2017 QCCA 1670, 2017 QCCA 1670

Boettger c. Agence du revenu du Québec 2017 QCCA 1670 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-025590-159 (500-80-024199-128) DATE : 30 octobre 2017 CORAM : LES HONORABLES MARIE ST-PIERRE, J.C.A. MARK SCHRAGER, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A. ROY D. BOETTGER ès qualités de fiduciaire de Nancy Smith Spousal Trust APPELANT - demandeur c.

L’AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC INTIMÉE – défenderesse ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 6 août 2015 par la Cour du Québec, division administrative et d’appel, district de Montréal (l’honorable Marie Michèle Lavigne), dont les conclusions sont ainsi rédigées : REJETTE l’appel du demandeur Roy D.

Boettger, es qualités de fiduciaire de Nancy Smith – Nancy Smith Spousal Trust; CONFIRME l’avis de cotisation numéro MZ092687C0 émis par la défenderesse l'Agence du Revenu du Québec; LE TOUT avec dépens. [ 2 ] Pour les motifs de la juge St-Pierre, auxquels souscrivent les juges Schrager et Healy, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l’appel avec frais de justice en faveur de l’intimée. MARIE ST-PIERRE, J.C.A. MARK SCHRAGER, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A.

Me Mary Jane Paterson Me David Wilson OSLER, HOSKIN & HARCOURT Pour l’appelant Me Christian Boutin LARIVIÈRE MEUNIER (REVENU QUÉBEC) Pour l’intimée Date d’audience : 26 septembre 2017

MOTIFS DE LA JUGE ST-PIERRE [4] La juge de première instance détermine que la résidence de la fiducie est située au Québec. L’appelant soutient qu’il s’agitd’une erreur, car celle-ci se trouve en Alberta. [5] Déterminer le lieu de résidence d’une fiducie est une question de fait : l’appelant le reconnait.

Il plaide toutefois que cette Courdoit intervenir, car la conclusion de la juge résulte d’erreurs de droit commises sans lesquelles la conclusion voulant que la résidence sesitue en Alberta s’impose. [6] Tous conviennent que l’arrêt Fundy Settlement[1] (« l’arrêt Fundy ») de la Cour suprême énonce le test applicable à ladétermination du lieu de résidence d’une fiducie : cette résidence se trouve là où s’exercent la gestion et le contrôle de celle-ci.

LES ERREURS DE DROIT ALLÉGUÉES [7] L’appelant soutient que la juge a commis trois erreurs de droit dans son analyse : • Première erreur : prendre en compte les raisons de mise en place de la fiducie, la motivation fiscale qui en est la source.

L’appelanty voit une mise à l’écart d’un principe reconnu en droit fiscal canadien, connu sous le vocable « duc de Westminster ». • Deuxième erreur : s’attarder à des faits et gestes qui n’entrent manifestement pas dans le cadre du mandat confié au fiduciaire. • Troisième erreur : omettre de prendre en compte des faits et gestes par ailleurs pertinents. [8] Selon l’appelant, ce sont ces erreurs qui amènent la juge à conclure à une résidence québécoise plutôt qu’albertaine.

Autrement,selon l’appelant, la juge aurait nécessairement retenu que la résidence de la fiducie se trouvait en Alberta. [9] L’intimée soutient qu’il n’en est rien, car la juge n’a commis aucune des trois erreurs alléguées. S’il fallait conclure autrement,elle affirme que cela ne changerait pas la conclusion voulant que la résidence de la fiducie fût au Québec, car les faits de l’affaire nepeuvent conduire qu’à cette seule conclusion. [10] Qu’en est-il? [11] L’appelant se méprend. [12] Il n’y a pas matière à intervention de cette Cour en l’espèce. [13] Voici pourquoi.

L’ANALYSE [14] En l’espèce, l’essentiel relève des faits prouvés : nous y reviendrons. La norme de contrôle d’une question de fait [15] En présence d’une question de fait, seule une erreur manifeste et déterminante permet à une Cour d’appel d’intervenir[2]. Lefardeau d’identifier cette erreur repose sur la

partie appelante dont l’appel doit être rejeté si elle ne s’en décharge pas. L’erreur manifestedoit être pointée du doigt[3]; elle participe non pas de l’aiguille dans une botte de foin, mais de la poutre dans l’œil[4]; elle ne doit pas selimiter à faire tomber quelques feuilles de l’arbre — il lui faut faire tomber l’arbre tout entier[5]. [16] En l’espèce, malgré les arguments qu’il propose et qualifie d’erreur de droit, l’appelant ne s’est pas déchargé de ce fardeau. Saprétention voulant qu’il faille nécessairement retenir que la résidence de la fiducie se trouve en Alberta n’est pas fondée.

L’arrêt Fundy [17] Dans l’arrêt Fundy, la Cour suprême écrit : [8] Bien qu’il existe peu de décisions judiciaires sur le lieu de résidence des fiducies, il a par contre été établi qu’une société réside là oùs’exercent effectivement sa gestion centrale et son contrôle. Dans De Beers Consolidated Mines, Ltd. c. Howe, [1906] A.C. 455 (H.L.),lord Loreburn a dit ceci, à la p. 458 : [TRADUCTION] En appliquant la notion de résidence à une société, nous devrions, à mon avis, procéder autant que possible paranalogie avec un particulier.

Une société ne peut manger ou dormir, mais elle peut avoir pignon sur rue et faire des affaires. Nousdevrons donc nous demander où elle a réellement pignon sur rue et fait réellement des affaires. […] [P]our les besoins de l’impôt sur lerevenu, une société réside là où sont exercées ses activités véritables. […] Je considère qu’il s’agit là de la vraie règle, et les activitésvéritables sont exercées là où s’exercent effectivement sa gestion centrale et son contrôle.

Le critère de la gestion centrale et du contrôle servant à déterminer le lieu de résidence d’une société a été adopté dans un certain nombrede décisions au Canada, et il y est bien établi (voir The King c. British Columbia Electric Railway Co., (CA EXC),

[1945] C.T.C. 162 (C. de l’É.); Crossley Carpets (Canada) Ltd. c. M.N.R. (1967), 67 D.T.C. 522 (C.A.I.) ). [14] Par contre, les fiducies et les sociétés partagent de nombreuses similitudes qui, à notre avis, justifieraient que l’on applique le critère de la gestion centrale et du contrôle pour déterminer le lieu de résidence d’une fiducie, tout comme il est utilisé pour établir le lieu de résidence d’une société.

