2010 QCCA 2405, 2010 QCCA 2405

2010 QCCA 2405 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-021253-109 (505-04-003368-974) DATE : 30 décembre 2010 SOUS LA PRÉSIDENCE DE L'HONORABLE MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. L... P... REQUÉRANT / Requérant-intimé c. K... G... INTIMÉE / Requérante-intimée et X, enfant MISE EN CAUSE JUGEMENT [ 1 ] Le requérant, père de l'enfant dont les parties se disputent la garde [1] , demande la permission de faire appel d'un jugement prononcé le 29 novembre 2010, séance tenante, par la Cour supérieure, district de Longueuil (l'honorable Jean-Pierre Chrétien).

Il demande également le sursis de l'exécution provisoire de ce jugement. [ 2 ] Voici l'intégralité du jugement dont le requérant souhaite faire appel : [1] LE TRIBUNAL saisi de la requête de la

partie demanderesse pour modification de garde; [2] SUR une base intérimaire pour valoir jusqu'à l'audition au fond sur les requêtes; [3] APRÈS avoir entendu la preuve; [4] PRONONCE le jugement suivant : [5] MODIFIE le paragraphe « 8 » du jugement du 24 août 2010 du Juge Fraiberg et DÉCIDE que l'enfant X habitera chez sa mère et qu'elle ira chez son père tous les lundi et mardi de chaque semaine, SI ELLE LE VEUT. [ 3 ] Précisons qu'à la date de ce jugement, le juge de première instance avait en main, d'une part, la requête par laquelle la mère de l'enfant en demande la garde exclusive (entre autres choses) et, d'autre part, la requête du père, qui réclame également la garde exclusive de l'enfant. [ 4 ] Dans sa requête, la mère fait valoir que, nonobstant le fait qu'une convention, entérinée judiciairement en 1997, prévoit la garde partagée de l'enfant, celle-ci réside principalement avec elle depuis 2000.

De facto , la situation s'apparente donc à une garde exclusive, dont la mère demande l'officialisation. De son côté, le père allègue notamment que, depuis 2009, plusieurs événements démontrent l'incapacité de la mère d'offrir un environnement stable et sécuritaire à l'enfant et il réclame en conséquence que la garde exclusive de celle-ci lui soit confiée.

Il reproche également à la mère de ne pas coopérer à l'exercice de la garde partagée. [ 5 ] Précédemment, et comme l'indique le paragraphe 5 du jugement du juge Chrétien, le juge Fraiberg s'est prononcé, de manière intérimaire, sur ces mêmes requêtes, ainsi que sur une troisième requête, visant à faire en sorte qu'un avocat soit nommé afin de représenter l'enfant.

Voici quelques extraits de ce jugement : [1] LE TRIBUNAL est saisi de trois requêtes soit : une requête de Madame intitulée « Motion to appoint an attorney for the minor chlid », une requête de Monsieur pour modification de garde et une requête de Madame « to modify accessory measures and for provision for costs »; [2] AYANT lu ces requêtes ainsi que les affidavits à leur appui et ayant entendu les représentations des procureurs, le Tribunal estime qu'il est nécessaire d'avoir le point de vue de l'enfant des parties, X, âgée aujourd'hui de 16 ans et demi. [3] POUR CES MOTIFS : […]

[5] NOMME Me Sylvie Schirm procureure à l'enfant mineur des parties, X, afin de représenter les intérêts de cette dernière dans le présent dossier; […] [7] VU que les désirs de l'enfant ne sont pas encore connus et étant donné la nette contradiction des positions des parties en ce qui concerne la garde de leur enfant mineur, le Tribunal conclut qu'il serait injuste d'accorder une garde exclusive à l'une ou l'autre des parties sur une base intérimaire, surtout en l'absence d'une atteinte apparente à la sécurité et au bien-être de l'enfant; [8] CONTINUE la garde partagée établie le 15 avril 1997 sur une base intérimaire se basant sur les revenus admis de 350 000 $ pour Monsieur et de 17 472 $ pour Madame; […] [11] En attendant le rapport de Me Schirm, le Tribunal CONTINUE proforma au 14 septembre 2010 en salle 1.17 la requête de Madame « to modify the accessory measures and for provision for costs / 008 » et la requête de Monsieur pour modification de garde / 12; […] [ 6 ] Il ressort clairement de ce jugement que c'est faute d'avoir le point de vue de l'enfant que le juge Fraiberg a maintenu la garde partagée, et ce, jusqu'à ce que ses désirs soient connus.

