2012 QCCA 2013, 2012 QCCA 2013

Imperial Tobacco Canada Ltd. c. Létourneau 2012 QCCA 2013 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-021929-112 (500-06-000070-983) (500-06-000076-980) DATE : 9 octobre 2012 CORAM : LES HONORABLES FRANÇOIS PELLETIER, J.C.A. ALLAN R. HILTON, J.C.A. RICHARD WAGNER, J.C.A. IMPERIAL TOBACCO CANADA LTD APPELANTE – défenderesse/demanderesse en garantie c.

CÉCILIA LÉTOURNEAU (500-06-000070-983) et CONSEIL QUÉBÉCOIS SUR LE TABAC ET LA SANTÉ (500-06-000076-980) et JEAN-YVES BLAIS (500-06-000076-980) INTIMÉS – demandeurs et PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA MIS EN CAUSE – défendeur en garantie ARRÊT [ 1 ] L'appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 11 juillet 2011 par la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable Brian Riordan), qui a accueilli en

partie sa requête en vue d'obtenir certaines informations au sujet des personnes qui se sont enregistrées auprès des avocats des représentants, la permission de rencontrer ces personnes en l'absence des avocats et l'accès aux dossiers médicaux des personnes qu'elle entend faire témoigner. [ 2 ] Pour les motifs du juge Wagner, auxquels souscrivent les juges Pelletier et Hilton, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l'appel avec dépens. FRANÇOIS PELLETIER, J.C.A. ALLAN R. HILTON, J.C.A. RICHARD WAGNER, J.C.A. Me George R. Hendy OSLER, HOSKIN & HARCOURT Pour l'appelante Me Gordon Kugler KUGLER, KANDESTIN Me Philippe H. Trudel TRUDEL & JOHNSTON Pour l'intimée (Cécilia Létourneau)

Me Marc Beauchemin De GRANDPRÉ CHAIT Me André Lespérance LAUZON BÉLANGER LESPÉRANCE INC.

Pour les intimés (Conseil québécois sur le tabac et la santé et Jean-Yves Blais) Me Maurice Régnier GILBERT SIMARD TREMBLAY Me Laurent Brisebois Me Nathalie Drouin JOYAL LEBLANC (Ministère de la justice Canada) Pour le mis en cause Date d’audience : 17 janvier 2012 MOTIFS DU JUGE WAGNER [ 4 ] Dans le cadre d'un recours collectif entrepris contre Imperial Tobacco Canada Ltd, JTI-MacDonald Corp. et Rothmans, Benson & Hedges Inc., l'appelante, Imperial Tobacco Canada inc., a sollicité du juge désigné pour présider le procès au fond une ordonnance pour obtenir certaines informations sur la composition du groupe visé par les deux recours collectifs dans lesquels elle est impliquée, ainsi que l'opportunité pour les avocats de rencontrer les membres inscrits du groupe en l'absence des avocats des intimés et d'avoir accès à leurs dossiers médicaux. [ 5 ] Les conclusions de la requête présentée devant le juge sont ainsi libellées : GRANT the present Motion; ORDER Plaintiff to remit to ITCAN the information she or her counsel have gathered regarding the registered class members, either through Plaintiff counsel's web site or otherwise; DECLARE that ITCAN and its counsel may meet the registered class members selected as witnesses for trial outside of the presence of Plaintiffs' counsel; DECLARE that ITCAN may request from the registered class members selected as witnesses for trial a copy of their medical records; ORDER for the selected class members to remit their medical records to ITCAN; THE WHOLE with costs to follow suit. [ 6 ] Dans son jugement du 11 juillet 2011, le juge, tout en soulignant que l'appelante avait tenté à deux reprises d'obtenir des informations additionnelles sur les membres du groupe, rejette les principales demandes et n'autorise que la transmission de certaines informations.

Le juge précise, cependant, que les informations sollicitées ne sont pas confidentielles et ne sont pas protégées par le secret professionnel. Permission de se pourvoir a été accordée par ma collègue la juge Bich, en date du 20 septembre 2011. [ 7 ] Voici d'ailleurs comment elle explique les motifs au soutien de sa décision : [2] Cette requête soulève plusieurs questions dont certaines sont de principe.

