2021 QCCA 58, 2021 QCCA 58

Hilborn c. De Koven 2021 QCCA 58 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-028033-199 (700-17-013332-167) DATE : 14 janvier 2021 FORMATION : LES HONORABLES GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A. GUY COURNOYER, J.C.A. JOHN HILBORN APPELANT – demandeur c.

ROBIN SIMON DE KOVEN INTIMÉE – défenderesse ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 26 novembre 2018 par la Cour supérieure, district de Terrebonne (l’honorable Sylvain Lussier), qui rejette sa demande pour faire déclarer éteinte par prescription la servitude de passage qui grève son lot ainsi que sa réclamation en dommages [1] . [ 2 ] Pour les motifs de la juge Marcotte, auxquels souscrivent les juges Healy et Cournoyer, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE en

partie l’appel; [ 4 ] INFIRME en

partie le jugement de première instance afin d’y ajouter les conclusions suivantes : [115] DECLARES that the right of way does not include the right to install a dock, to leave furniture or equipment on the right of way or to remain on said right of way for any prolonged duration other than a few hours for the purpose of enjoying the lake, it being understood that the right of way includes the right to pump water and practice swimming and other aquatic activities, including boating and fishing. [ 5 ] Sans les frais de justice, vu le sort mitigé de l’appel. GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A.

GUY COURNOYER, J.C.A. Me Michel F. Bissonnette Pour l’appelant Me Pierre McMartin BEAUDRY, BERTRAND Pour l’intimée

Date d’audience : 18 novembre 2020 MOTIFS DE LA JUGE MARCOTTE [ 6 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 26 novembre 2018 par la Cour supérieure, district de Terrebonne (l’honorable Sylvain Lussier), qui rejette sa demande pour faire déclarer éteinte par prescription la servitude de passage qui grève son lot ainsi que sa demande en réclamation pour dommages [2] . [ 7 ] L’appelant se pourvoit uniquement à l’égard du premier volet de son recours qui concerne l’extinction de la servitude.

Il soutient que le juge de première instance aurait erré en fait et en droit en concluant qu’il y avait eu usage utile de celle-ci entre 1995 et 2014, faisant ainsi échec à son argument de prescription pour non-usage sur une période de 10 ans [3] . Il demande subsidiairement à la Cour de prononcer l’extinction partielle de la servitude et d’en délimiter les usages permis, ce qu’a refusé de faire le juge de première instance. CONTEXTE [ 8 ] L’appelant a fait l’acquisition du fonds servant (lot 5 080 671) grevé de la servitude litigieuse en 1991 auprès de Lloyd B.

Kerr [4] . [ 9 ] L’intimée a, pour sa part, acquis le fonds dominant (lot 5 080 681) en 2014 auprès de Audrey McLarnon, qui l’avait elle-même acquis avec son mari, Jean-Marie Dorais, de Shirley Tillman en 1994 [5] . Cette dernière s’était vu céder le lot en 1986 par sa sœur, Kitty Tillman, qui l’avait elle-même acheté de Amos Kerr en 1961 [6] . [ 10 ] On retrouve donc la description la plus ancienne de la servitude dans l’acte d’achat de la propriété intervenu entre Kitty Tillman et Amos Kerr en 1961 [7] .

Elle est rédigée ainsi : […] a right-of-way […] in order to reach the waters of Lake Hughes over a strip of land being the south-half of lot 9B-51 [8] […]. [ 11 ] Cette description est reprise presque intégralement en 1994 dans l’acte de vente de la propriété aux Dorais : […] a right of way to the water (Lake Hughes) , according to the deed published in the land register for the registration division of Chateauguay under numbers 57521 and 95884 [9] . [Caractères gras ajoutés] [ 12 ] Finalement, dans l’acte de vente intervenu entre Mme McLarnon et l’intimée De Koven en 2014, la servitude est décrite comme suit : Servitude of right of way in favour of the presently sold property in common with others having same right in order to reach the waters of lake Hughes . [10] [Caractères gras ajoutés] [ 13 ] Puisque la servitude a été constituée avant 1994, ce sont les articles du Code civil du Bas-Canada qui s’appliquent pour l’interprétation [11] , quoique ceux-ci ne diffèrent pas vraiment des articles du Code civil du Québec .

