2020 QCCA 329, 2020 QCCA 329

Municipalité de Piedmont c. Uniroc Construction inc. 2020 QCCA 329 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-027730-183 , 500-09-027737-188 (700-17-011135-141) DATE : 26 février 2020 FORMATION : LES HONORABLES MARK SCHRAGER, J.C.A. MICHEL BEAUPRÉ, J.C.A. BENOÎT MOORE, J.C.A. 500-09-027730-183 MUNICIPALITÉ DE PIEDMONT APPELANTE/INTIMÉE-INCIDENTE – défenderesse c. UNIROC CONSTRUCTION INC. INTIMÉE/APPELANTE-INCIDENTE – demanderesse et BEAUDOIN HURENS INC. INTIMÉE – défenderesse 500-09-027737-188 UNIROC CONSTRUCTION INC. APPELANTE – demanderesse c. BEAUDOIN HURENS INC.

INTIMÉE – défenderesse et MUNICIPALITÉ DE PIEDMONT MISE EN CAUSE – défenderesse ARRÊT [ 1 ] La Cour est saisie de deux appels à l’encontre d’un jugement de la Cour supérieure, district de Terrebonne, du 27 juin 2018 (l’honorable Élise Poisson) [1] . [ 2 ] Dans le premier dossier, la Municipalité de Piedmont (« Piedmont ») appelle de sa condamnation à payer à Uniroc Construction inc. (« Uniroc ») la somme de 169 539,04 $ plus intérêts, indemnité additionnelle, frais de justice et frais d’experts pour perte de profits à la suite d’un processus d’appel d’offres.

Uniroc, quant à elle, présente un appel incident concernant le rejet de sa réclamation pour la perte de profits liée à des travaux supplémentaires. [ 3 ] Dans le second dossier, Uniroc appelle du rejet de son recours en responsabilité civile à l’égard de Beaudoin Hurens inc. (« BH »), la firme d’ingénieurs mandatée par Piedmont pour préparer les documents d’appel d’offres et superviser le processus. [ 4 ] Pour les motifs qui suivent, la Cour accueille l’appel principal de Piedmont et rejette les autres appels. * * * [ 5 ] En mai 2014, Piedmont lance un appel d’offres visant à remplacer les conduites d’aqueduc, la réfection de la chaussée ainsi que divers travaux de drainage sur une

partie de son territoire. [ 6 ] L’un des ingénieurs de BH, Jacques Dumas, travaille à la préparation des documents d’appel d’offres. L’estimation préliminaire préparée par ce dernier fixe à 1 683 375 $ le coût des travaux incluant l’excavation de 8 700 mètres cubes de roc à un prix unitaire de 40 $ le mètre cube. [ 7 ] Les devis prescrivent aux entrepreneurs un formulaire type afin de produire leurs soumissions. Aux termes de ceux-ci, le soumissionnaire doit, notamment, établir le prix unitaire par mètre cube associé au dynamitage et à l’excavation du roc, ainsi que le prix unitaire par mètre linéaire des conduites d’aqueduc. Voici ce que les dispositions pertinentes du devis prévoient [2] :

1.10 Débalancement des prix de soumission L’Entrepreneur qui, dans sa soumission, établit un prix pour un item montrant un écart excessif (à la hausse ou à la baisse) avec le prix réel du marché, pourrait voir sa soumission rejetée par le Propriétaire. 1.22 Conditions du sol Si une étude géotechnique est incluse au présent document, celle-ci est fournie à

titre indicatif à l'Entrepreneur. Toute interprétation que peut donner ce dernier à ces résultats n'engage en rien la responsabilité de l'ingénieur et du Propriétaire. Si l'Entrepreneur estime que ces renseignements sont insuffisants ou que des sondages et forages sont nécessaires, il doit les faire et déterminer lui-même la nature et la qualité du sol, et ce, à ses frais et responsabilité. L'Entrepreneur ne pourra baser aucune réclamation sur l'interprétation d'une situation exprimée dans une étude fournie par le Propriétaire ou le Consultant ou autres articles de nature équivalente. 1.23 Roc […] Le volume au mètre cube pour l'excavation du roc est obtenu en multipliant la longueur de la