Voici certaines de ces similitudes : (1) les deux détiennent des éléments d’actif à gérer; (2) les deux impliquent l’acquisition et la disposition d’éléments d’actif; (3) les deux exigent dans certains cas la gestion d’une entreprise; (4) les deux exigent la prise d’arrangements bancaires et financiers; (5) les deux peuvent avoir besoin des instructions ou conseils d’avocats, de comptables et d’autres conseillers; (6) les deux peuvent répartir leur revenu, les sociétés par voie de dividendes et les fiducies par voie d’attributions.

Comme l’a souligné la juge Woods : « La fonction de chacune consiste fondamentalement à gérer les biens » (par. 159). [15] Tout comme dans le cas des sociétés, il faut déterminer le lieu de résidence d’une fiducie sur la base du principe selon lequel, pour l’application de la Loi, une fiducie réside là où [TRADUCTION] « sont exercées ses activités véritables » ( De Beers , p. 458), c’est-à- dire l’endroit où s’exercent effectivement sa gestion centrale et son contrôle.

Comme il a été indiqué précédemment, la juge de la Cour canadienne de l’impôt a conclu, en fait, que les bénéficiaires principaux exerçaient la gestion centrale et le contrôle des fiducies en cause au Canada. Elle a jugé que St. Michael ne jouait qu’un rôle limité — prestation de services administratifs — et n’assumait que peu ou pas d’autres responsabilités (par. 189 et 190). Par conséquent, suivant ce critère, les fiducies en cause doivent être considérées comme des résidents du Canada. Cela ne signifie pas que le lieu de résidence d’une fiducie ne peut jamais correspondre à celui du fiduciaire.

Dans les cas où le fiduciaire exerce la gestion centrale et le contrôle de la fiducie, le lieu de résidence du fiduciaire sera également celui de la fiducie.

Ce n’est toutefois pas le cas en l’espèce . [Caractères gras et soulignements ajoutés] [ 18 ] Avant elle, après avoir fait la nomenclature de facteurs pris en compte, la Cour d’appel fédérale, dont la Cour suprême confirme l’arrêt, s’exprimait ainsi : [67] Certains des facteurs dont il est fait état ci-dessus sont assez caractéristiques de fiducies ordinaires et, pris isolément , ne suffiraient pas à situer le centre de gestion et de contrôle des fiducies ailleurs qu’au lieu de résidence de St. Michael Trust Corp.

Ainsi, par exemple, le fait que les bénéficiaires aient le droit de nommer un protecteur habilité à remplacer St. Michael Trust Corp. en nommant un autre fiduciaire est une mesure de protection qu’il est fréquent de retrouver dans les actes constitutifs d’une fiducie. À lui seul, il ne permet pas de conclure que les biens des fiducies étaient contrôlés par les bénéficiaires. Il en va de même du fait que St. Michael Trust Corp. et les bénéficiaires avaient recours aux services des mêmes conseillers ou du fait que les bénéficiaires n’hésitaient pas à conseiller St.

Michael Trust Corp. et à l’inciter fermement à effectuer telle ou telle opération . En fait, même la nomination d’un fiduciaire qui ne s’y connaît guère en placements, alors que les biens de la fiducie vont devoir être investis, n’est pas nécessairement d’une grande importance à condition que le fiduciaire soit en mesure de faire appel à des conseillers et que ce soit lui, par contre, qui prenne en définitive les décisions . [68] Cela dit, il faut bien tracer la ligne quelque part .

Il y a, d’un côté , les recommandations, même fermes, que les bénéficiaires peuvent adresser au fiduciaire, en laissant cependant celui-ci libre de décider de la manière dont il convient d’exercer les pouvoirs et attributions que lui confère l’acte constitutif de la fiducie. Dans une telle hypothèse, la gestion et le contrôle de la fiducie sont exercés par le fiduciaire.

Dans l’autre hypothèse, cependant , ce sont en fait les bénéficiaires qui exercent véritablement les pouvoirs et attributions prévus dans l’acte constitutif, qui assurent la gestion et le contrôle des fiducies, écartant en cela le fiduciaire en titre.

Comme nous l’avons dit plus haut, la question de savoir dans quel cas de figure on se trouve est une question de fait qui exige que l’on tienne compte de tous les éléments de preuve . [6] [Soulignements et caractères gras ajoutés] L’analyse à réaliser en première instance [ 19 ] Au cœur de l’analyse : la détermination du lieu où sont effectivement exercées les activités véritables de la fiducie — l’identification de la réalité, au-delà des apparences. [ 20 ] Il s’agissait pour la juge d’analyser la preuve administrée pour répondre aux trois questions suivantes : • quelles sont les activités véritables de la fiducie? • qui exerce réellement la gestion et le contrôle de ces activités véritables ? • où l’exercice de cette gestion et de ce contrôle se fait-il? [ 21 ] La juge devait différencier : • les transactions anodines de la gestion réelle effective; • les simples opérations quotidiennes ou routinières de celles qui relèvent de la direction des affaires ;

• la prise d’initiatives par rapport à une simple exécution de directives ; • le fait d’analyser et de choisir parmi diverses options du simple accomplissement de tâches de mise en œuvre d’un projet déjà ficelé. [ 22 ] La juge devait prendre en compte l’acte constitutif de la fiducie et son contenu, certes. Aux fins de trier les faits, de distinguer entre les apparences et la réalité, elle ne pouvait se laisser aveugler cependant par le texte de cet acte si les faits et gestes concrets des uns et des autres n’en constituaient pas un fidèle reflet.

Elle devait prendre en compte la réalité, ce qui s’observe sur le terrain, et non se fier aux apparences. [ 23 ] Bref, comme l’écrit la Cour fédérale d’appel au paragr. 68 de son arrêt dans Fundy (reproduit au paragr.[18] du présent arrêt), la juge devait tracer la ligne selon la réalité révélée par l’ensemble de la preuve administrée.