Sans les énumérer toutes, tel est le cas, par exemple, de la question de savoir s'il y a chose jugée quant à certaines déterminations faites par un juge de première instance dans le cadre de jugements interlocutoires. [3] Selon qu'il y ait ou non chose jugée en l'espèce, se pose alors la question de savoir s'il peut s'établir une relation client-avocat entre les membres du groupe visé par un recours collectif et l'avocat qui agit pour les représentants de ce groupe, question qui est également de principe. Tel est le cas, de même, de la question du droit de la

partie défenderesse à un recours collectif d'interroger des membres du groupe, notamment en vue d'établir, aux termes de l'article 1031 C.p.c. , le caractère inapproprié d'un recouvrement collectif. [4] Dans le cadre de recours ayant pour trame sous-jacente les problèmes de santé des membres du groupe, se pose également la question de la pertinence de l'état de santé ou des dossiers médicaux des membres de ce groupe ou de certains d'entre eux, dans le contexte. [5] L'affaire soulève aussi, en filigrane, la question des limites au vaste pouvoir discrétionnaire conféré au juge gestionnaire d'un recours collectif. LE CONTEXTE

[ 8 ] Le débat s'inscrit dans le cadre du recours collectif autorisé le 21 février 2005, par lequel Mme Cécilia Létourneau et M.

Jean- Yves Blais ont obtenu le statut de représentant aux fins de l'exercice du recours collectif pour représenter : Toutes les personnes résidant au Québec qui, au moment de la signification de la requête, étaient dépendantes de la nicotine contenue dans les cigarettes fabriquées par les intimées et le sont demeurées ainsi que les héritiers légaux des personnes qui étaient comprises dans le groupe lors de la signification de la requête mais qui sont décédées par la suite sans avoir préalablement cessé de fumer . [ 9 ] L'appelante recherche certains renseignements sur les différents membres du groupe visé par le recours collectif, pour lui permettre de mieux les identifier, se préparer adéquatement pour le procès qui s'instruira et également réaliser, le cas échéant, une enquête sur leurs habitudes de consommation de tabac et l'influence néfaste sur leur état de santé.

Bref, elle justifie sa demande au nom de l'exercice d'une défense pleine et entière. [ 10 ] Résumée à l'essentiel, la demande de l'appelante vise : 1. La liste des personnes qui se sont inscrites auprès des avocats des représentants et les renseignements qu'ils lui ont fournis; 2. La possibilité de rencontrer ces personnes hors la présence des avocats des représentants; 3.

L'accès aux dossiers médicaux de ces personnes. [ 11 ] Pour bien cerner les véritables enjeux de ce pourvoi et la justesse du jugement entrepris, il faut retourner au jugement du juge Riordan qu'il a rendu le 4 octobre 2010 alors qu'il concluait que : 1) Les membres inscrits au recours pouvaient revendiquer le statut de client et ainsi tirer bénéfice de la confidentialité et des obligations qui découlent des dispositions du Code de déontologie des avocats ; 2) Le geste de compléter et transmettre un questionnaire aux avocats qui représentent les intimés témoigne d'une consultation juridique propre à la relation avocat/client; 3) Seules les informations non protégées par le secret professionnel pourront, le cas échéant, en autant qu'elles soient pertinentes, être transmises aux avocats des appelantes. [ 12 ] Fort de ces déterminations, le juge avait alors, néanmoins, refusé de prononcer une ordonnance de transmission d'informations sur la base des articles 1019 et 1045 C.p.c.

TRANSMISSION DES COORDONNÉES DES MEMBRES DU GROUPE [ 13 ] Saisi de la dernière requête de l'appelante le 12 juin 2011 et à la lumière de la décision qu'il avait déjà rendue le 4 octobre 2010, le juge constate qu'il n'y a aucune raison qui empêche l'appelante d'avoir accès aux informations nominatives des membres inscrits et accueillera la requête à ce chapitre.

Il prend bien soin, cependant, de souligner que sa décision n'autorise pas pour autant l'appelante à communiquer avec les membres inscrits du groupe en l'absence des avocats des intimés. [ 14 ] Le juge ordonne donc aux avocats des intimés de transmettre les seules autres informations nominatives jusqu'alors retenues, soit les adresses, les numéros de téléphone ainsi que les adresses courriel. Ce volet du jugement entrepris n'est plus contesté et il n'y a rien à ajouter.

RENCONTRE DES MEMBRES INSCRITS AVEC LES AVOCATS OU LES EXPERTS DE L'APPELANTE [ 15 ] Le dossier révèle que par jugement du 4 octobre 2010, le juge a commenté, au moins pour partie, la question du statut des membres inscrits dans la perspective de la préparation du procès puisque l'appelante voulait alors obtenir toute l'information recueillie par les avocats des représentants au moyen d'un questionnaire complété par les membres qui voulaient s'inscrire au recours collectif.