section à excaver par la moyenne des aires des sections types établies à tous les cinq (5) mètres. Les surfaces des sections pour évaluer les volumes sont calculées selon les valeurs montrées au tableau 4 sur le plan de détails. L'Entrepreneur est tenu de fournir un prix raisonnable pour l'excavation du roc (prix réel) et dans le cas contraire, sa soumission pourrait être rejetée. Les quantités de roc inscrites au bordereau de soumission ne sont pas basées sur le résultat de forages [3] . Les quantités réelles de roc sont inconnues et peuvent varier grandement.

En conséquence, l'Entrepreneur ne pourra pas exiger ni ne bénéficier d'aucune somme supplémentaire due à une variation importante de la quantité réelle de roc excavé. [ 8 ] Uniroc participe à l’appel d’offres. Justin Beauseigle, chargé de projet chez Uniroc, témoigne que lors de la préparation de la soumission, il s’aperçoit, tout comme les sous-traitants qu’il consulte, que les documents surestiment grandement le volume de roc devant être extrait.

Bien que la preuve quant à savoir si cette erreur a été portée à l’attention de Piedmont ou de BH, avant l’ouverture des soumissions, ait fait l’objet de témoignages contradictoires, la juge retient que ce n’est pas le cas [4] . [ 9 ] Uniroc décide de présenter une soumission dans laquelle elle fixe le prix unitaire du roc à 1$ le mètre cube et déplace les coûts associés au dynamitage et à l’excavation dans les prix unitaires liés aux conduites d’aqueduc.

Cela permet ainsi à Uniroc de se protéger en s’assurant de combler les coûts fixes dans l’éventualité d’une baisse significative de la quantité de roc, et ce, sans hausser le prix unitaire de celui-ci. [ 10 ] Le 9 juin 2014, les six soumissions reçues sont ouvertes en présence des soumissionnaires et comportent les prix globaux suivants : • Uniroc Construction inc. 1 898 100,00 $ • Duroking Construction 1 935 967,38 $ • Construction T.R.B. inc. 2 072 095,78 $ • 9088-9569 Québec inc. 2 352 228,94 $ • Équinoxe JMP 2 629 660,48 $ • Asphalte Desjardins inc. 3 148 493,17 $ [ 11 ] C’est après l’ouverture des soumissions que l’erreur dans les documents d’appel d’offres est portée à l’attention de Gilbert Aubin, directeur général de Piedmont .

L’estimation du volume de roc à excaver est par la suite revue à la baisse par Jacques Dumas, mais l’on maintient tout de même l’appel d’offres. [ 12 ] Jacques Dumas procède alors à une comparaison des soumissions reçues.

Aux termes de cette analyse, BH recommande le rejet des soumissions d’Uniroc et de deux autres entrepreneurs ayant présenté des soumissions non proportionnées de 1 $ par mètre cube de roc et d’accorder le contrat à Duroking, laquelle avait présenté un prix unitaire à 32,03 $ le mètre cube. [ 13 ] Après avoir obtenu une opinion juridique à ce sujet, Piedmont décide de déclarer non conforme la soumission d’Uniroc au motif que le prix de 1,00 $ le mètre cube indiqué pour l’excavation du roc ne correspond pas au prix réel du marché, et ce, en violation des articles 1.10 et 1.23 du devis.

Le contrat est donc attribué à Duroking. [ 14 ] Uniroc dépose une demande introductive d’instance en août 2014 dans laquelle elle réclame solidairement à Piedmont et BH des dommages pour perte de profits liés au contrat qui aurait dû lui être confié.

* * * [ 15 ] La juge de première instance accueille en

partie l’action d’Uniroc et établit les dommages de celle-ci à 169 539,04 $. Elle conclut que même si l’irrégularité commise par Uniroc, en soumettant un prix unitaire pour l’excavation du roc non conforme au marché, affecte le prix de la soumission et rompt l’équilibre entre les soumissionnaires, Piedmont a choisi d’assujettir cette exigence à son pouvoir discrétionnaire.