Les faits [ 24 ] En l’espèce, les parties ont signé un document intitulé « partial statement of agreed facts » dont l’appelant ne parle pas et qu’il ne reproduit pas dans son mémoire, mais que l’intimée a inséré dans le sien. [ 25 ] En plus de ce document, les parties ont administré de la preuve par témoin, destinée à compléter ce document, mais sans en contredire le contenu. [ 26 ] Voici les extraits pertinents du document aux fins des présentes : 3.

On March 25, 2002, the Trust was created by Jean-Pierre Gibeault (the "Settlor") for the exclusive benefit of his wife, Nancy Smith, (the "Beneficiary") during her lifetime under the terms of a Deed of Trust (Joint Book, Tab 3). 4. Both the Settlor and Beneficiary were resident of Québec at all times. 5. Both the Settlor and Beneficiary were directors of a private corporation, Cetco Capital Inc. ("Cetco") in 2002; the Beneficiary having ceased to be director at some point in time afterwards. 6. At all materials times, the Plaintiff was the Trustee of the Trust.

Since the 1970's, the Plaintiff bas been a lawyer residing in Alberta practicing primarily in the areas of Wills, Trusts, Estate Planning and Administration. 7. Before he had created the Trust, the Settlor, who was the sole shareholder of Cetco, did a share exchange with Cetco. In particular, on March 25, 2002, he exchanged 14,641,196 Class A common shares of Cetco for 14,641,196 Class B preferred shares of Cetco. Class B preferred shares of Cetco are non-voting, redeemable at the option of the issuer or the shareholder with an entitlement to a non-cumulative yearly dividend of 0.83%.

The exchange was made at the fair market value of the shares which the parties, namely the Settlor and Cetco, estimated then to be $9,720,000 (Joint Book, Tab 2). 8. At all material times, the Class B shares certificates were kept with Cetco's minute book in Montreal, at BCF Law Firm. 9. Upon its creation, the Trust acquired from the Settlor by way of gift: (1) a $10 bill and (2) 4,398,384 Class B preferred shares of Cetco (Joint Book, Tab 3). 10. On March 25, 2002, after the Trust was created, the following transactions took place: (

a) The Trust purchased 10,242,812 further Class B preferred shares of Cetco from the Settlor for an amount of $6,800,000. This amount was paid by a promissory note bearing a yearly interest rate of 8% issued by the Trust (in the same amount) payable on demand (Joint Book, Tabs 4-5 ); (

b) Cetco redeemed 13,556,663 of the Class B preferred shares held by the Trust for a redemption price of $9,000,000, leaving 1,084,533 shares held by the Trust; and (

c) Cetco paid the redemption price of $9,000,000 to the Trust by issuing a note in the same amount in favour of the Trust, which note was cancelled upon Cetco: (1) assuming to pay the Trust's obligation to pay the Settlor $6,800,000 described in paragraph (

a) above; and (2) issuing a promissory note to the Trust in the amount of $2,200,000 payable on demand without interest (Joint Book, Tab 9) for the remainder. 11. Thus, on March 26, 2002, the Trust owned the following assets: (1) a $10 note; (2) 1,084,533 Class B preferred shares of Cetco and (3) a non-interest bearing $2,200,000 promissory note payable by Cetco. 12. On March 26, 2002, the Trust's Alberta/Federal tax liability was estimated to be approximately $2,200,000 further to the redemption of the Cetco shares (and related deemed dividend).

This estimated tax liability was expected to be paid on or before March 30, 2013. 13. Other than the shares held by the Trust in Cetco, all the capital stock of Cetco was and is held by the Settlor. 14. Shortly before March 25, 2003, the Trustee demanded payment of the $2,200,000 demand note issued by Cetco. On March 25, 2003, Cetco paid $2,200,000 to the Trust under the demand note. 15.

On or about March 28, 2003, the lncome Tax Return and Information Return (the "Return") for the 2002 taxation year was filed declaring a deemed dividend in the amount of $8,999,787 and paying federal and Alberta taxes totaling $2,167,448.71 (Joint Book, Tab 12). The deemed dividend arose on redemption of the Class B shares referred to above in paragraph 10. The Return was subsequently

processed and the Trust was accordingly assessed by the Canada Revenue Agency and the Tax and Revenue administration of the province of Alberta (Joint Book, Tab 13). 16. In the Return filed, no amount is indicated on the line regarding the amounts paid or payable to the beneficiaries so the above- mentioned deemed dividend was taxed in the hands of the Trust and not in the hands of the Beneficiary. 17. A substantial part of the Trustee's fees and Trust expenses were paid by the Settlor, either directly or through additional contributions to the Trust. 18.

Clause 2.4 of the Deed of Trust (Joint Book, Tab 3) provides that the proceeds of any redemption of shares of Cetco taking place after April 1, 2002 be distributed (net of tax) to the Beneficiary within thirty (30) days thereof. 19. Clause 4.6 of the Deed of Trust (Joint Book, Tab 3) allows for the option of appointing a Protector with the power to remove the Trustee. No one was in fact appointed as such. 20. The Settlor has paid the costs of setting up the Trust. 21. The Trust Return for the year ending December 31, 2002 was prepared in Montréal by Raymond Chabot Grant Thomton ("RCGT").

Related services were invoiced on April 20, 2003 (Joint Book, Tab 17). Payment of such invoice was made by the Settlor or Cetco, not by Trust. 22. Since March 25, 2002, the Beneficiary received one distribution of capital of $28,800 from the Trust through a cheque dated April 1, 2003 (Joint Book, Tab 14). 23. From April 2, 2003 to 2013, the Trust's only assets have been the $10 bill above mentioned, a certificate representing 1,084,533 Class B preferred shares of Cetco with a redemption value of $720,000 for which no dividend has ever been paid, as well as a cash balance of $498.99.