Il a donc reporté à une date ultérieure l'audition des requêtes des parties visant à faire modifier cette garde partagée. [ 7 ] C'est le juge Chrétien qui a finalement été saisi des deux requêtes en question, le 29 novembre 2010. Signalons un détail : la requête de la mère, apparemment, ne figurait pas sur le rôle de ce jour-là ou n'avait pas fait l'objet d'un nouvel avis de présentation. Cela, toutefois, est ici sans conséquence.

Au pire, et contrairement à ce qu'avance le requérant, qui y voit une cause d' ultra petita , il y aurait là une erreur purement technique, qui n'est pas de nature, dans les circonstances, à altérer ou modifier la saisine du juge. [ 8 ] Bref, le 29 novembre 2010, le dossier n'étant pas encore en état, le juge entend les parties et rend donc un jugement provisoire, pour valoir jusqu'à jugement sur le fond. Lors de l'audience, il a l'occasion d'entendre l'enfant, qui témoigne de sa volonté de demeurer avec sa mère plutôt qu'avec son père.

Accordant manifestement une importance décisive à cette volonté, le juge Chrétien, comme on l'a vu, modifie le paragraphe 8 du jugement du juge Fraiberg et statue que « l'enfant […] habitera chez sa mère et qu'elle ira chez son père tous les lundi et mardi de chaque semaine, SI ELLE LE VEUT » (paragr. 5 du jugement). * * [ 9 ] Le requérant, par l'intermédiaire de son avocat, conteste cette conclusion qui, soutient-il, modifie l'équilibre qui s'est établi entre les parties depuis plus de 12 ans et met de surcroît en péril le bien-être de l'enfant, dont la sécurité et le développement sont compromis par un jugement qui fait indûment primer sa volonté sur son intérêt.

De plus, en raison des circonstances, le jugement provisoire du juge Chrétien a, en pratique, l'effet de décider du litige, qui ne pourra, sur le fond, être entendu par la Cour supérieure avant l'été 2011 (et ce, dans le meilleur des cas). Or, l'enfant aura 17 ans le 4 janvier 2011 et, à l'été 2011, il sera déjà trop tard pour éviter le préjudice que lui cause le changement de garde qu'a imposé, en réalité, le juge Chrétien.

S'appuyant sur le jugement de la juge Rayle dans Droit de la famille — 081681 , 2008 QCCA 1334 , le requérant plaide que, sous le couvert d'une mesure temporaire, le juge Chrétien se trouve à régler l'affaire, ce qui ne saurait être fait à ce stade.

Si le juge n'était pas convaincu des prétentions du requérant, il aurait dû simplement maintenir la garde partagée, comme le juge Fraiberg l'avait fait avant lui, mais il ne pouvait nullement changer la garde en l'absence d'une preuve complète sur le fond. [ 10 ] Au soutien de ses moyens, le requérant fait valoir un certain nombre de faits nouveaux, survenus depuis le jugement du juge Chrétien, dont le suivant, qui est particulièrement important : l'enfant, avec l'accord de sa mère, aurait abandonné l'école, décision néfaste et contraire à son intérêt.

Il ajoute enfin que la situation créée par le juge Chrétien l'empêche dans les faits d'exercer son autorité parentale, ce qui se révélerait également nuisible à l'enfant. [ 11 ] De leur côté, l'intimée et l'enfant, par leurs avocates respectives, font valoir que le juge n'a commis aucune erreur. D'une part, il n'a pas véritablement modifié le statu quo entre les parties puisque la garde partagée, dans les faits, n'existe plus depuis plusieurs années, une garde exclusive s'y étant substituée et l'enfant habitant principalement chez sa mère.

De ce point de vue, le juge a tout simplement confirmé l'état de fait qui s'est instauré depuis longtemps entre les parties. D'autre part, l'enfant a presque 17 ans, elle ne saurait être contrainte de demeurer chez son père. En pratique, d'ailleurs, comment l'y forcer? Selon la jurisprudence, la volonté d'une enfant de cet âge est déterminante et le jugement, même de façon intérimaire, pouvait et devait statuer en conséquence. On prétend également que, s'agissant d'une ordonnance intérimaire — et qui plus est dans une matière de garde d'enfant —, le juge jouissait d'un très vaste pouvoir discrétionnaire.