C'est la raison pour laquelle le juge revient sur ce jugement pour refuser la nouvelle demande de l'appelante. [ 16 ] Les intimés plaident, justement, que le jugement antérieur du 4 octobre 2010 scelle le sort de cette demande puisqu'il a maintenant acquis l'autorité de la chose jugée.

Ils ajoutent, en raison du défaut de l'appelante de se pourvoir à l'encontre de ce jugement, qu'elle ne peut plus reprendre le débat en empruntant un nouveau véhicule dont l'objectif recherché demeure le même. [ 17 ] Dans sa décision du 4 octobre 2010, le juge ne se rend pas à la demande de l'appelante et refuse la communication des informations contenues au questionnaire complété par les membres inscrits.

Cependant, il procède, néanmoins, à l'examen du statut de ces derniers à la lumière des dispositions de l'art. 3.02.01 du Code de déontologie des avocats , et conclut qu'une relation avocat/client existe au moins au moment où un membre communique avec l'avocat des représentants afin d'indiquer qu'il veut être représenté. Il précise : [16] Les procureurs des demandeurs éprouvent un certain malaise à partager l'information avec la

partie adverse. D'après eux, ils n'ont pas le droit d'y acquiescer puisque les trois conditions mentionnées par Ducharme pour que le privilège s'applique sont satisfaites ici, soit: a. que l'information ait fait l'objet d'une communication entre un avocat et un client; b. que cette communication ait été faite aux fins d'une consultation juridique; et c. que cette information soit considérée comme confidentielle par les parties.

[17] Ducharme ajoute que « dès que les deux premières conditions sont établies, la troisième se présume si, dans le cours normal des choses, il s'agit d'une information qui est considérée par les parties comme confidentielle ». [18] À la lumière de notre conclusion ci-dessous quant à la non-utilité de l'information, il n'est pas nécessaire ici de faire une analyse approfondie de cette question fort intéressante. Nous nous limiterons à dire que la relation avocat-client existe au moins au moment où un membre communique avec l'avocat des demandeurs afin d'indiquer qu'il veut être représenté.

Remplir un questionnaire serait une façon, entre autres, de démontrer cette intention. [19] Nous sommes également d'avis que le geste de remplir et communiquer le questionnaire constitue en soi une consultation juridique, surtout qu'il s'agit, selon le libellé du questionnaire, d'une inscription (Pièce R-2). Les deux premières conditions sont donc remplies. [20] C'est la troisième condition qui achoppe ici.

Seuls les renseignements transmis avec l'intention d'une non-divulgation sont protégés par le secret professionnel. [21] Il est difficile d'imaginer, dans un recours collectif basé sur les dommages causés par la cigarette, qu'il était l'intention des membres que leurs habitudes et expériences comme fumeurs demeurent secrètes. En l'absence d'une preuve ou même d'une allégation à cet effet, le Tribunal se doit de conclue que la troisième condition n'est pas rencontrée. Le secret professionnel n'empêcherait donc pas la divulgation de l'information. [22] Soit.

Mais nous refuserons quand même d'ordonner la divulgation de l'information, et cela, à cause de sa non-pertinence et non- utilité.

Pour en arriver à cette décision, le Tribunal s'est inspiré des articles 1019 et 1045, C.p.c. ainsi que du besoin critique de circonscrire le débat au stade du procès [ 18 ] Sur ce volet du pourvoi, le juge, fort de son obiter livré à sa décision du 4 octobre 2010, conclut qu'il existe une relation du type avocat/client entre les membres inscrits et les avocats des intimés qui commande une fin de non-recevoir à une rencontre privée entre les membres inscrits et les avocats de l'appelante. [ 19 ] Je suis d'avis que la décision du 4 octobre 2010, qui n'a pas fait l'objet d'un pourvoi, n'emporte pas pour autant toutes les caractéristiques d'un jugement ayant acquis l'autorité de la chose jugée et n'entraîne pas, pour cette seule raison, l'irrecevabilité de la dernière demande de l'appelante.