La juge tire cette conclusion de l’affaire Val-Morin [5] , infirmée depuis par notre Cour [6] , ainsi que du texte des clauses 1.10 et 1.23 du devis qui précisent qu’en cas de violation de ces dispositions, la soumission « pourrait être rejetée ». La juge écrit : [93] Le Tribunal conclut que l’inscription, par Uniroc de prix unitaires non proportionnés, n’entraînait pas le rejet automatique de sa soumission.

Elle demeurait néanmoins sujette à l’exercice, par Piedmont, de son pouvoir discrétionnaire de la rejeter pour ce motif. [ 16 ] La juge analyse ensuite l’exercice que fait Piedmont de sa discrétion, conclut que cette dernière a agi arbitrairement et retient donc sa responsabilité [7] .

Elle rejette par ailleurs le recours d’Uniroc à l’égard de BH pour absence de preuve de faute. * * * [ 17 ] L’appel de Piedmont soulève trois questions : 1) La juge de première instance erre-t-elle en qualifiant de mineure l’irrégularité relative au prix unitaire de l’excavation du roc? 2) Dans la négative, la juge de première instance erre-t-elle en concluant que Piedmont a exercé sa discrétion de manière arbitraire? 3) La juge de première instance erre-t-elle en écartant la responsabilité de BH? [ 18 ] Dans ce même dossier, Uniroc présente un appel incident, lequel soulève la seule question de savoir si la juge a erré en écartant sa réclamation pour perte de profits liée aux travaux supplémentaires. [ 19 ] Quant à l’appel d’Uniroc dans l’autre dossier, il soulève les deux questions suivantes : 1) La juge de première instance erre-t-elle en écartant la responsabilité de BH? 2) Dans l’affirmative, la juge erre-t-elle en rejetant sa réclamation pour perte de profits liée aux travaux supplémentaires? * * * [ 20 ] La première question consiste donc à déterminer si Piedmont devait automatiquement écarter la soumission d’Uniroc en raison de son irrégularité ou si elle n’avait pas plutôt, comme la juge de première instance le conclut, une discrétion à exercer. [ 21 ] Pour l’appelante, cette question requiert de déterminer si l’irrégularité de la soumission d’Uniroc est majeure ou mineure, le maître d’œuvre n’ayant une discrétion que dans le second cas.

Uniroc prétend plutôt qu’en raison de l’erreur dans les documents d’appel d‘offres, elle n’avait pas d’autre choix que de préparer sa soumission comme elle l’a fait et que cette dernière était en ce sens régulière.

Subsidiairement, si la Cour conclut plutôt à l’existence d’une irrégularité, Uniroc fait valoir que celle-ci devrait être excusée, Piedmont ne pouvant bénéficier de son erreur en application de la théorie de la fin de non-recevoir. [ 22 ] L’analyse des documents d’appel d’offres et, plus spécifiquement, la qualification d’une irrégularité comme mineure ou majeure constitue une question mixte de fait et de droit qui commande la déférence de notre Cour [8] .

En l’espèce, la juge de première instance commet toutefois une erreur manifeste et déterminante lorsque, une fois qu’elle affirme que l’irrégularité de la soumission d’Uniroc « affecte le prix et rompt l’équilibre entre les soumissionnaires » [9] , elle conclut que celle-ci « n’entraînait pas le rejet automatique de sa soumission » [10] . [ 23 ] La distinction entre l’irrégularité mineure et majeure, même si elle n’est pas toujours facile à opérer, est régulièrement définie en jurisprudence.

C’est ainsi que, par opposition à une irrégularité mineure, l’irrégularité majeure affecte les objectifs fondamentaux et l’intégrité du processus d’adjudication par voie de soumissions [11] : [28] Pour qualifier une irrégularité de mineure ou de majeure, le facteur déterminant est celui de l'égalité des soumissionnaires.