No transactions, loans or other investments were made by the Trust during that period. 24. The Trust's bank account statements show that the Trust did not receive any amount other than the above-mentioned amount of $2,200,000 and that no activity took place in the Trust's bank account until December 31, 2007. After that time and until 2013, the activity in the Trust's bank account has consisted in receiving the Settlor's further contributions to the Trust to pay professional and Trustee fees (Joint Book, Tab 14). 25.

On September 5, 2007, the Defendant assessed the Trust under the Act on the basis that the Trust was a resident of Québec, not of Alberta (Joint Book, Tabs 18-19). In so doing, the Defendant subjected the Trust to tax in the amount of $1,799,957.40 on its worldwide income (which included the deemed dividend referred to in paragraph 10 above), and assessed a late filing penalty in the amount of $305,992.76 (which was also dependent on the Trust being resident of Québec) as well as statutory interest in the amount of $738,860.60. 26.

The Trust was the subject of a tax audit conducted by Robert Thomas, a tax auditor employed by the Defendant. 27. While acknowledging that the Trust was validly created and that the Class B preferred shares were effectively transferred and owned by the Trust, in reassessing the Trust the Defendant took the view that the Trust was a resident of Québec. In particular the Agence du revenu du Québec determined that the Settlor, not the Trustee, exercised in fact "the central management and control" of the Trust at the relevant time (i.e., December 31, 2002) (Joint Book, Tabs 18-19). 28.

The Plaintiff objected to the assessment (Joint Book, Tab 20), but the Defendant confirmed it on September 14, 2012 (Joint Book, Tab 22) by Mr. Eric Riendeau, C.A., M. Fisc. [ 27 ] La preuve testimoniale administrée devant la juge, que celle-ci retient et à l’égard de laquelle l’appelant ne soulève aucune erreur (encore moins d’erreur manifeste et déterminante), révèle de plus et notamment ce qui suit : [5] À toute époque pertinente, le constituant de la Fiducie NS, Jean-Pierre Gibeault et la bénéficiaire Nancy Smith, résident au Québec.

Il en est de même de la compagnie Cetco Capital Inc. (Cetco), une compagnie incorporée en 1999 selon la

partie 1 A de la Loi sur les compagnies qui a son siège social à Montréal. Les actions de Cetco et les billets promissoires constatant leur rachat constitueront les principaux actifs de la Fiducie NS. [6] Le 29 novembre 2001, les avocats montréalais Brouillette Charpentier Fortin (BCF) émettent une opinion juridique sur les conséquences fiscales, selon la Loi fédérale de l’impôt sur le revenu (LIR), la

Loi sur les impôts du Québec (LI) et l’Alberta Personal Income Tax, des transactions visant la création de la Fiducie NS (le Projet). [7] Les auteurs de l’opinion BCF informent le lecteur que la résidence d’une fiducie est une question de faits qui doit être déterminée selon les circonstances propres à chaque cas. Toutefois, il est généralement considéré qu’une fiducie réside au même endroit que le fiduciaire qui administre la fiducie ou contrôle ses biens. Ces avocats ajoutent : « 2. Le fiduciaire qui administre et contrôle la fiducie, même s’il n’a pas la propriété tangible des biens de la fiducie, sera la personne qui détient la majorité ou tous les pouvoirs ou responsabilités suivants :

a) Le contrôle des changements au sein du portefeuille des investissements de la fiducie;

b) La responsabilité d’administrer toute entreprise ou tout bien appartenant à la fiducie;

c) La responsabilité de tout arrangement bancaire et financier de la fiducie;

d) Le contrôle de tout autre bien de la fiducie;

e) La responsabilité de préparer les comptes de la fiducie et les comptes rendus aux bénéficiaires de la fiducie, et

f) Le pouvoir de conclure des contrats au nom de la fiducie et de faire affaire avec des conseillers, p. ex., des vérificateurs et des avocats.… 6. Lorsqu’une personne administre et contrôle une fiducie, la résidence de cette personne est déterminée en se basant sur les critères servant à déterminer la résidence d’une personne. » [8] Le 21 mars 2002, Daniel Lachapelle, comptable fiscaliste chez Raymond Chabot Grant Thornton (RCGT) à Montréal, fait parvenir à Jean-Pierre Gibeault, Jim Cadieux et Mario Charpentier, un mémo exposant les étapes à suivre pour mettre en place le Projet et la Fiducie NS.

Ces étapes prévoient que la Fiducie NS sera résidente en Alberta. [11] Le 25 mars 2002, la séance de clôture relative aux transactions décrites à l’opinion BCF du 29 novembre 2001 et à celle de RCGT du 21 mars 2002 a lieu. [14] En tout temps, les certificats d’actions de catégorie B seront gardés avec le livre de minutes de Cetco, entre les mains des avocats de BCF à Montréal. [15] Toujours le 25 mars 2002, la Fiducie NS est créée par Jean-Pierre Gibeault (le Constituant) pour le bénéfice exclusif de son épouse Nancy Smith (la Bénéficiaire). Roy D.

Boettger, avocat à Calgary Alberta, est nommé fiduciaire (le Fiduciaire). [16] Le Fiduciaire Roy D. Boettger ne connaît pas Jean-Pierre Gibeault ou Nancy Smith. Il a reçu le mandat d’agir comme Fiduciaire de la Fiducie NS par les avocats BCF. Son choix et sa nomination font

partie du Projet. [17] Les documents nécessaires à la mise en place de la Fiducie NS sont préparés par les avocats de BCF à Montréal avec la participation du Fiduciaire. [18] Selon le Fiduciaire Roy D. Boettger, il s’agit d’un « Standard Discretionary Trust » donnant des « broad discretionary powers to the trustee ». [19] Le Constituant Jean-Pierre Gibeault signe l’Acte de fiducie le 25 mars 2002 à Montréal. Contrairement à ce qui est inscrit à l’Acte de fiducie, le Fiduciaire le signe pour le compte de la Fiducie NS le 28 mars 2002 à Calgary. [22] Les transactions suivantes interviennent aussi à la même date, soit le 25 mars 2002 : (

a) La Fiducie NS achète de Jean-Pierre Gibeault 10,242,812 actions privilégiées de catégorie B de Cetco pour un montant de 6 800 000 $. Ce montant fait l’objet d’un billet promissoire émis par la Fiducie NS en faveur de Jean-Pierre Gibeault, portant un intérêt annuel de 8% et payable à demande. En comptant les actions qu’elle avait déjà en sa possession, la Fiducie NS est alors propriétaire de 14 641 196 actions catégorie B de Cetco. (

b) Cetco rachète 13,556,663 actions privilégiées de catégorie B détenues par la Fiducie NS pour un prix de 9 000 000 $, laissant ainsi 1,084,553 actions B entre les mains de la Fiducie NS . (

c) Le prix d’achat de 9 000 000 $ dû par Cetco à la Fiducie NS fait l’objet d’un billet promissoire pour le même montant. Ce billet est annulé lorsque Cetco s’engage à payer à Jean-Pierre Gibeault l’obligation de la Fiducie NS au montant de 6 800 000 $ décrite au paragraphe (a) .