Mais, même si j'avais tort sur ce point, je suis d'avis que la requête est néanmoins vouée à l'échec sur cet aspect du dossier puisque le statut des membres inscrits au recours n'autorise pas l'ordonnance recherchée, soit la rencontre avec les avocats de l'appelante hors la présence de ceux des intimés. Je m'explique. [ 20 ] Il faut reconnaître que dans sa décision du 4 octobre 2011, le juge se prononce sur le statut des membres inscrits mais rejette la demande qui lui est présentée sur la base de la pertinence.

La demande dont il devait disposer alors se limitait à la transmission de l'information contenue au questionnaire complété par les membres inscrits. [ 21 ] L'appelante avance que le jugement du 4 juin 2011 est interlocutoire par définition et ne possède pas, par le fait même, le caractère définitif propre aux jugements qui permettent d'invoquer l'autorité de la chose jugée. Ce jugement participe, bien sûr, à l'éventail des jugements interlocutoires mais cette seule caractéristique n'implique pas nécessairement qu'il ne peut avoir l'autorité de la chose jugée.

Tout est fonction des circonstances et, notamment, de l'existence du caractère définitif du jugement entrepris. Ainsi, l' art. 2848 C.c.Q. nous enseigne : 2848 . L'autorité de la chose jugée est une présomption absolue; elle n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement, lorsque la demande est fondée sur la même cause et mue entre les mêmes parties, agissant dans les mêmes qualités, et que la chose demandée est la même. Cependant, le jugement qui dispose d'un recours collectif a l'autorité de la chose jugée à l'égard des parties et des membres du groupe qui ne s'en sont pas exclus. 2848 .

The authority of a final judgment (res judicata) is an absolute presumption; it applies only to the object of the judgment when the demand is based on the same cause and is between the same parties acting in the same qualities and the thing applied for is the same.

However, a judgment deciding a class action has the authority of a final judgment in respect of the parties and the members of the group who have not excluded themselves therefrom. [ 22 ] Il est acquis que le juge s'est prononcé sur le statut des membres inscrits au recours collectif et que cette détermination n'est pas tributaire de l'évolution du dossier dans le temps, comme le rappelle d'ailleurs le juge dans son jugement dont appel. Cela dit, ce n'est pas tant pour ce motif que le juge a refusé la demande alors présentée par l'appelante, mais bien plutôt pour des raisons de pertinence et d'utilité.

Dans l'affaire Harmegnies c. Toyota et al. [1] , la Cour supérieure soulignait : [22] En l'espèce, le Tribunal est d'avis que la demande dont il est saisi vise les mêmes parties, la même cause et le même objet que celle présentée et décidée par le juge Nadeau le 10 février 2004. Ce jugement est définitif puisqu'il dispose d'un litige incident survenu en cours d'instance sur lequel les parties ne pourront être entendues à nouveau ni devant la même juridiction ni devant une instance supérieure, l'appel de cette décision n"étant en outre pas autorisé.

En statuant qu'il n'y aurait pas de contestation écrite « ni aucun témoin d'entendu » à cette étape, le juge Nadeau a mis un terme à ce volet du dossier. La juge qui entendra la demande d'autorisation ne pourra pas revenir sur cette question : le juge Nadeau l'a définitivement tranchée. [ 23 ] En l'espèce, même si le juge a déjà émis l'opinion que le statut de membre inscrit participe de la relation avocat/client, le ratio decidendi se fonde beaucoup plus sur la notion de pertinence, indépendamment de la relation entre les membres inscrits et les avocats au

dossier. [ 24 ] La situation serait tout autre si la même

partie présentait une demande formulée en termes similaires avec l'aide d'une nouvelle requête si l'objectif recherché est de contourner les jugements déjà rendus. L'interdit a d'ailleurs été ainsi formulé par mon collègue, le juge Pelletier, dans l'affaire Décarel inc. c. Construction Grondin et Fils inc. [2] : [7] En l'espèce, le juge saisi de l'affaire en a préalablement assumé la gestion particulière (article 151.1 et sq C.p.c. ). Dans ce cadre, il a prononcé divers jugements interlocutoires non susceptibles d'appel qui ont cerné le débat.

Or, l'amendement sollicité in extremis lors de l'instruction a pour conséquence pratique d'élargir la contestation à un point tel que les parties ne pourront vraisemblablement procéder qu'en réunissant l'affaire à un autre dossier manifestement plus complexe.

