2020 QCCA 1756, 2020 QCCA 1756

Opsis gestion d'infrastructures inc. c. GM Développement inc. 2020 QCCA 1756 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N o : 200-09-009866-184 (200-17-016081-127) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE : 18 décembre 2020 FORMATION : LES HONORABLES GUY GAGNON, J.C.A. JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. SIMON RUEL, J.C.A.

PARTIE APPELANTE / INTIMÉE INCIDENTE AVOCATS OPSIS GESTION D’INFRASTRUCTURES INC. Me MÉLANIE MARTEL (ABSENTE) Me FRANÇOIS TREMBLAY (ABSENT) (DLA Piper (Canada)) PARTIES INTIMÉES / APPELANTES INCIDENTES AVOCATS GM DÉVELOPPEMENT INC. Me WILLIAM NOONAN (ABSENT) Me STEPHANIE NOONAN (ABSENTE) (Hickson, Noonan) RÉGIS LÉTOURNEAU Me SIMON CLÉMENT (ABSENT) (Lavery, de Billy)

En appel d'un jugement rendu le 13 septembre 2018 par l'honorable Simon Hébert de la Cour supérieure, district de Québec. NATURE DE L'APPEL : Contrat (formation) - Travail (contrat de travail) (obligations des parties) Greffière-audiencière : Lauriane Lavoie Salle : 4.33 AUDITION 9 h 00 Continuation de l’audition du 15 décembre 2020, les parties sont dispensées de se présenter; Arrêt; Fin de l’audition.

Lauriane Lavoie, greffière-audiencière ARRÊT [ 1 ] L’appelante/intimée incidente Opsis Gestion d’infrastructures inc. (« Opsis ») ainsi que les intimés/appelants incidents GM Développement inc. (« GM ») et Régis Létourneau (« Létourneau ») se pourvoient contre un jugement rendu le 13 septembre 2018 par la Cour supérieure, district de Québec (l’honorable Simon Hébert), lequel accueille en

partie la demande d’Opsis et condamne Létourneau à payer à celle-ci la somme de 2 580 $, et ce, avec responsabilité in solidum de GM [1] . Le contexte [ 2 ] En 2008, Travaux publics et Services gouvernementaux Canada (« TPSGC ») lance un « Appel de propositions » de location long terme (bail emphytéotique) d’un immeuble à Québec (existant ou à être construit), dans le secteur D’Estimauville, pour y héberger les bureaux de ministères fédéraux. [ 3 ] Le processus de l’Appel de propositions doit se dérouler en trois étapes.

La première est celle de la qualification par laquelle les proposants déposent une « Demande de qualification » exposant leurs compétences et expérience. Si les proposants satisfont aux exigences minimales selon un pointage, dans une deuxième étape, ils soumettent une « Demande de proposition » contenant leur évaluation financière du projet. L’Appel de propositions spécifie qu’il est de l’intention de TPSGC de retenir la proposition offrant le

moindre coût. À la troisième étape, pour la proposition retenue par TPSGC, un contrat formel est conclu avec le proposant. [ 4 ] Cependant, TPSGC ne s’engage pas à contracter, se réservant « le droit absolu de rejeter l’une ou la totalité des propositions reçues ou de ne pas poursuivre le projet ».

Si une seule proposition conforme est reçue, TPSGC se réserve également le droit de négocier directement avec le proposant pour s’assurer du meilleur rapport qualité/prix. [ 5 ] Le 8 avril 2009, un Consortium formé de GM, de Pierre Martin & Associés Design et Architecte inc. et d’OGESCO Construction inc. (le « Consortium ») dépose une Demande de qualification. GM est le leader de ce Consortium. Dans cette Demande de qualification, sur le volet gestion immobilière, il est indiqué que le proposant assurera la gestion de l’immeuble en collaboration avec Opsis.

Il est à noter que la gestion de l’immeuble n’est qu’un sous-volet du projet global. La Demande de qualification contient des informations sur les compétences et l’expérience d’Opsis. [ 6 ] Le Consortium est qualifié par TPSGC à la première étape et soumet sa Demande de proposition le 17 juillet 2009. Le document inclut une proposition financière de location de l’immeuble au pied carré et un montant annuel pour les frais de gestion. La Demande de proposition indique que l’équipe de projet identifiée dans la Demande de qualification reste la même pour la proposition.