JUGEMENT ENTREPRIS [ 14 ] Le juge de première instance retient de la preuve que la servitude en question confère au lot dominant un passage sur la portion sud (« South half of the lot ») du lot servant, qui appartient à l’appelant, pour lui permettre d’accéder aux eaux du lac Hugues.

Il signale qu’il s’agit d’un passage qui n’est pas délimité par un sentier et qui requiert d’esquiver des arbres, de traverser un ruisseau et de se hisser sur la rive en se retenant par une branche afin d’accéder à une vue splendide par le biais d’une plateforme de béton défraîchi qui offre un accès à l’eau peu profonde, qui débouche rapidement vers une zone plus profonde, idéale pour la baignade. [ 15 ] Le juge reprend les versions de l’appelant et des différents propriétaires du lot dominant qui témoignent de l’usage qu’ils ont fait du droit de passage au fil du temps. [ 16 ] D’un côté, il note que l’appelant, sa femme et leurs voisins, ont tous affirmé n’avoir jamais vu les Dorais utiliser le passage entre 1995 et 2014, tout en retenant qu’aucun d’eux n’habitait là en permanence et que l’appelant s’absentait pour de longues périodes, ailleurs au pays ou à l’étranger, notamment en raison de son poste de représentant aux Nations Unies. [ 17 ] Il signale également que l’usage de la servitude a été source de conflits à travers le temps.

Mme Audrey McLarnon (Dorais)

affirme avoir été prévenue par l’une des sœurs Tillman que l’utilisation de la servitude suscitait l’ire de l’appelant et avoir été elle-même au cœur d’une querelle intense avec ce dernier, peu après l’achat de la propriété, au sujet de l’utilisation pouvant être faite de la servitude, alors qu’elle empruntait le droit de passage avec son mari et son beau-frère, Donald Manconi. [ 18 ] Après cet affrontement, Mme McLarnon (Dorais) aurait réduit sa fréquentation du passage en continuant néanmoins à l’emprunter lorsque l’appelant était absent.

Le juge retient d’ailleurs qu’après la mort de son mari en 2005, elle se faisait un devoir d’y marcher quelques fois par année et de s’approcher du bord de l’eau sans toutefois y mettre les pieds, puisque son mari l’avait informée du risque d’extinction de la servitude par non-usage. [ 19 ] Le juge retient également de la preuve qu’avant le décès de M. Dorais, ce dernier empruntait chaque année le passage en compagnie de son beau-frère, M. Manconi, afin de récupérer de l’eau du lac pour amorcer ( primer ) sa pompe. En ce qui concerne M.

Manconi, le juge prend le soin de préciser qu’il croit le témoin qu’il juge crédible malgré les critiques formulées par l’appelant. [ 20 ] Il retient également que M. Manconi a continué de se rendre au lac en utilisant le passage après la mort de M. Dorais pour aider sa veuve, Mme McLarnon, à activer sa pompe, jusqu’à la vente de la propriété en 2014. L’année suivante, il aidait les nouveaux propriétaires, dont le conjoint de l’intimée, Michael Simon, à recueillir de l’eau. [ 21 ] Le juge note par ailleurs que M.

Manconi empruntait de temps à autre le passage pour aller pêcher le méné (à l’aide de pièges) aux abords du lac. [ 22 ] Le juge relate également que lorsque l’intimée et son conjoint, M. Simon, ont acquis le fonds dominant, ce dernier a eu quelques discussions peu fructueuses avec l’appelant au sujet d’un aménagement possible de la servitude pour en faciliter l’accès. Or, lorsque l’intimée a donné suite à la proposition de l’appelant et retenu les services de l’entrepreneur que suggérait ce dernier, afin de procéder à la coupe de quelques arbres, l’appelant a très mal réagi.

Il a mis l’intimée en demeure, lui reprochant d’avoir coupé illégalement des arbres sur sa propriété et il a soulevé pour la première fois que la servitude était éteinte en raison de la prescription pour non-usage pendant 10 ans [12] . Il a par la suite introduit un recours contre l’intimée pour faire déclarer la servitude éteinte par prescription et pour lui réclamer des dommages qui ont donné lieu au jugement entrepris. MOYENS SOULEVÉS EN APPEL [ 23 ] En appel, l’appelant reproche au juge d’avoir erré dans l’appréciation de la preuve en accordant de la crédibilité au témoin Manconi.