Sous ce rapport, l'amendement remet en question des jugements interlocutoires antérieurs contre lesquels la requérante ne pouvait se pourvoir. [8] À mon avis, le juge a raison d'affirmer que la demande est tardive et qu'elle a pour effet de contourner deux jugements ayant balisé le débat . [ 25 ] Ici, force est d'admettre que la dernière demande de l'appelante de rencontrer les membres inscrits hors la présence des avocats des représentants peut, à certains égards, découler des demandes antérieures liées à l'obtention des renseignements émanant du questionnaire.

Cependant, le jugement entrepris, qui réfère à celui du 4 octobre 2011, ne permet pas de reconnaître l'existence de l'autorité de la chose jugée sur la demande telle que libellée. [ 26 ] Certes, l'obiter du juge ne manque pas de fermeté et ne risque pas d'être révisé selon l'évolution du dossier jusqu'au jugement final. Néanmoins, il a été prononcé dans le cadre d'une demande d'accès à des renseignements qui, au surplus, a été rejetée sur la base de la pertinence et de l'utilité.

Les conditions nécessaires à l'existence de l'autorité de la chose jugée ne sont pas satisfaites et il était loisible à l'appelante de formuler leur nouvelle demande dont l'objectif, cette fois, était d'obtenir la permission de rencontrer les membres hors la présence des avocats des représentants. [ 27 ] Tenant pour acquis que la première décision du juge du mois d'octobre n'entraîne pas l'application de la théorie de la chose jugée, force est de conclure que le statut des membres inscrits ne répond pas, néanmoins, à la définition habituellement reconnue du client ou d'une

partie dont la relation avec son avocat serait soumise aux prescriptions du Code de déontologie des avocats. [ 28 ] Quel est donc le statut des membres inscrits au recours? [ 29 ] L'appelante conteste les déterminations du juge selon lesquelles le questionnaire complété par les membres inscrits leur accorde le statut de client au sens du Code de déontologie des avocats .

Elle ajoute que le seul geste de compléter un questionnaire ne vaut pas comme consultation juridique et que cette activité ne peut leur conférer le statut de client au sens de la loi. [ 30 ] Elle reproche au juge d'avoir refusé d'autoriser une rencontre avec les membres inscrits hors la présence des avocats des représentants. Ces membres, plaide-elle, ne sont pas

partie au litige, tout comme l'aurait rappelé notre cour dans l'arrêt Société des loteries du Québec c. Brochu [3] . [ 31 ] Pour leur part, les intimés avancent que le statut des membres inscrits se rapproche beaucoup plus d'une

partie demanderesse que du simple témoin et qu'il appartient aux tribunaux d'assurer la protection de ces derniers en évitant de les soumettre à des procédures autrement contraignantes auxquelles seraient assujettis les représentants eux-mêmes.

D'ailleurs, ils soulignent que le Tribunal a déjà refusé d'autoriser l'interrogatoire au préalable d'un membre qui n'était pas l'un des représentants dûment identifiés au recours collectif. [ 32 ] En adoptant les règles de procédure qui encadrent les recours collectifs, le législateur a voulu, à toutes fins pratiques, simplifier l'exercice de recours légitimes en présence de faits générateurs de droit dont un grand nombre de personnes peuvent tirer bénéfice.

Le système prévoit que tous les membres inscrits qui pourraient, théoriquement, amorcer individuellement des procédures judiciaires contre le débiteur d'une obligation ou les responsables d'une faute délictuelle, peuvent aussi obtenir les mêmes bénéfices sans se porter personnellement parties au litige. [ 33 ] Il s'ensuit que les représentants désignés, en l'occurrence Mme Cécilia Létourneau et M.

Jean-Yves Blais, agissent pour tous les membres inscrits aux recours et je ne vois pas en quoi ces derniers perdraient le statut de partie, même s'il n'est que virtuel, présumé ou délégué en raison du mécanisme particulier adopté par le législateur. Les membres auront toujours l'opportunité de recevoir, le cas échéant, le bénéfice qui découle des procédures judiciaires tout comme s'ils étaient eux-mêmes

partie à la procédure. Le seul fait que leur statut de créancier ou de

partie ne se cristallise qu'au moment du dépôt du jugement ne leur fait pas perdre pour autant le statut de

partie au sens du Code de déontologie des avocats . [ 34 ] De plus, même si l'on devait conclure, comme la juge Marcelin dans l'affaire Mouvement laïque québécois [4] , que les membres du groupe sont de simples témoins, cela ne permettrait pas pour autant de trancher définitivement la question.