Or, on ne peut pas simplement demander à la Cour de se substituer au juge de première instance dans l'exercice de ce pouvoir. Il n'y aurait donc pas lieu d'accorder la permission d'appeler, le requérant n'ayant pas établi les circonstances exceptionnelles qui, seules, justifieraient qu'elle lui soit octroyée ( R.R. c. S.L.G. , 2005 QCCA 827 , J.E. 2005-1713).

Enfin, si des faits nouveaux se sont produits depuis le prononcé du jugement et nécessitent que celui-ci soit modifié, c'est à la Cour supérieure que le requérant devrait s'adresser. [ 12 ] L'avocate de l'enfant signale en outre que le litige affecte et afflige profondément sa cliente. Celle-ci réitère par ailleurs sa volonté ferme de ne pas habiter chez son père. * * [ 13 ] La requête est régie par les articles 29 et 511 C.p.c. , dispositions qui s'appliquent à l'appel d'un jugement interlocutoire comme

celui de l'espèce : 29. Est également sujet à appel, conformément à l'article 511, le jugement interlocutoire de la Cour supérieure ou celui de la Cour du Québec mais, s'il s'agit de sa compétence dans les matières relatives à la jeunesse, uniquement en matière d'adoption: 1. lorsqu'il décide en

partie du litige; 2. lorsqu'il ordonne que soit faite une chose à laquelle le jugement final ne pourra remédier; ou 3. lorsqu'il a pour effet de retarder inutilement l'instruction du procès. Toutefois, l'interlocutoire rendu au cours de l'instruction n'est pas sujet à appel immédiat et ne peut être mis en question que sur appel du jugement final, à moins qu'il ne rejette une objection à la preuve fondée sur l'article 308 de ce code ou sur l'

article 9 de la Charte des droits et libertés de la personne (chapitre C-12 ) ou à moins qu'il ne maintienne une objection à la preuve. Est interlocutoire le jugement rendu en cours d'instance avant le jugement final. 511. L'appel d'un jugement interlocutoire n'a lieu que sur permission accordée par un juge de la Cour d'appel, lorsqu'il estime qu'il s'agit d'un cas visé à l'article 29 et que les fins de la justice requièrent d'accorder la permission; il doit alors ordonner la continuation ou la suspension des procédures de première instance. Toutefois, l'appel du jugement interlocutoire rejetant une objection à la preuve fondée sur l'article 308 de ce code ou sur l'

article 9 de la Charte des droits et libertés de la personne (chapitre C-12 ) n'est pas assujetti à une permission. De plus, cet appel ne suspend pas l'instance, mais le juge de première instance ne peut rendre son jugement final ni entendre la preuve visée par l'objection tant que l'appel du jugement interlocutoire n'est pas décidé. L'appel d'un jugement interlocutoire est soumis aux règles applicables à un jugement final; cependant, les parties ne sont pas tenues de produire un mémoire, sauf si un juge en décide autrement.

L'appel d'un tel jugement est entendu à la date déterminée par le juge dans le cas où la permission est requise et par le greffier, dans les autres cas. [ 14 ] En l'espèce, le jugement, qui tombe dans le champ d'application du premier alinéa de l'article 29, ne retarde pas inutilement l'instruction du procès au sens du paragraphe 3 de cet alinéa. S'agit-il cependant d'un jugement qui décide en

partie du litige, au sens du paragraphe 1, ou d'un jugement dont les effets sont irrémédiables au sens du paragraphe 2 du même alinéa? Et si c'est le cas, l'intérêt de la justice, au sens de l'article 511 C.p.c. , commande-t-il que la permission d'appeler soit accordée? [ 15 ] Je comprends que, pour le requérant, le jugement décide en

partie du litige, et ce, de manière irrémédiable, puisqu'il crée une situation qui, déjà, aura des conséquences sur l'enfant, conséquences qui seraient, affirme-t-il, de nature à ancrer celle-ci dans de mauvaises habitudes de vie : ce qui aura été fait pendant la période entre le jugement du juge Chrétien et le jugement sur le fond ne pourra être défait et aura causé un préjudice irréparable à l'enfant. [ 16 ] Soit dit avec égards, en l'absence de toute preuve sur le fond, les affidavits annexés à la requête pour permission d'appeler, quoi qu'ils allèguent, n'établissent ni l'existence du préjudice dont souffrirait l'enfant si elle est officiellement, plutôt qu'officieusement, confiée aux soins de sa mère, ni que les conséquences que craint le requérant se produiront, ni qu'il ne pourra y être remédié subséquemment. [ 17 ] De plus, il faut dire ici que si des faits nouveaux se sont produits depuis le prononcé du jugement du juge Chrétien, tel celui qu'on a allégué dans la requête pour permission et qu'on a fait valoir à l'audience (abandon de l'école, dans des circonstances dont, cependant, on ignore tout), il convient alors que le requérant s'adresse à la Cour supérieure.