L'irrégularité ne doit pas avoir d'effet sur le prix de la soumission; elle ne doit pas avoir rompu l'équilibre entre les soumissionnaires, l'un des principes directeurs en matière d'adjudication de contrat par voie de soumissions publiques : […] [ 24 ] La juge de première instance pose donc bien le critère applicable lorsqu’elle écrit que « [l]’irrégularité majeure est […] celle qui a un effet sur le prix de la soumission ou encore, rompt l’équilibre entre les soumissionnaires » [12] . [ 25 ] La juge a raison d’affirmer que l’irrégularité affecte le prix.

D’abord, celle-ci a pour effet de rendre le prix imperméable pour l’essentiel à toute réduction de la quantité de roc, alors qu’Uniroc sait que la quantité de roc a été surévaluée, transférant ainsi le risque sur Piedmont. Ensuite, et Uniroc l’admet elle-même, cette solution lui permet d’éviter d’arriver à un prix total trop élevé. [ 26 ] La juge a aussi raison d’affirmer que l’irrégularité de la soumission rompt l’égalité entre soumissionnaires. Ceux-ci faisaient en

effet tous face à un délicat dilemme puisqu’à mesure où la quantité de roc augmente son prix unitaire diminue, les coûts fixes étant répartis sur un plus grand nombre. Il y a dès lors un risque pour un soumissionnaire que ses coûts fixes ne soient pas comblés s’il advenait que la quantité de roc diminue radicalement.

En mettant le coût du roc dans celui des conduites d’aqueduc, Uniroc élimine ce risque, ce qui lui permet de maintenir un prix total relativement faible, ce que les autres soumissionnaires ne peuvent atteindre s’ils respectent les documents d’appel d’offres, ce que, en l’espèce, trois de ceux-ci ont fait. [ 27 ] Cette rupture de l’égalité entre les soumissionnaires est parfaitement illustrée par l’analyse que fait Jacques Dumas de l’impact de l’erreur quant à la quantité de roc.

Plus cette quantité diminue, moins le prix d’Uniroc est compétitif puisque celui-ci demeure à peu près le même, alors que celui de Duroking baisse nettement. C’est ainsi que le prix unitaire d’Uniroc étant de 1 $ le mètre cube et celui de Duroking de 32,03 $ le mètre cube, une diminution de 2 000 mètres cubes abaisse le prix de la soumission de la première de 2 000 $, alors qu’il abaisse celui de la seconde de 64 000 $. [ 28 ] Dès lors que la juge de première instance, à juste

titre donc, conclut que l’irrégularité affecte le prix et rompt l’équilibre entre les soumissionnaires, elle se devait, en application du critère qu’elle avait posé, d’en tirer les conséquences en la qualifiant de majeure et en concluant que Piedmont ne bénéficiait d’aucune discrétion et devait la rejeter. Voici ce qu’écrivait la Cour sur cette question [13] : [27] Certes, la Ville jouit d'une certaine latitude dans l'analyse de la conformité des soumissions. Ainsi, il faut éviter de l'astreindre à un formalisme qui battrait en brèche les avantages du recours aux soumissions publiques.

En revanche, cette latitude ne l'autorise pas à accepter une soumission qui comporte une irrégularité majeure de nature à saper les règles énoncées précédemment et que le législateur a privilégiées.

Autrement dit, la faculté reconnue à la ville d'accepter des soumissions qui comportent des irrégularités mineures ne s'étend pas aux irrégularités majeures, à l'égard desquelles la Ville n'a aucune discrétion, et qui doivent, sous peine de nullité, entraîner le rejet de la soumission […] [ 29 ] Plutôt que cela, la juge interprète les documents d’appel d’offres et, s’autorisant de l’utilisation de l’expression « pourrait être rejetée » aux articles 1.10 et 1.23 du devis, conclut, à l’instar de l’affaire Val-Morin , que Piedmont a soumis cette question à sa discrétion. [ 30 ] Or, même si Piedmont avait voulu se réserver une telle discrétion, dans la mesure où l’irrégularité touche au prix et rompt l’équilibre des soumissionnaires, elle ne pouvait pas le faire. [ 31 ] Quoi qu’il en soit, une telle discrétion n’était pas prévue dans les documents d’appel d’offres.