Encore faut-il que la demande de rencontrer ces membres, à l'exclusion des avocats des représentants, soit pertinente et utile. [ 35 ] Le dossier révèle que le juge, s'appuyant sur sa décision du 4 octobre 2010, considère que ce ne sont pas tous les renseignements recueillis au moyen du questionnaire complété par les membres inscrits qui sont nécessairement confidentiels et il ordonne aux avocats des représentants de transmettre les coordonnées de tous les membres inscrits du groupe. [ 36 ] Puisque le juge est d'avis que les membres de ce groupe profitent du secret professionnel, il est donc interdit aux avocats de l'appelante de rencontrer ces membres hors la présence de leurs avocats, conformément aux dispositions du Code de déontologie des avocats . [ 37 ] Par ailleurs, il sera toujours loisible à l'appelante d'assigner par subpoena au procès, le cas échéant, les membres du groupe pour fins d'interrogatoire, décision qui serait alors soumise à la discrétion du juge d'instance pour en évaluer l'opportunité et la pertinence. [ 38 ] Voici comment s'exprime le juge sur la recevabilité de la demande de l'appelante à la lumière du jugement qu'il avait rendu

précédemment : [8] Since writing the Access Judgment, we have reviewed and reconsidered the position adopted therein and we still come to the same conclusion. The Registered Members are the clients of Counsel for the reasons we mention there. [9] That they might occupy something of a sui generis position with respect to their status as parties to these cases does not change our opinion.

The act of submitting a completed questionnaire to Counsel, in our view, creates an attorney-client relationship and imposes all the duties and consequences flowing from that. [10] As a consequence of this finding, we must reject the request for an order permitting ITL and its attorneys to communicate with Registered Members outside of Counsel's presence. Where an attorney-client relationship exists, a court would not have the authority to permit such a communication.

It would constitute a breach of the advocate's Code of Ethics and of public order. [ 39 ] Notre Cour, dans l'arrêt Brochu [5] , a décidé que les membres inscrits du groupe n'étaient pas de simples témoins, contrairement à la décision de la juge Marcelin dans l'affaire Mouvement laïque québécois , et que leur statut se rapprochait beaucoup plus de celui d'une

partie au litige. Ce constat a amené notre Cour à écarter, dans cette affaire, le caractère confidentiel des informations formulées au dossier médical de chacun des membres du groupe. Dans cet arrêt, mon collègue, le juge Vézina, soulignait : [14] On a beaucoup discuté du statut des membres du groupe. Pour le juge, jusqu'au jugement sur le fond de l'action collective, les membres sont des tiers ou des témoins, ils ne deviendront parties à l'instance qu'au stade suivant, celui des réclamations individuelles. [15] Il est vrai que, strictement parlant, chacun des membres du groupe n'est pas

partie à l'instance. S'il veut y intervenir il devra d'abord y être autorisé par le tribunal ( art. 1017). [16] Il est aussi vrai que le statut de membre n'est pas celui de simple témoin – on ne saurait soumettre un témoin à un examen médical (art. 1019). [17] Les membres ne sont pas étrangers à l'affaire, ils et elles sont demandeurs et demanderesses. L'action est intentée par leur représentant, à leur bénéfice. Si tout se déroule bien, l'appelante devra leur faire un chèque. Un simple témoin n'a rien à gagner ou à perdre selon l'issue du procès. [18] Un représentant est celui « qui fait valoir les intérêts (privé

s) d'une autre personne physique ou morale » [2] . Encore là, les règles habituelles de la représentation ont dû être adaptées pour tenir compte du nombre de personnes représentées dont plusieurs inconnues. Mais le principe demeure, le « représentant » n'agit pas d'abord pour lui-même mais pour le groupe dont il doit loyalement servir les intérêts. C'est ainsi que le représentant collectif conserve l'intérêt pour agir même si sa créance personnelle est éteinte (art. 1015).

Suivant la même logique, s'il y a problème, un membre – un représenté - peut demander sa substitution (art. 1024). [19] Dans cette optique où les membres sont demandeurs, le législateur a dû prévoir la façon de les informer, de l'action collective (art. 1006) d'abord et de la manière de réclamer individuellement par la suite (art. 1037), de la possibilité de s'exclure du groupe pour conserver un droit de réclamation personnelle (art. 1006 e), de la possibilité d'intervenir dans le déroulement de l'instance pour appuyer le représentant ou rechercher sa substitution (art. 1024), etc. [20] Si l'action est rejetée, il y a chose jugée pour tous les membres qui ne se sont pas exclus du groupe (art. 1007).