Le jugement du juge Chrétien peut en effet être modifié en tout temps par ce tribunal si les circonstances (c'est-à-dire des faits nouveaux et importants) le justifient. En outre, ce jugement ne lie aucunement le juge du fond. [ 18 ] Cela étant, il n'est pas certain que le jugement puisse être considéré comme décidant en

partie du litige au sens du paragraphe 1 du premier alinéa de l'article 29 C.p.c. ni qu'il s'agisse d'un jugement aux effets duquel le jugement final ne pourrait remédier au sens du paragraphe 2. [ 19 ] Supposant tout de même que le jugement est appelable en vertu du premier alinéa de l'article 29 C.p.c. , l'intérêt de la justice, au sens de l'article 511 C.p.c. , commande-t-il que la permission d'appeler soit accordée? [ 20 ] Je crois devoir répondre à cette question par la négative. [ 21 ] De façon générale, la Cour ne réformera une ordonnance intérimaire ou provisoire, en matière familiale, que dans les circonstances décrites par la Cour dans l'arrêt R.R. c.

S.L.G. , précité : [3] A safeguard order is, by its very own nature, an interim order. Our Court will not intervene in provisional orders such as this one, unless it is demonstrated that the order is patently unreasonable, unjust or flagrantly wrong ( Droit de la Famille – 2540 , J.E. 96-2180 ).

Such a demonstration has not been made in the present case. [ 22 ] La personne qui souhaite faire appel d'un tel jugement doit donc, au stade de l'autorisation, établir qu'elle sera en mesure de faire la démonstration, sur le fond du pourvoi, que le jugement est manifestement déraisonnable ou injuste ou qu'il comporte une erreur flagrante. Pour cela, elle doit montrer que le jugement est entaché, en apparence du moins, d'une faiblesse qui, prima facie, justifie que la Cour réexamine la situation.

À mon avis, le requérant ne s'est pas déchargé de ce fardeau. [ 23 ] Le jugement, il est vrai, est fort succinct, lapidaire même. Il est vrai également qu'à certains moments de l'audience du 29 novembre 2010, le juge a tenu des propos qui pouvaient laisser croire au requérant que le juge n'entendait pas modifier le jugement de

son collègue Fraiberg.

Il faut se garder cependant d'accorder trop d'importance aux commentaires que fait un juge en cours d'audience,alors qu'il discute avec les avocats et que, le plus souvent, il réfléchit à haute voix et peut exprimer un point de vue qui n'a bien sûr riende définitif. [24] Cela dit, en l'espèce, le motif du jugement apparaît clairement sinon du texte de celui-ci du moins de son contexte : le juge,dans l'exercice de la vaste discrétion qui est sienne en ces matières, a décidé de faire primer la volonté de l'enfant, qui ne veut pas de lagarde partagée et ne souhaite pas habiter chez son père, même pour le moment, encore qu'elle soit prête à y aller à l'occasion, sans y êtreforcée. [25] En tranchant dans ce sens, le juge a-t-il indûment modifié le statu quo qu'on cherche habituellement à préserver au stadeintérimaire ou provisoire?

À cet égard, on doit remarquer que le juge maintient le statu quo de fait qui existe entre les parties et l'enfantdepuis plusieurs années. Le juge Fraiberg, comme on l'a vu précédemment, avait refusé de modifier la garde partagée existant entre lesparties au motif qu'il ne connaissait pas les désirs de l'enfant (paragr. 7 de son jugement).

Ces désirs sont maintenant connus et le jugeChrétien a statué en conséquence, ce qui se trouve à correspondre en substance à la situation de fait existant entre les parties. [26] En décidant ainsi, le juge s'est conformé à une jurisprudence qui reconnaît que la volonté de l'enfant, plus ou moins à partir del'âge de 12-13 ans, a, le plus souvent et sauf exception, une valeur déterminante ou quasi-déterminante. C'est ce que reconnaît la Cour,par exemple, dans Droit de la famille — 07832, 2007 QCCA 548, [2007] R.D.F. 250.