Le solde dû fait alors l’objet d’un billet promissoire de Cetco à la Fiducie NS au montant de 2 200 000 $ payable à demande, sans intérêt. [24] Une fois les transactions signées, tous les documents sont gardés « in escrow » par les avocats de BCF et un « Escrow Agreement » est signé par Jean-Pierre Gibeault, Cetco, le Fiduciaire Roy Boettger et les avocats BCF.

Cette entente prévoit la garde des documents jusqu’à la réception d’une opinion de RCGT confirmant la validité des transactions sur le plan fiscal. [25] Selon le Fiduciaire, la possibilité de garder les documents « in escrow » jusqu'à la réception de l’opinion «… came up in 2002 because of the possibility that the Quebec law would make changes affecting the transaction. In case of unfavourable opinion from RCGT the trust would have been wounded up and the shares returned to Mrs.

Smith ». [26] D’ailleurs le « Escrow Agreement » décrit l’opinion de la façon suivante : 1.1.3 « Opinion » means a confirmation in writing from Raymond Chabot Grant Thornton (Montreal), as tax counsel to Gibeault, confirming that the relevant tax authorities in Canada have not, between the date hereof and September 30, 2002, announced or implemented any tax measures or legislation which would negatively impact on the tax treatment to Gibeault, the Trust, the beneficiaries of the Trust and Cetco with respect to the transactions contemplated in the Documents as at the date of transfer of shares to the Trust by Gibeault and the redemption by Cetco of shares of its capital held by the Trust. [27] La première rencontre entre Jean-Pierre Gibeault, Nancy Smith et le Fiduciaire Roy D.

Boettger a eu lieu au mois de mai 2002 soit après la signature de l’Acte de fiducie mais avant la réception de l’opinion de RCGT visée par le « Escrow Agreement ». [28] En septembre 2002, le Fiduciaire M. Boettger rencontre à nouveau Jean-Pierre Gibeault et Nancy Smith.

Il discute alors de la fin du « Escrow agreement » à la suite de la réception d’une opinion fiscale favorable de RCGT et la mise en place effective du Projet. [29] Puisque l’opinion de RCGT a été reçue avant le 30 septembre 2002, le « Escrow Agreement » a cessé d’avoir effet et la condition suspensive relative à la prise d’effet des transactions du 25 mars 2002, est devenue caduque. [30] Au 31 décembre 2002, outre la signature des documents maintenant libérés de l’Escrow agreement, le Fiduciaire n’a posé aucun geste significatif en relation avec la Fiducie NS.

[31] La responsabilité fiscale de la Fiducie NS pour les impôts à la suite du rachat des actions privilégiées B par Cetco et du dividende présumé qui en résulte, totalise approximativement 2 200 000 $. Cette dette fiscale doit être payée avant le 30 mars 2003. [32] Quelque temps avant l’échéance de la dette fiscale, le Fiduciaire Roy D.

Boettger demande à Cetco le paiement de la somme de 2 200 000 $ due aux termes du billet promissoire. [33] Le 25 mars 2003, Cetco paye 2 200 000 $ à la Fiducie NS. [34] Les déclarations d’impôt de la Fiducie NS pour l’année se terminant le 31 décembre 2002, sont préparées à Montréal par RCGT et sont produites le 28 mars 2003. Un dividende présumé au montant de 8 999 787 $ est déclaré.

Le dividende présumé provenant du rachat des actions de Cetco de catégorie B effectué le 25 mars 2002, est alors taxé en Alberta, entre les mains de la Fiducie NS. [35] Les impôts relatifs aux activités de la Fiducie NS totalisent 2 167 448,71 $ et sont alors payés à même la somme de 2 200 000 $ détenue par la Fiducie NS. [36] La Fiducie NS, considérée comme résidente en Alberta, bénéficie alors d’un taux d’imposition de près de 9% inférieur à celui qui aurait autrement été payé au Québec. [37] Le 1er avril 2003, Nancy Smith reçoit une distribution de capital de 28 800 $ provenant de la Fiducie NS et payée par chèque. [38] Les services de RCGT seront facturés le 22 avril 2003 et sont payés par Cetco. [39] Du 2 avril 2003 à 2013, les seuls actifs possédés par la Fiducie NS, sont le billet de 10 $, un certificat représentant 1,084,533 actions privilégiées de catégorie B de Cetco avec une valeur de rachat de 720 000 $ pour lesquelles aucun dividende n’a été payé, de même qu’une balance en argent comptant de 498,99 $. [40] La Fiducie NS est pour ainsi dire, dormante.