Cependant, le document ne contient aucune donnée financière concernant les services de gestion qui pourraient être fournis par Opsis à

titre de sous- contractant sur le volet gestion du projet. [ 7 ] Le 1 er septembre 2009, le Gouvernement du Canada annonce que GM (pour le Consortium) a été choisie pour construire et gérer le nouvel édifice fédéral. [ 8 ] À ce moment, malgré des discussions préalables, GM et Opsis n’ont conclu aucune entente formelle quant au sous-contrat relatif à la gestion de l’immeuble. [ 9 ] Le 17 mars 2010, GM et TPSGC signent l’entente de gestion immobilière pour l’immeuble en question. Opsis n’est ni

partie ni mentionnée à cette entente à

titre de sous-traitant ou autrement. [ 10 ] Le 5 avril 2010, Opsis fait parvenir à GM : (1) un projet d’« Entente de gestion » immobilière, qui constituerait un sous-contrat de gestion dans le cadre du contrat principal avec TPSGC et (2) une offre de prix pour la mise en service améliorée relativement au projet.

La mise en service améliorée est un contrat distinct de l’entente de gestion de l’immeuble pour TPSGC et constitue une demande ponctuelle du Consortium visant la certification de l’immeuble. [ 11 ] Ces offres n’ont pas de suite, alors que GM informe Opsis le 26 avril 2010 qu’elle rompt les discussions avec elle. [ 12 ] Le 7 juin 2010, le Consortium conclut plutôt une entente avec Létourneau, par l’intermédiaire de sa compagnie Reximo, pour la mise en service améliorée de l’immeuble. Le 16 janvier 2012, GM conclut une entente avec Reximo intervient pour la gestion de l’immeuble, à

titre de sous-traitant au contrat avec TPSGC. [ 13 ] Létourneau a été l‘employé d’Opsis entre 2007 et 2010. C’est lui qui a présenté Opsis à GM en janvier 2009, au tout début des discussions concernant la gestion éventuelle de l’immeuble pour TPSGC. [ 14 ] S’estimant flouée, Opsis formule une réclamation en Cour supérieure contre GM pour perte de profits. Opsis avait deux prétentions principales : (1) par leurs échanges et discussions, les parties avaient conclu un contrat de sous-traitance concernant la gestion immobilière et pour la mise en service améliorée; les projets transmis à GM le 5 avril 2010 ne faisaient que concrétiser cette entente;

(2) Létourneau a violé son obligation de loyauté envers Opsis, avec le concours de GM. [ 15 ] Le juge rejette en

partie les prétentions d’Opsis, concluant qu’un contrat de sous-traitance n’a jamais été formé entre GM et Opsis. [ 16 ] Sur l’obligation de loyauté en lien avec le contrat de gestion immobilière, le juge détermine que c’est GM qui a sollicité Létourneau, non l’inverse. Au moment de la démission de Létourneau, Opsis n’avait conclu aucune entente avec GM. Opsis a mal géré la situation en n’informant pas GM du départ de Létourneau, pourtant un rouage essentiel d’une éventuelle entente de gestion immobilière pour TPSGC. GM était en droit de contracter avec Létourneau par l’intermédiaire de Reximo.

Le juge ne retient donc pas la responsabilité de GM et de Létourneau sous ce chef [2] . [ 17 ] Cependant, en ce qui concerne l’entente de mise en service améliorée, le juge estime que Létourneau discutait avec GM alors qu’il était toujours à l’emploi d’Opsis. Le contrat pour la mise en service améliorée est signé entre le Consortium et Reximo le 7 juin 2010, peu de temps après le départ de Létourneau.