Il plaide aussi que le juge a erré en droit en rejetant son objection fondée sur le ouï-dire à l’égard du témoignage de Mme McLarnon (Dorais) qui rapportait les propos des sœurs Tillman au sujet du conflit les opposant à l’appelant concernant l’usage de la servitude de passage.

Au surplus, il aurait refusé à tort d’admettre en preuve, une fois l’enquête terminée, une lettre qu’il avait adressée au couple Dorais en 1995. [ 24 ] Il reproche également au juge d’avoir erré en droit en confondant la servitude de passage avec la servitude de « grève, de rive et de plage » et d’avoir reconnu que la servitude comportait un droit de séjour alors qu’elle se limite plutôt à un droit de passage pour accéder au lac.

En somme, selon sa thèse, seul le trajet continu jusqu’au lac serait permis. [ 25 ] De manière subsidiaire, il prétend que le juge a erré en refusant de se prononcer sur l’étendue de la servitude et de prononcer son extinction partielle et qu’il a compliqué indûment l’interprétation de la servitude par ses commentaires. ANALYSE Principes de droit applicables [ 26 ] Comme l’a souligné le juge de première instance dans ses motifs, la

partie qui souhaite faire déclarer une servitude éteinte par le non-usage pendant 10 ans, en vertu de l’article 1191( 5° ) C.c.Q. , a le fardeau de démontrer que celle-ci n’a fait l’objet d’aucun usage utile durant toute cette période [13] . L’usage fréquent ou régulier n’est pas requis et cet usage n’a pas à être au su et vu du propriétaire du fonds servant [14] .

En fait, pour faire échec à la prescription, il suffit à celui qui détient la servitude de passage de démontrer qu’il en fait un usage utile, soit un usage conforme à la description de la servitude [15] , et ce, à au moins une reprise durant la période [16] . [ 27 ] L’exercice de la servitude est généralement restreint à l’usage initialement prévu par les parties lors de sa constitution [17] . L’acte de servitude s’interprète selon les principes usuels d’interprétation contractuelle [18] . Par conséquent, lorsque les termes employés sont clairs, ils dictent l’intention des parties [19] .

En cas d’ambiguïté, il faut chercher l’intention commune des parties au moment de la création de la servitude [20] . Lorsqu’un doute subsiste, l’acte doit être interprété en faveur du fonds servant [21] . [ 28 ] L’objectif d’une servitude est d’accorder un avantage, normalement limité à un seul fonds ou aux fonds voisins [22] . La servitude s’étend à tout ce qui est nécessaire à son exercice [23] .

La jurisprudence reconnaît qu’un droit de passage peut inclure des accessoires à des fins d’usage récréatif, par exemple, des balades [24] ou le droit de profiter des plans d’eau [25] , notamment dans un contexte de villégiature [26] . Un droit de passage vers un lac confère, implicitement, le droit d’utiliser le plan d’eau pour diverses activités. Aussi, une servitude d’accès à un lac comprendra normalement le droit d’y pratiquer des activités aquatiques à moins de restrictions contraires [27] . Application des principes aux faits [ 29 ] L’avantage conféré en l’espèce est l’accès au lac Hughes.

La preuve n’est pas très étoffée quant à l’intention commune des

parties au moment de la création de la servitude en 1961. Il demeure que les témoins de la demande ont confirmé l’usage que faisaient les sœurs Tillman de la servitude alors que Kitty Tillman était

partie à l’acte constitutif de 1961 : elles empruntaient le passage pour se rendre à la plateforme de béton et se baigner dans le lac Hugues. [ 30 ] Si la servitude confère en l’espèce l’avantage de permettre d’accéder au plan d’eau, il ne s’agit pas pour autant d’un accès aisé ou commode, bien au contraire.

Il n’y a pas de chemin aménagé et le droit de passage est difficilement praticable (ou l’est devenu à travers les années). [ 31 ] En fait, le seul endroit un tant soit peu aménagé semble être la petite plateforme de béton (décrite par les témoins comme « concrete pad » ) sur la rive du lac [28] , qui facilite plutôt l’usage du plan d’eau.