Aucune transaction d’importance, aucun prêt et aucun investissement n’est fait par la Fiducie NS pendant cette période. [41] Le Fiduciaire reconnaît qu’en aucun temps les fonds en sa possession n’ont été investis pour obtenir un rendement. Ceci ne faisait pas

partie de son mandat et Nancy Smith n’a pas demandé que les sommes soient investies. [42] Le Fiduciaire a ouvert un compte de banque pour la Fiducie NS dans lequel il n’y a aucune activité à l’exception de quelques transactions visant à recevoir des sommes de Jean-Pierre Gibeault ou de Cetco pour payer les honoraires professionnels du Fiduciaire et des avocats. [43] Les frais du Fiduciaire et les dépenses de la Fiducie NS sont payés par Jean-Pierre Gibeault ou Cetco directement ou par le biais de contributions additionnelles qu’il a faites à la Fiducie NS. [7] [ 28 ] Quant à la facture de RCGT du 22 avril 2003 que la juge mentionne au paragr. 38 de son jugement (« Numéro de dossier : F- 888383-03» et adressée à « Monsieur Jean-Pierre Gibeault/Cetco Capital inc., 484, boulevard Beaconsfield, Bureau 106 A »), voici le contenu des informations détaillées qui s’y trouvent: Détails de notre facture du 22 avril 2003 Déclarations fiscales de la famille ➢ Rencontre le 14 mars 2003 avec Jean-Pierre Gibeault, Jim Cadieux· et Daniel Lachapelle aux fins de discussions des informations fiscales; ➢ Préparation des déclarations fiscales de la famille Gibeault; ➢ Discussions avec Jean-Pierre Gibeaurt pour l'obtention de l'information manquante; ➢ Finalisation des déclarations fiscales 2002 ➢ Préparation de formulaire T5 et relevé 3 pour le dividende présumé de Cetco Capital et la fiducie Honoraires 1 725,00$ Déclarations fiscales de la fiducie ➢ Rencontre le 14 mars 2003 avec Jean-Pierre Gibeault, Jim Cadieux et Daniel Lachapelle pour expliquer les informations nécessaires pour préparer la déclaration fiscale de l'Alberta; ➢ Recherche des informations fiscales aux fis du projet de déclaration fiscale ➢ Discussion avec Me Charpentier de BCF sur les données financières utilisées. ➢ Préparation du projet de déclarations fiscales de la Fiducie Nancy Smith;

➢ Rencontre le 24 mars 2003 avec Jean-Pierre Gibeault, Jim Cadieux, Robert Brouillette, Mario Charpentier et Daniel Lachapelle concernant les transferts de fonds et les modalités pour terminer la déclaration; ➢ Révision des informations préparées par BCF; ➢ Suivi du dossier avec Jean-Pierre Gibeault, Jim Cadieux et Daniel Lachapelle quant aux transferts de fonds, paiement des impôts et paiement à Nancy Smith; ➢ Communication avec Mr. Roy Boettgeer; ➢ Finalisation des déclarations fiscales de la Fiducie et envoi aux fiduciaires.

Honoraires 3 955,00$ ________ Total des honoraires professionnels 5 680,00$ Le jugement dont appel [ 29 ] La juge écrit que la fiducie « a été créée pour des raisons fiscales afin de bénéficier du taux d’impôt réduit de l’Alberta » : c’est un fait que nul ne conteste, une motivation qui « n’est pas cachée », alors que tous les documents relatifs aux transactions effectuées le 25 mars 2002, pour mettre en œuvre ce projet, ont été conservés « in escrow » dans l’attente d’une confirmation de sa validité fiscale par les comptables RCGT. [ 30 ] Elle écrit encore que le « Fiduciaire a été choisi dans le cadre de la réalisation du Projet, spécifiquement parce qu’il était résident de l’Alberta » : l’affirmation est rigoureusement exacte. [ 31 ] La juge constate que les pouvoirs du fiduciaire sont limités : l’examen de l’acte de fiducie le confirme et le fiduciaire, lui-même, le reconnaît au cours de son témoignage. [ 32 ] Au paragr. 69 de son jugement, la juge constate que le constituant et la bénéficiaire (sa conjointe) ne connaissaient pas le fiduciaire et qu’ils ne l’avaient jamais rencontré avant la signature de l’acte de fiducie ; la première rencontre a eu lieu en mai 2002 seulement.

C’est bien le cas. [ 33 ] Au paragr. 70 de son jugement, la juge constate que les « gestes devant être posés par le Fiduciaire étaient prédéterminés par les avocats BCF et les comptables RCGT, lesquels agissaient pour Cetco, le Constituant Jean-Pierre Gibeault et la Bénéficiaire Nancy Smith ».

Elle note d’ailleurs une description détaillée des gestes que le fiduciaire devra poser dans des documents du 29 novembre 2001 (opinion des avocats BCF) et du 21 mars 2002 (opinion des comptables RCGT). [ 34 ] La juge constate que la fiducie « ne crée aucune activité économique en Alberta, elle n’exploite pas d’entreprise et n’a pas d’employés », qu’elle ne fait que «détenir les actions de Cetco et réaliser le Projet élaboré à Montréal par les conseillers de Jean-Pierre Gibeault ». [ 35 ] Au sujet du contenu de l’acte de fiducie, la juge constate que « malgré la présence d’articles donnant de larges pouvoirs au Fiduciaire », les gestes que ce dernier « a le droit de poser sont balisés par l’Acte de fiducie ».

La juge note la présence d’une clause de « Protector » et l’absence de désignation d’une personne à ce titre.

Dans ce contexte, elle constate que cela permet au constituant Gibeault de démettre le Fiduciaire de ses fonctions et de le remplacer. [ 36 ] La juge identifie les seuls actifs possédés par la fiducie. [ 37 ] En raison de ce que révèle la preuve, elle écrit que la mission du fiduciaire « n’est pas de gérer l’actif de la Fiducie NS et de le faire fructifier, mais plutôt de détenir passivement les actions et de poser les gestes élaborés dans le Projet dicté par les avocats de BCF et les comptables RCGT et définis à l’Acte de fiducie ». [ 38 ] Elle écrit encore que « le Fiduciaire albertain n’est qu’un élément de cette planification fiscale et n’a aucun pouvoir réel de gérer et d’administrer la Fiducie NS ». [ 39 ] La juge note ceci : • le bureau de RCGT n’a pas de dossier distinct pour la fiducie; • les honoraires encourus au bénéfice de la fiducie sont facturés à Cetco; • les honoraires du fiduciaire sont payés par Cetco, Jean-Pierre Gibeault ou à même le produit de rachat par Cetco de ses actions. [ 40 ] Selon la juge, la preuve établit que le contrôle réel de la fiducie se trouve entre les mains du constituant et de son entreprise Cetco, « deux résidents du Québec qui agissent par l’intermédiaire de leurs mandataires BCF, RCGT et Roy D.