Le juge conclut qu’il s’agit d’une tentative de GM et de Létourneau de contourner l’obligation de loyauté de ce dernier [3] . [ 18 ] Le contrat pour la mise en service améliorée est restreint en termes de durée et de coûts. Le juge arbitre la perte de profits pour laquelle GM et Létourneau sont redevables envers Opsis à 2 580 $ [4] . L’analyse L’appel principal L’obligation de loyauté de Létourneau [ 19 ] Débutons par la question de l’obligation de loyauté de Létourneau. Opsis cherche à remettre en question les conclusions

factuelles du juge en lien avec le contrat de gestion immobilière. [ 20 ] Or, sauf pour quelques pages du témoignage de son représentant, Opsis n’a pas déposé les transcriptions de l’audience en Cour supérieure. Le procès a duré deux semaines. Il n’est pas possible de conclure à l’existence d’une erreur manifeste et déterminante sur un enjeu éminemment factuel sans avoir accès à la preuve. [ 21 ] Néanmoins, examinons

sommairement les prétentions d’Opsis. Cette dernière plaide notamment que, dans la mesure où le juge concluait à une violation de l’obligation de loyauté dans le cas de l’entente pour la mise en service améliorée, il devait tirer une conclusion similaire à l’égard du contrat de gestion immobilière. [ 22 ] Cette prétention ne peut être retenue.

Le dossier tel que constitué révèle que juge pouvait évaluer l’obligation de loyauté de Létourneau envers Opsis différemment puisque le contexte relatif à chacun des contrats différait [5] . [ 23 ] Le juge a également considéré les circonstances entourant le départ de Létourneau de chez Opsis. En février 2010, à la suite d’une restructuration chez Opsis, Létourneau démissionne. Opsis lui demande de ne pas communiquer cette information. Il est convenu que la démission de Létourneau sera effective le 30 avril 2010.

Ce n’est que le 1 er avril 2010 que GM est informée du départ prochain de Létourneau. [ 24 ] GM considère que cette dissimulation du départ de Létourneau a brisé son lien de confiance avec Opsis, Létourneau étant un élément essentiel du volet gestion immobilière dans le cadre du contrat avec TPSGC. [ 25 ] Dans les conditions de départ de Létourneau énoncées dans un courriel du 9 avril 2010, sauf pour des grands « projets » pour lesquels il devait y avoir une transition, Opsis indique que « nous te dégageons de toutes tes responsabilités pour les autres dossiers » [6] .

C’est le 12 avril 2010 que Létourneau transmet une proposition de sous-contrat de gestion immobilière à Mme Marcon. Cette proposition est faite à la demande de GM alors qu’elle vient d’apprendre que Létourneau quitterait Opsis. Le juge conclut que « [r]ien dans la preuve ne démontre que M. Létourneau ait sollicité GM » [7] . [ 26 ] Ces constatations semblent découler de la preuve que le juge retient.

Sans accès à la preuve testimoniale administrée en première instance, il n’est pas possible de conclure, comme l’affirme Opsis dans son mémoire, que « les agissements déloyaux de l’intimé Létourneau constituent une violation blâmable de son obligation de loyauté alors qu’il était l’employé de l’Appelante ».

L’obligation de conclure le contrat de sous-traitance [ 27 ] En ce qui concerne la question du lien contractuel entre Opsis et GM, Opsis présente en appel un nouvel angle de contestation qui n’a pas été plaidé en première instance et donc qui n’a pas été traité par le juge. [ 28 ] La théorie de la cause d’Opsis en première instance était que les parties avaient conclu une entente en ce qui concerne le sous- contrat de gestion de l’immeuble pour TPSGC et que le projet d’« Entente de gestion », transmis par Opsis à GM le 5 avril 2010, ne faisait que concrétiser ce qui avait été convenu précédemment. [ 29 ] Or, le juge a conclu que « les parties ont convenu que seule la signature des documents pouvait sceller l’entente entre les parties », ce qui ne s’est jamais produit [8] . [ 30 ] Opsis n’attaque pas cette conclusion factuelle du juge de première instance. [ 31 ] Opsis prétend maintenant que son inclusion pour le volet gestion immobilière dans les documents transmis à TPSGC dans le cadre de l’Appel de propositions obligeait GM à sous-contracter avec elle.