Elle diffère à cet égard de l’autre servitude stipulée dans l’acte constitutif qui permet un accès plus aisé au lac [29] , à la différence que cet accès est beaucoup plus fréquenté ( crowded ) et moins privé [30] . [ 32 ] Par conséquent, l’avantage conféré par la servitude en l’espèce me semble sans contredit celui de permettre un accès au plan d’eau et son usage à un endroit précis qui est plus reclus, mais moins commode. [ 33 ] À mon avis, l’appelant ne démontre pas d’erreur révisable de la part du juge lorsqu’il conclut, à la lumière des principes de droit applicables et de l’ensemble de la preuve administrée, qu’il y a bel et bien eu usage utile de la servitude entre 1995 et 2014. [ 34 ] L’appel n’est pas l’occasion de refaire le procès.

L’appelant soulève essentiellement le manque de crédibilité du témoin Manconi pour soutenir qu’il a commis une erreur manifeste et déterminante en croyant sa version des faits. Il s’agit du même argument qui a été rejeté par le juge de première instance, avec explications à l’appui. [ 35 ] Or, il n’y a pas lieu d’y faire droit. Il s’avère que le témoignage de M. Manconi est corroboré par celui de Mme McLarnon (Dorais) et de M. Simon, le conjoint de l’intimée, qui ont affirmé avoir vu ou accompagné M.

Manconi lorsqu’il empruntait le passage dans l’assiette de la servitude aux fins d’aller puiser de l’eau du lac pour alimenter ou activer la pompe au printemps entre 1995 et 2015. L’ensemble des témoignages donne foi à la version de M. Manconi et démontre, à mon avis, qu’il y a eu usage utile de la servitude pour se rendre jusqu’au lac (dans le cas de messieurs Manconi et Simon) pour récupérer de l’eau pour la pompe et pêcher le méné (dans le cas de M. Manconi).

L’appelant ne pointe pas d’erreur manifeste et déterminante à cet égard. [ 36 ] En ce qui concerne le refus du juge d’admettre la production tardive (après la fin de l’enquête) d’une lettre dont l’appelant avait connaissance pendant le procès et qu’il n’a pas cru bon de soulever en temps utile (notamment lors du contre-interrogatoire de Mme McLarnon (Dorais), l’appelant ne fait pas valoir non plus d’erreur révisable à l’égard de cette décision, considérant le caractère tardif et la faible pertinence de cette preuve, qui n’est d’ailleurs pas susceptible d’ébranler les conclusions du juge de première instance à l’égard de l’usage utile de la servitude. [ 37 ] Quant à l’objection à la preuve fondée sur le ouï-dire, à l’égard des propos des sœurs Tillman qui ont été rapportés par Mme Dorais à l’audience, voici ce qu’écrit le juge de première instance à ce sujet [31] : [27] Ms.

Dorais was told by the Tilman sisters at the time of acquisition of her lots that there was a problem with Plaintiff each time they used the right of way. This testimony was objected to on grounds of hearsay. While Ms. Dorais’ testimony cannot establish the truth of such a statement, it can explain her attitude with her neighbours.

The objection was dismissed . [Soulignement ajouté] [ 38 ] Or, il est bien établi en droit que la règle du ouï-dire ne s’applique pas lorsque les paroles rapportées ne servent pas à établir la véracité de ce qui est dit, mais uniquement à établir que les paroles ont été dites [32] . [ 39 ] En fonction de ce principe, le juge de première instance était justifié de rejeter l’objection formulée. [ 40 ] L’appelant plaide par ailleurs que le juge de première instance se serait mépris sur l’étendue de la servitude de droit de passage, puisque ce droit implique un mouvement et non un séjour.

Selon lui, on « ne peut exercer aucune activité sauf celle de passer » [Soulignement ajouté]. [ 41 ] Ainsi, selon la thèse de l’appelant, les activités, telles que puiser de l’eau, pêcher, marcher dans l’assiette de la servitude (sans la traverser complètement) ou s’installer pour admirer le coucher du soleil, constituent des usages qui impliquent une notion de séjour.