Boettger ». [ 41 ] La juge retient donc que la fiducie est résidente du Québec au 31 décembre 2002, là où s’exercent réellement la gestion et le contrôle de ses activités véritables. Qu’en est-il des erreurs de droit alléguées ?

[42] L’appelant ne s’attaque pas aux faits eux-mêmes. [43] Son argumentaire repose essentiellement sur une prétention voulant que la juge ait mal choisi les faits sur lesquels prendreappui pour identifier le lieu de résidence de la fiducie. [44] Selon l’appelant, des choix erronés auraient été effectués par la juge (retenir la motivation fiscale et d’autres éléments nonpertinents tout en omettant certains faits pertinents) tous constitutifs d’erreurs de droit.

À ce propos, l’appelant prend appui sur lesextraits suivants de l’arrêt Housen : [27] Dans l’arrêt Southam, précité, par. 39, notre Cour a expliqué comment une erreur touchant une question mixte de fait et de droitpeut constituer une pure erreur de droit, assujettie à la norme de la décision correcte : … si un décideur dit que, en vertu du critère applicable, il lui faut tenir compte de A, B, C et D, mais que, dans les faits, il ne prend enconsidération que A, B, et C, alors le résultat est le même que s’il avait appliqué une règle de droit lui dictant de ne tenir compte que deA, B et C.

Si le bon critère lui commandait de tenir compte aussi de D, il a en fait appliqué la mauvaise règle de droit et commis, de cefait, une erreur de droit. Par conséquent, ce qui peut paraître une question mixte de fait et de droit peut, après plus ample examen, se révéler en réalité une pureerreur de droit. […] [34] Un bon exemple de ce principe subtil est l’arrêt Rhône (Le) c. Peter A.B. Widener (Le), (CSC), [1993] 1 R.C.S.497, p. 515-516. La question en litige dans cette affaire consistait à déterminer si certaines personnes faisaient

partie des âmes dirigeantesd’une société. Il s’agit d’une question mixte de droit et de fait. Toutefois, la conclusion erronée des juridictions inférieures étaitfacilement imputable à une erreur de droit qui pouvait être dégagée de la question mixte de droit et de fait. La question de droit ainsiisolable était celle des fonctions que devait remplir une personne pour qu’on puisse à bon droit la considérer comme une « âmedirigeante » de la société (p. 515-516).

Le juge Iacobucci s’est exprimé ainsi au nom des juges de la majorité, à la p. 526 : En toute déférence, je crois que les juridictions inférieures ont trop insisté sur l’importance de la subdélégation en l’espèce.

Le facteurclé qui permet de distinguer les âmes dirigeantes des employés ordinaires est la capacité d’exercer un pouvoir décisionnel sur lesquestions de politique générale de la personne morale, plutôt que le simple fait de mettre en œuvre ces politiques dans un cadreopérationnel, que ce soit au siège social ou en mer. [35] En d’autres termes, les juridictions inférieures ont commis une erreur de droit en concluant que la subdélégation était un facteurpermettant de qualifier une personne d’« âme dirigeante » d’une société, alors que le facteur juridique applicable à cet égard est en fait «la capacité d’exercer un pouvoir décisionnel sur les questions de politique générale de la personne morale ».

Cette formulation erronéedu critère juridique approprié (les conditions juridiques requises pour être une « âme dirigeante ») a entaché ou vicié la conclusionfactuelle des juridictions inférieures selon laquelle le capitaine Kelch était une âme dirigeante de la société.

Comme cette conclusionerronée était imputable à une erreur de droit, un degré moindre de retenue s’imposait et la norme applicable était celle de la décisioncorrecte.[8] [45] L’argumentaire de l’appelante se décline en trois volets, trois erreurs alléguées décrites au paragr. [7] des présents motifs : (1) lamotivation fiscale ; (2) les autres faits non pertinents ; (3) les faits omis. [46] Analysons chacun de ces trois volets.

La motivation fiscale [47] Selon l’appelant, pour déterminer qui avait le contrôle et la gestion des véritables affaires de la fiducie, la juge ne pouvaitprendre en compte la motivation fiscale.

Puisqu’elle l’a fait, son raisonnement est teinté et doit donner lieu à un réexamen. [48] L’appelant plaide le principe du « duc de Westminster »[9] connu, accepté et appliqué en droit fiscal canadien et soutient que lajuge ne l’a pas respecté. [49] L’appelant se méprend. [50] Le principe du « duc de Westminster », que personne ne conteste, n’est pas remis en cause par la juge : « la planification fiscale— c’est-à-dire le fait d’organiser ses affaires de manière à payer le moins possible d’impôts — est une dimension légitime et admise dudroit fiscal canadien »[10]. [51] Le jugement rendu par la juge n’a pas non plus pour effet de remettre en cause ce principe. [52] Ce dont la juge décide, sans remettre en cause le droit du constituant, de sa conjointe et de leur entreprise de procéder à uneplanification fiscale, c’est simplement du lieu de résidence d’un outil dont ces derniers ont fait usage (la fiducie) dans le contexte de cetteplanification. [53] Si la juge décide que la résidence de la fiducie se trouve au Québec, ce n’est pas en raison de la motivation fiscale sous-jacenteà sa mise en place, mais parce que ses constats factuels démontrent que le contrôle de ses activités véritables et que la gestion de sesaffaires reposent concrètement (réellement) entre les mains du constituant, et non entre celles du fiduciaire qui n’a agi, en fait, qu’à titred’exécutant.

Sa conclusion est largement étayée par la preuve administrée (voir notamment les paragr. [24], [25], [26], [27] et [28] desprésents motifs). [54] Prenons simplement, à

titre d’exemple, la facture émise par RCGT et dont la description détaillée des services rendus est

reproduite au paragr. [28] des présents motifs.

On y constate ceci : (1) la firme RCGT n’a qu’un seul dossier pour les affaires de la famille et de la fiducie (un seul numéro de dossier pour le tout); (2) la facturation est adressée directement au constituant et à son entreprise, sans mention de copie pour le fiduciaire; (3) les rencontres et discussions portant sur les affaires de la fiducie se tiennent hors la présence du fiduciaire, mais en présence du constituant et de ses divers conseillers; (4) le nom du fiduciaire n’apparaît qu’une seule fois, dans l’avant-dernière inscription au compte « Communication avec Mr.