Essentiellement, les principes du contrat « A » et « B », selon le cadre établi dans l’arrêt Ron Engineering [9] , s’appliqueraient également aux sous-contrats entre l’entrepreneur principal et les sous- traitants inclus dans un appel d’offres. [ 32 ] Rappelons quelques principes de base en matière d’appel d’offres publics. [ 33 ] La soumission conforme présentée dans le cadre d’un appel d’offres et acceptée par le donneur d’ouvrage donne lieu à un avant- contrat, le contrat « A », obligeant le soumissionnaire principal à conclure un contrat formel avec le donneur d’ouvrage, selon le cadre des documents d’appel d’offres, le contrat « B » [10] .

En principe, ces enseignements ne s’appliquent qu’entre le donneur d’ouvrage et le soumissionnaire qui agira à

titre d’entrepreneur principal. Il n’existe en effet pas de lien contractuel entre le donneur d’ouvrage et ses sous-traitants [11] . [ 34 ] Opsis invoque que l’arrêt Naylor Group de la Cour suprême [12] établirait que le concept du contrat « A » s’applique également aux sous-traitants.

Plus précisément, en incluant un sous-traitant dans sa soumission, l’entrepreneur principal s’engagerait implicitement à sous-contracter avec lui dans le cadre d’un avant-sous-contrat « A », dans la mesure où la soumission est acceptée par le donneur d’ouvrage. [ 35 ] L’objectif de lier les sous-traitants inclus dans la soumission serait d’éviter que l’entrepreneur principal obtienne des prix des sous-traitants avec qui il n’a pas l’intention de traiter en vue de négocier de meilleurs prix avec d’autres subséquemment (« bid shopping ») [13] .

Il en irait de la protection des intérêts du donneur d’ouvrage. [ 36 ] Cela dit, les arguments d’Opsis doivent être rejetés. [ 37 ] Premièrement, comme indiqué, cet angle d’attaque n’a pas été plaidé en première instance. Le juge n’en traite pas. La preuve testimoniale n’est pas au dossier. La Cour ne sait donc pas si la preuve permet de trancher cette question ou si l’administration d’une preuve spécifique aurait été nécessaire. [ 38 ] Deuxièmement, le processus suivi par TPSGC n’était pas un appel d’offres standard. Il s’agissait d’un Appel de propositions qui

comportait trois étapes : la qualification, la proposition et la conclusion « éventuelle » d’un contrat, « éventuelle » puisque TPSGC se réservait le droit absolu de rejeter les propositions et de ne pas poursuivre le projet. Il ne semble donc pas possible d’appliquer mutatis mutandis les principes développés dans l’arrêt Ron Engineering à un tel processus, encore moins de les appliquer par analogie aux sous- traitants. [ 39 ] Troisièmement, en ce qui concerne l’arrêt Naylor Group , des distinctions et nuances doivent être apportées.

Cet arrêt n’établit pas de principe général selon lequel les entrepreneurs principaux sont liés envers les sous-traitants qu’ils incluent dans les documents d’appel d’offres en application d’un sous-contrat de type « A » [14] . Un processus spécifique, très différent de la présente, était en cause dans cette affaire. [ 40 ] Il s’agissait d’un appel d’offres structuré. Pour des travaux d’infrastructures, les entrepreneurs devaient déposer leurs soumissions au Bureau de dépôt des soumissions de Toronto. Il existait un processus de présélection des sous-traitants.

Les entrepreneurs principaux devaient choisir dans le bassin des sous-traitants présélectionnés ceux qu’ils souhaitaient inclure dans leur propre soumission au donneur d’ouvrage.

Pour espérer être inclus dans une soumission, les sous-traitants présélectionnés devaient remettre un document type contenant une ventilation de leurs prix pour faciliter la comparaison. [ 41 ] Par ailleurs, dans cette affaire, le contrat final entre le donneur d’ouvrage et l’entrepreneur principal était un contrat type selon lequel l’entrepreneur s’engageait à « avoir recours aux services des sous-traitants qu’il a proposés par écrit et qui ont été acceptés par le propriétaire » [15] . [ 42 ] La Cour suprême a jugé dans ce contexte très particulier que « le dossier d’appel d’offres établit […] que l’entrepreneur principal a, en vertu du contrat A [le contrat « A » principal], des obligations envers les sous-traitants qu’il a inclus dans sa soumission » [16] .