Comme la règle générale veut que « la

partie qui succombe supporte les dépens », les membres risquaient d'avoir à les payer, mais là encore il y a une exception expresse (art. 1006 f), exception qui corrobore a contrario le quasi-statut de

partie des membres. [21] En conclusion, si on ne peut qualifier formellement les membres de parties à l'instance, leur statut de demandeurs en est bien près et il est inexact, soit dit avec égards, de les considérer comme des tiers ou de simples témoins par rapport à l'action collective menée par leur représentant. [6] [ 40 ] Pour ces raisons, je suis d'avis que les membres inscrits du groupe peuvent revendiquer un statut qui se rapproche beaucoup de celui de

partie protégé par les obligations déontologiques du Code de déontologie des avocats et par l'obligation de ces derniers d'assurer le secret professionnel. Il va sans dire que le statut des autres membres du groupe non inscrits aux recours n'a pas été débattu dans le cadre du présent pourvoi. [ 41 ] En ce qui concerne la rencontre sollicitée entre les experts de l'appelante et les membres inscrits, le premier juge avait déjà refusé leur demande préalable de rencontrer certains membres inscrits avec les experts dont les services étaient retenus par l'appelante.

Le juge était soucieux de ne pas autoriser une telle rencontre qui pourrait constituer un interrogatoire préalable déguisé. En décidant ainsi, le juge ne ferme pas la porte à la possibilité pour l'appelante de parrainer une enquête auprès de la population québécoise en général, incluant les membres inscrits, sans pour autant que ces rencontres ou ces entrevues ne se transforment en interrogatoires préalables déguisés. [ 42 ] L'appelante soutient qu'elle a demandé à son expert de piloter une enquête auprès des membres du groupe sur plusieurs thèmes liés aux questions communes.

Ainsi, elle reproche au juge d'appliquer, dans ses directives, aux relations des membres avec les experts de l'appelante, les dispositions du Code de déontologie des avocats qui sont réservées aux seuls membres de la profession juridique. Elle conteste également les prétentions des intimés et surtout les craintes du juge qui a conclu que la communication entre les experts de l'appelante et les membres du groupe risquait de prendre la forme d'un interrogatoire préalable autrement interdit.

Pour ces raisons, l'appelante a plaidé à l'audition que ces experts peuvent communiquer et rencontrer directement les membres inscrits hors la présence des avocats des représentants. [ 43 ] Les intimés répliquent qu'ils ne s'objectent nullement à l'enquête ou au sondage parrainé par les experts de l'appelante. Ils indiquent, cependant, que ces derniers ont déjà obtenu les renseignements sollicités dans leur requête du 16 mai 2011 et qu'au surplus, rien n'empêche les experts de sélectionner aléatoirement leurs candidats au questionnaire parmi toute la population de fumeurs québécois.

[ 44 ] Sur cette question, le juge souligne : [14] We repeat that we have twice refused pre-trial discovery of class members, with the approval of the Court of Appeal [7] . Our position on that has not changed and we have a concern that communication between a Company's expert and class members could constitute, albeit no doubt inadvertently, partial pre-trial discovery in disguise. That would be unacceptable. [15] We also note that ITL has not to this date communicated to its experts any of the information furnished to it by Counsel concerning the contents of its records for each Registered Member.

That deprives us of learning the experts' position as to what more is needed. [16] As well, Counsel earlier offered to meet with the Companies and their experts to examiner if it was possible to agree to the nature and form of access to the Registered Members that the experts would require. This could possibly have assuaged concerns, for example, on the issue of indirect discovery. The Court approved and requested that this be done. [17] For whatever reason, the Companies did not reply to the offer and we now we find ourselves no better informed on the experts' requirements than before.

This is regrettable. [18] That said, there is no objection from Counsel to ITL'S experts conducting a survey throughout the general population that would include Registered Members.

This assumes, of course, that any such survey would be done in accordance with industry standards and would not constitute a disguised discovery. [19] In the absence of a specific request from the Companies, we shall say no more on this issue for the time being. [ 45 ] Le juge justifie son refus de se rendre à la demande de l'appelante pour assurer que l'exercice ne soit pas perçu comme un interrogatoire déguisé, demande qu'il a déjà refusée dans le passé.