Roy Boettger », juste avant l’inscription portant sur la finalisation des déclarations fiscales de la fiducie et leur envoi au fiduciaire. [ 55 ] La motivation fiscale est un fait. [ 56 ] Ce fait constitue la toile de fond à prendre en compte au sujet de la fiducie et de ses véritables activités. [ 57 ] Pour identifier réellement et concrètement (pas simplement sur la base d’apparences) qui exerce le contrôle et la gestion des véritables affaires de la fiducie (pas simplement d’affaires anodines participant, le cas échéant, plus d’apparence que de réalité), la juge ne peut faire fi de cette toile de fond, de ce contexte. [ 58 ] Quand vient le temps d’analyser le rôle joué au fil des semaines, des mois et des années, par les uns et les autres, et d’identifier le pouvoir réel que chacun exerce, la prise en compte de cette toile de fond est inévitable. [ 59 ] La juge n’a pas commis d’erreur, encore moins cette première erreur, dite de droit, alléguée par l’appelant.

Les autres faits non pertinents [ 60 ] L’appelant plaide que la juge devait limiter son analyse à des faits et gestes subséquents à la mise en place de la fiducie et dans le contexte limité des pouvoirs et obligations énoncés à l’acte de fiducie. [ 61 ] Il a tort, car une analyse de la situation selon cette prétention mettrait en péril l’atteinte de l’objectif recherché qui consiste à identifier en réalité qui contrôle et gère effectivement les véritables affaires de la fiducie et où cela se fait. [ 62 ] La juge n’a pas commis la seconde erreur (dite de droit) alléguée.

Les faits omis [ 63 ] Enfin, l’appelant affirme que la juge a omis de prendre en compte les trois faits suivants : (1) l’acceptation du rôle de fiduciaire par l’appelant après examen et révision de l’acte de fiducie proposé ; (2) la demande de paiement du billet promissoire que le fiduciaire a adressé à l’entreprise Cetco lorsqu’est venu le moment de payer les impôts ; et (3) la distribution d’une somme de 28 000 $ qui n’était aucunement identifiée dans le projet du constituant. [ 64 ] La juge n’a rien omis qui soit déterminant, susceptible d’avoir un impact négatif sur la conclusion voulant que la résidence de la fiducie se trouve au Québec, car il s’agit du lieu où sont effectivement exercés le contrôle et la gestion de ses véritables affaires. [ 65 ] Pour que la fiducie soit mise en place, il va de soi qu’un fiduciaire doit en accepter la charge.

Bien que la résidence de la fiducie soit susceptible de se trouver au lieu de résidence du fiduciaire, il n’est pas acquis que ce soit le cas [11] . [ 66 ] La juge n’ignore pas la demande de paiement du fiduciaire à Cetco au moment où il doit payer les impôts : elle en fait mention spécifiquement aux paragr. 23, 31, 32 et, 33 de son jugement et signale, au paragr. 83, qu’il s’agit d’un simple geste d’exécution d’un projet par ailleurs déjà ficelé.

À cet égard, le fiduciaire ne décide rien — il exécute simplement. [ 67 ] Quant à la distribution de la somme de 28 000 $, la juge ne l’ignore pas : elle la relate au paragr. 37 de son jugement. Cette somme correspond au solde disponible après le paiement du billet promissoire et dont la fiducie n’a pas besoin puisque ses dépenses sont toutes payées ou assumées par le constituant.

Ainsi, même si ce paiement représente un exercice de discrétion par le fiduciaire, il demeure un fait isolé, la seule manifestation de l’exercice d’une discrétion au sein d’une série de transactions prédéterminées et véritablement mises en œuvre par le constituant et ses conseillers professionnels à Montréal. Ce fait isolé ne saurait suffire pour justifier une intervention de la Cour. [ 68 ] L’appelant ne réussit pas à démontrer une quelconque erreur de droit de la juge.

LA CONCLUSION [ 69 ] Lors des observations orales devant la Cour, l’avocate de l’appelant a affirmé que le jugement de la juge était contraire à deux autres jugements rendus ailleurs au Canada à la suite de l’arrêt Fundy : (1) un jugement de 2015 dans l’affaire Discovery Trust [12] rendu par le juge Carl R.

Thompson de la Cour suprême de Terre-Neuve et du Labrador (division première instance) ; (2) un jugement de 2016 dans l’affaire Herman Grad 2000 Family Trust [13] rendu par le juge Wilton-Siegel de la Cour supérieure de l’Ontario, chambre commerciale. [ 70 ] Non seulement cette affirmation est sans fondement, mais elle est au surplus inexacte.

Dans les deux dossiers précités, comme dans celui dont il est ici question, les juges ont approché le débat selon les enseignements contenus dans l’arrêt Fundy Settlement , mais en fonction des faits particuliers de l’affaire qui leur était soumise, comme ils étaient tenus de le faire. Si, dans Discovery Trust , le juge situe la résidence de la fiducie au lieu de résidence du fiduciaire, ce n’est pas le cas dans Herman Grad 2000 Family Trust .

Dans cette affaire, le juge retient que la résidence se trouve là où réside le constituant (Grad), en Ontario, et il écarte la proposition voulant que cette résidence soit en Alberta. [ 71 ] Ce qui explique la différenciation entre les trois dossiers, ce sont les faits et rien d’autre. Questionnée en cours d’audience à ce

propos, l’avocate de l’appelant a dû reconnaître que les faits étaient très différents. [ 72 ] Lorsque le sort d’une affaire repose essentiellement sur les faits, on ne doit pas être surpris que les résultats diffèrent quand les faits ne sont pas les mêmes. [ 73 ] Bref, l’appelant ne démontre aucune erreur susceptible de donner ouverture à une intervention. [ 74 ] Je propose donc le rejet de l’appel, avec frais de justice en faveur de l’intimée. MARIE ST-PIERRE, J.C.A.