Conséquemment, on peut étendre de manière générale la remarque selon laquelle « [e]n principe, rien ne s’oppose à ce que cette méthode [le contrat « A » et « B »] soit appliquée à cet échelon inférieur » [17] . [ 43 ] Dans la présente affaire, l’Appel de propositions de TPSGC ne contient aucune clause qui obligeait l’entrepreneur principal (GM) à conclure un sous-contrat avec les sous-traitants identifiés dans la Demande de qualification. [ 44 ] Au contraire, l’Appel de propositions contient une disposition prévoyant que le gestionnaire immobilier peut conclure des ententes de services, sans identifier de manière spécifique des sous-traitants, ententes qui doivent prévoir une clause d’annulation avec un préavis de 30 jours. [ 45 ] La question de savoir si des entrepreneurs principaux s’engagent envers les sous-traitants qu’ils incluent dans les documents d’appel d’offres est intimement liée au contexte particulier de l’affaire et au cadre législatif et réglementaire applicable, comme il a été possible de le constater dans l’arrêt Naylor Group . [ 46 ] Il n’est pas possible d’établir une règle mur à mur applicable à tous les cas. [ 47 ] Fondé sur la documentation disponible, il appert que GM n’avait pas l’obligation de contracter avec Opsis par la simple inclusion de cette dernière dans la Demande de qualification et la Demande de proposition, documents qui ont été transmis à TPSGC en réponse à l’Appel de propositions. [ 48 ] La Demande de qualification ne contient qu’une description des compétences et de l’expérience d’Opsis.

Aucun prix n’est inclus. Les parties n’ont jamais conclu d’entente à cet égard. La proposition monétaire finale d’Opsis quant à la gestion immobilière a été transmise le 5 avril 2010. Cette proposition n’a pas été acceptée par GM. Comme indiqué, le 17 mars 2010, GM et TPSGC avaient signé l’entente de gestion immobilière pour l’immeuble. Opsis n’est ni partie, ni mentionnée à cette entente. [ 49 ] Opsis soulève des préjudices éventuels au donneur d’ouvrage en raison de la possibilité de marchandage de soumissions des sous-traitants.

Elle plaide en outre que TPSGC devait pouvoir « savoir quels seront les sous-traitants impliqués afin de pouvoir évaluer les soumissions à leur juste valeur, et, une fois qu’une soumission est retenue […] de s’attendre à ce que les sous-traitants annoncés par le soumissionnaire soient ceux qui sont retenus sans qu’il y ait de substitution de dernière minute sans motif sérieux ». Selon Opsis, ceci serait critique en vue d’assurer la protection des deniers publics. [ 50 ] Avec égards, Opsis plaide pour autrui. TPSGC, le donneur d’ouvrage, n’est pas au dossier et ne s’est apparemment pas plaint de la situation.

De toute manière, le dossier ne révèle aucun motif oblique de la part de GM, qu’il s’agisse de « bid shopping » ou autre manœuvre déloyale. [ 51 ] L’appel principal doit donc échouer. L’appel incident [ 52 ]

Malgré la condamnation très limitée de 2 580 $, GM et Létourneau déposent un appel incident et consacrent plusieurs pages à attaquer les déterminations factuelles du juge de première instance. [ 53 ] GM et Létourneau ne soulèvent aucune question qui mérite l’attention de la Cour. En l’absence des transcriptions, il n’est pas possible de déceler quelque erreur dans l’évaluation du juge. Enfin, le débat proposé dans l’appel incident constitue une entorse au

principe de la proportionnalité compte tenu du faible montant en litige [18] . POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 54 ] REJETTE l’appel principal, avec frais de justice; [ 55 ] REJETTE les appels incidents, avec frais de justice. GUY GAGNON, J.C.A. JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. SIMON RUEL, J.C.A.