Qui plus est, il constate que cette demande ne fait même pas l'objet de la requête dont il doit disposer. [ 46 ] Je constate également que cette question portant sur la rencontre entre les experts et certains membres inscrits du groupe représentés par les intimés ne fait pas l'objet d'une demande formelle à l'origine du jugement entrepris. Il est donc inutile de trancher cette question en raison du dossier tel que constitué. ACCÈS AUX DOSSIERS MÉDICAUX [ 47 ] Finalement, l'appelante sollicite une ordonnance lui permettant d'avoir accès aux dossiers médicaux des membres inscrits.

La question de la pertinence scelle, selon moi, le sort de cette demande. [ 48 ] L'appelante justifie sa demande d'accéder aux dossiers médicaux pour décider, le cas échéant, de l'opportunité de faire témoigner au procès les membres inscrits. Le juge, plaide-elle, a erronément conclu, à ce stade des procédures, qu'un tel exercice n'était pas pertinent et qu'une telle demande le deviendra peut-être seulement au moment de l'évaluation des dommages.

Elle ajoute que l'obtention des dossiers médicaux lui permettrait immédiatement d'établir l'étendue du préjudice moral en regard des dispositions de la Charte québécoise des droits et libertés. [ 49 ] Les intimés répliquent que la décision portant sur l'accès aux dossiers médicaux relève de la gestion d'instance et qu'à tous égards, ces dossiers ne sont d'aucune utilité pour décider des questions communes et de l'opportunité du recours entrepris. [ 50 ] Je constate que le juge justifie son refus de permettre à l'appelante d'accéder aux dossiers médicaux à la lumière de l'art. 1019 C.p.c. qui mentionne que l'examen médical requis avant le jugement final ne sera autorisé que s'il est pertinent pour l'adjudication de questions communes.

Il souligne : [22] In its motion, ITL alleges the following: 37. ITCAN would also ask said class members to provide access to their medical records, as same would obviously be relevant to their testimony at trial. 38. Indeed, this class action puts the class members’ state of health into play, such that they would have to provide their medical records or exclude themselves from the class. 39. The alternative to ITCAN asking for and obtaining the medical records in advance would be extremely inefficient and illogical. 40.

ITCAN would have to subpoena the registered class members so selected and ask them to bring their medical records at trial. They would then have to halt their examination midway through to take cognizance of the medical records and call back the same class members a second time as witnesses to examine them on said records. 41. Such a process would be quite time consuming. [23] These allegations assume that the state of health, or the past state of health, of a limited number of class members is relevant for the trial on the collective questions.

The Court is convinced otherwise. [24] Our earlier judgments refusing pre-trial discovery were based to a large extent on

article 1019 C.C.P. It was pivotal on the question of discovery and it is also useful as an indication as to what is truly relevant at the trial stage of a class action. It reads: 1019. A party cannot, before the final judgment, submit a member other than a representative or an intervener to an examination on discovery or a medical examination unless the court considers the examination on discovery or the medical examination useful to the

adjudication of the questions of law or fact dealt with collectively. [25] Admittedly, it speaks of submission to a medical examination, and ITL is not requesting exactly that. Nevertheless, this provision provides useful guidance with respect to the current request.

It gives a clear indication that, prima facie , the medical condition of individual class members is relevant especially at the stage of the individual claims and not for purposes of the collective issues, unless the court considers such information to be useful to the adjudication at trial. [26] This Court does not see how such information could be relevant or useful at trial. The classes here number in the millions in the Létourneau case and around 50,000 in the Blais file.

What possible use can there be to learning specific medical facts about a few dozen class members, or even the 150 that ITL wishes to call to testify? It is simply not relevant at this stage. [ 51 ] Je suis d'avis que le raisonnement du juge qui traite de l'accès au dossier médical, au même

titre que l'ordonnance de se soumettre à un examen médical, est conforme à l'état du droit et je ne vois pas en quoi l'obtention des dossiers médicaux, tout comme l'ordonnance de se soumettre à un examen médical, pourraient permettre un débat pertinent sur les questions communes qui s'élèvent au- dessus de la personnalité individuelle des membres. À tous égards, il s'agit d'une décision de gestion et, en l'absence d'une erreur de droit ou d'une erreur de fait manifeste et déterminante propre à mettre en péril le droit à une défense pleine et entière, la Cour ne devrait pas intervenir. [ 52 ] Pour ces raisons, sur le tout, je suis d'avis de rejeter l'appel avec dépens. RICHARD WAGNER, J.C.A.