Les termes utilisés, tout spécialement à l’article 1.23, sont de nature impérative : « l’[e]ntrepreneur est tenu de fournir un prix raisonnable pour l’excavation du roc (prix réel) […] ». Le terme « pourrait » ne concerne que l’éventuel rejet de la soumission en cas de violation à cette règle. Il faut comprendre cette discrétion comme se rapportant à l’évaluation de l’impact du différentiel entre le prix unitaire proposé et le prix unitaire réel sur le processus d’appel d’offres et l’égalité entre les soumissionnaires.

C’est d’ailleurs ce que Jacques Dumas explique lors de son témoignage lorsqu’il réfère à une appréciation qui découle du « gros bon sens » [14] . Si l’écart est si minime qu’il n’a pas d’impact réel sur le processus, Piedmont n’a pas à, voire ne doit pas, écarter la soumission. [ 32 ] C’est ce que notre Cour a décidé, dans l’arrêt Val-Morin .

Cette affaire concernait, comme ici, la disproportion entre les prix unitaires et les documents d’appel d’offres et comportait la même expression selon laquelle la soumission irrégulière « pourrait être écartée », ce qui avait amené le juge de première instance à conclure à l’existence d’une discrétion de la municipalité.

Notre Cour écrit en obiter [15] : [24] Compte tenu de ces considérations et du langage impératif des documents d’appel d’offres, l’appelante présente des arguments convaincants que l’inclusion de prix unitaires proportionnés constitue une condition essentielle de ces appels d’offres pour des travaux de voirie et qu’elle était justifiée d’en exiger le respect. [ 33 ] Il en va exactement de même en l’espèce. La proportionnalité des prix unitaires constitue une exigence essentielle qui permet la comparaison entre les soumissions, affecte le prix et l’égalité entre les soumissionnaires.

En ce sens, une contravention à cette règle constitue une irrégularité majeure ne permettant aucune discrétion au maître d’œuvre. En conséquence, Piedmont n’avait pas d’autre choix que d’écarter la soumission d’Uniroc.

La juge aurait donc dû rejeter la demande de cette dernière. [ 34 ] Pour terminer, Uniroc fait valoir qu’en raison de l’erreur dans ses documents d’appel d’offres, Piedmont, par l’application de la théorie de la fin de non-recevoir, ne devrait pas pouvoir invoquer l’irrégularité de la soumission. [ 35 ] Sans nous prononcer sur le bien-fondé de la proposition générale selon laquelle une erreur dans les devis peut constituer, dans certaines circonstances, une fin de non-recevoir à invoquer l’irrégularité d’une soumission, limitons-nous à signaler qu’en l’espèce, ce ne peut être le cas.

Uniroc connait pertinemment l’erreur figurant dans les documents d’appel d’offres au moment où elle prépare sa soumission et, plutôt que de la dénoncer conformément à ce qui est prévu aux documents d’appel d’offres, elle décide d’en tirer profit en déplaçant tout le risque associé à la quantité de roc vers Piedmont. Dans de telles circonstances, Uniroc ne peut bénéficier de la théorie de la fin de non-recevoir, si tant est qu’elle ait pu s’appliquer en l’espèce. [ 36 ] Compte tenu de la réponse à cette première question, il est inutile d’aborder les suivantes.

POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 37 ] ACCUEILLE l’appel dans le dossier 500-09-027730-183, avec les frais de justice; [ 38 ] INFIRME le jugement de première instance; [ 39 ] REJETTE la demande introductive d’instance d’Uniroc Construction inc.;

[ 40 ] REJETTE l’appel incident dans le dossier 500-09-027730-183 avec les frais de justice; [ 41 ] REJETTE l’appel dans le dossier 500-09-027737-188 avec les frais de justice. MARK SCHRAGER, J.C.A. MICHEL BEAUPRÉ, J.C.A. BENOÎT MOORE, J.C.A. Me Alexandre Paris BÉLANGER SAUVÉ Pour la Municipalité de Piedmont Me Michel F. Bissonnette CABINET DE ME BISSONNETTE AVOCATS Pour Uniroc Construction inc. Me Laurence Massicotte BÉLANGER LONGTIN AVOCATS Pour Beaudoin Hurens inc. Date d’audience : 19 février 2020