Dans cette affaire, la Cour, qui statue sur le fond etnon sur une ordonnance intérimaire, reconnaît un effet déterminant à la volonté exprimée par une enfant de 14 ans. [27] Michel Tétrault offre par ailleurs la synthèse suivante de l'état du droit sur la question : La jurisprudence situe à environ treize ans l'âge où l'opinion de l'enfant devient déterminante (chaque cas en étant un d'espèce etune moyenne étant difficile à établir), que l'on soit ou pas en présence d'un syndrome d'aliénation parentale. Dans l'affaire B. (D.) c.

H.(J.-M.) le litige concerne deux enfants respectivement âgés de dix-sept et treize ans. En dépit de mises en garde tant de la Cour que desintervenants, la mère ne favorise en rien les contacts avec le père. Le tribunal de première instance confie la gare de l'aîné des enfants aupère. La Cour d'appel s'exprime comme suit : 8. Toutefois, et avec égards, le premier juge a erré en imposant à G… un changement de résidence qui, de toute évidence etindépendamment de son témoignage, n’était pas voulu par lui.

En effet, celui-ci avait, de sa propre initiative, quitté la résidence de sonpère pour retourner vivre chez sa mère le 18 mars 2001. Depuis cette époque, ses contacts avec son père sont demeurés espacés,problématiques et irréguliers. À moins de circonstances particulières, il faut voir dans le statu quo qui persiste depuis mars 2001,l’expression d’une opinion qui, vu l’âge de l’enfant, est déterminante et doit être respectée (Droit de la famille – 1883, (QC CA), [1993] R.J.Q. 2709 (C.A.)); 9.

L’intimé n’a pas pu exercer ses droits d’accès auprès de ses enfants selon les termes des ordonnances très précises apparaissant audossier. Ses tentatives sont demeurées vaines.

Malgré cela, il s’est abstenu de riposter par l’institution de nouvelles procédures judiciaireset la Cour lui en sait gré; les enfants ont grand besoin d’une trêve. Même si une ordonnance de droits d’accès risque de demeurerutopique, il n’y a pas lieu de l’annuler en l’absence de circonstances exceptionnelles. D’ailleurs ce n’est pas ce que l’appelante demande[…]. Nous sommes en accord avec cette approche. La contrainte n'est plus un outil approprié lorsque l'enfant atteint un certain âge.

Laprudence est particulièrement de rigueur chez les adolescents qui ont une vision bien personnelle… et ferme de ce qui est dans leurintérêt.

Citons les exemples suivants (la plupart sont résumés par nous ) quant à l'incidence de l'âge sur le poids donné à l'opinion del'enfant : […][2] [28] Le fait que le juge a conclu en ce sens au stade intérimaire plutôt que sur le fond, n'est donc pas inapproprié dans lescirconstances et le pourvoi paraît donc bien voué à l'échec. [29] Il est impossible par ailleurs, compte tenu de la preuve fort limitée, de reprocher au juge d'avoir fait primer la volonté del'enfant sur son intérêt.

La situation décrite par le requérant dans sa requête pour permission d'appeler et dans les différents documents quiy sont annexés trace le portait d'une enfant qui connaît des difficultés depuis plusieurs années, difficultés que l'adolescence a peut-êtreexacerbées. Le requérant craint — et l'on peut sympathiser avec son inquiétude — que la situation ne se détériore avec le jugement dujuge Chrétien, mais le risque qu'il évoque demeure assez largement spéculatif, tout autant que les effets du remède qu'il propose.

Dansl'ensemble, ses moyens ne suffisent pas à justifier que la permission d'appeler soit accordée. [30] Cela étant, il n'y a pas lieu de statuer sur la demande de sursis de l'exécution provisoire du jugement du juge Chrétien,demande qui devient caduque. [31] POUR CES MOTIFS : [32] La requête pour permission d'appeler est REJETÉE, sans frais. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. Me Bruno BarretteStikeman Elliott Pour le requérant

M e Antonella Petrolito Pour l’intimée M e Sylvia Beatrix Schirm Pour la mise en cause Date d’audience : le 21 décembre 2010