Par conséquent, l’appelant prétend que le juge a confondu la notion de « droit de passage » avec celle d’« usage d’une rive, d’une grève ou d’une plage », qui impliquent toutes une notion de séjour. [ 42 ] Le Petit Robert de la langue française définit ainsi le verbe « séjourner » : Rester assez longtemps dans un lieu pour y avoir sa demeure sans toutefois y être fixé. [33] [Soulignement ajouté] [ 43 ] L’expression « assez longtemps » implique pour sa part une durée suffisamment longue, analogue au fait de résider [34] à un endroit et d’y établir sa demeure un certain temps. [ 44 ] Je ne peux à cet égard adopter l’interprétation restrictive que propose l’appelant qui consiste à dire que toute activité autre que celle de passer constitue un « séjour » et doit être exclue. [ 45 ] Même si, comme le souligne l’appelant, la servitude doit être interprétée en faveur du fonds servant, cette interprétation ne peut pas être indûment restrictive et elle ne doit pas vider la servitude de toute utilité pratique [35] .

Il faut ainsi préférer le sens qui confère un

effet plutôt que celui qui n’en produit aucun [36] . [ 46 ] La jurisprudence reconnaît d’ailleurs que des activités momentanées, comme puiser de l’eau pour la pompe, installer des pièges pour la pêche puis repartir, venir admirer le coucher du soleil puis repartir ou pratiquer des activités aquatiques, telles que la baignade ou le canot, ne sont pas suffisamment longues pour s’apparenter à un séjour et doivent être permises [37] . [ 47 ] Par contraste, il ne s’agit pas d’étendre la servitude au droit d’occuper les abords du lac pour une longue période de temps (en excédant de quelques heures), d’y laisser des chaises ou des embarcations sur place après utilisation, ce qui serait plutôt de la nature d’un accessoire à un droit de plage [38] , ni de permettre d’installer un quai à demeure ou de stationner sa voiture [39] . [ 48 ] Le juge a refusé, à tort selon l’appelant, de se prononcer sur l’étendue de la servitude ou de limiter celle-ci.

Voici ce qu’écrit le juge [40] : [96] The Court is not to give a legal opinion as to what can and cannot be done on the land.

Not only are there no conclusions sought allowing the Court to make such a ruling, but the evidence presented does not permit to make a finding of fact in that respect. [Renvoi omis] [ 49 ] Sans nécessairement partager l’ensemble du raisonnement du juge pour justifier son refus de préciser la portée de la servitude, je constate que les allégations et conclusions de la procédure introductive d’instance modifiée datée du 20 septembre 2018 ne l’invitaient pas à conclure à cet égard, autrement qu’en ce qui concerne l’assiette de la servitude puisque l’appelant se contentait d’alléguer : [19] Alternatively, in the case of a partial extinguishment of the servitude, the plaintiff ask this honourable Court to reduce the width of the servitude and fix the site of the servitude; FOR THESE REASONS, MAY IT PLEASE THIS COURT TO: […] Alternatively, in case of a partial extinguishment of the servitude, REDUCE the width of the servitude AND FIX the site of the servitude; [Soulignements et caractères gras dans l’original] [ 50 ] Dans ces circonstances, le juge de première instance n’a pas eu entièrement tort de refuser de conclure sur la portée de la servitude en se repliant sur les conclusions recherchées. [ 51 ] Cela étant, il n’était pas, à mon avis, empêché d’y apporter certaines précisions dans le but de solutionner le conflit des parties, en fonction de la preuve qui avait été administrée devant lui.

À cet égard, j’estime qu’il aurait pu prononcer des conclusions additionnelles visant à clarifier l’étendue de la servitude et qu’il y a lieu pour cette Cour de le faire en l’espèce. [ 52 ] En appel, l’appelant demande cette fois à la Cour l’extinction partielle du droit de passage, de manière à restreindre les modes d’exercice au seul passage à pied et de limiter les usages du plan d’eau aux seuls usages qui ont été mis en preuve et qui concernent le puisage de l’eau et la capture de ménés [41] .

Il demande également de faire déclarer qu’aucun chemin ne peut être construit dans l’assiette de la servitude, que celle-ci ne comporte pas le droit d’installer un quai ni le droit d’y séjourner [42] . [ 53 ] En ce qui concerne l’extinction partielle de la servitude, aucune preuve précise n’a été soumise au soutien d’une telle demande [43] .

En dehors du libellé de la servitude, rien ne permet de se prononcer sur les usages précis ou les modes d’exercice qui auraient été permis ou possibles au fil des années. [ 54 ] La demande de l’appelant cherche à imposer des restrictions additionnelles à la servitude qui n’existaient pas initialement, en fonction des usages des dix dernières années.

La servitude, qui a été rédigée en des termes généraux, ne précise toutefois pas que le droit de passage est à pied ou en voiture. [ 55 ] Comme le précise l’auteur Pierre-Claude Lafond [44] : Cette cause d’extinction partielle ne serait recevable que dans la mesure où le mode d’exercice est précisé dans le titre. Ainsi, dans le cas d’un droit de passage dont le mode d’exercice n’est pas défini, si le propriétaire du fonds dominant a exercé à pied son droit de passage sur le fonds servant pendant plus de dix ans, rien ne l’empêche par la suite d’y passer en voiture, le

titre ne prévoyant aucune restriction à cet égard. [Renvois omis] [ 56 ] L’auteur Lafond s’appuie sur l’affaire St-Onge c. Cartier [45] , dont l’analyse prend appui sur la doctrine française et pose le principe voulant que ce soit « le mode tel que défini et explicité [par l’acte constitutif de servitude] et rien d’autre » qui soit prescriptible. [ 57 ] Il n’est pas impossible d’ailleurs que de futurs propriétaires décident d’aménager la servitude de manière à ce que des véhicules puissent y circuler un jour [46] . [ 58 ] Ceci étant, lorsque cette Cour confirme le jugement de première instance dans St-Onge c.

Carrier [47] , elle ne se prononce pas sur le bien-fondé des motifs sur cette question particulière, puisqu’elle écrit : Sans pour autant nous prononcer sur le bien-fondé des motifs du juge de première instance quant à la manière dont peuvent être éteints certains modes d’exercice d’une servitude qui ne comporte pas de description du mode d’utilisation ou quant à l’utilisation à l’acte

constitutif de la description de l’assiette de la servitude pour tenir lieu de mode d’exercice, il n’y a pas lieu de réformer les conclusions du jugement. [ 59 ] Les remarques plus récentes de l’auteur Denys-Claude Lamontage paraissent d’ailleurs privilégier la thèse contraire [48] : On peut prescrire extinctivement, pour cause de non-usage partiel, les modes de locomotion décrits ou non dans l’acte de servitude. Ainsi, sauf

titre contraire ou abus de droit, tout droit de passage peut être exercé sans restriction. Par contre, si le propriétaire du fonds dominant a passé uniquement à pied (ou, à la rigueur, en fauteuil roulant!!) sur le fonds servant pendant dix ans, cela l’empêchera d’utiliser sa voiture par la suite.

De même, lorsque l’acte de servitude identifie les moyens de locomotion autorisés et que l’un d’eux n’est pas utilisé pendant dix ans, il y aura réduction sous ce chef. [Renvois omis] [ 60 ] Ces remarques, qui diffèrent d’ailleurs de la position qu’exprimait cet auteur dans une édition précédente de son ouvrage [49] , s’inscrivent sous la rubrique intitulée « Hypothèse envisagée », où il discute des modes d’exercice qui concernent les moyens de locomotion. Il n’y aborde pas les autres modes d’exercice ni la finalité de la servitude (de passage, de plage, etc.). L’affaire Derome c.

Turcotte semble être à l’origine de ce changement de cap de l’auteur [50] . Dans cet arrêt, la Cour y écrit : [ 2] Même si la description de la servitude à l’acte constitutif de 1952 (pièce R-3) ne mentionne aucun mode de passage spécifique, le juge de première instance était bien fondé à conclure que l’appelant avait perdu, par prescription extinctive, son droit de circuler en véhicule automobile et d’ériger deux ponts sur la

partie litigieuse de l’assiette de la servitude. En effet, le

titre étant silencieux quant au mode d’exercice, on peut alors rechercher l’intention des parties d’après l’ensemble des circonstances, notamment, la situation géographique et topographique des lieux ; [Soulignement ajouté; renvoi omis] [ 61 ] Toutefois, dans l’affaire Turcotte , même si aucun moyen de locomotion n’est explicitement défini, les circonstances permettaient de conclure que les parties envisageaient l’utilisation de la servitude à pied ou en voiture puisque les termes « chemin » et « ponts » figuraient dans l’acte constitutif [51] .

Le juge de la Cour supérieure indique qu’en appliquant le raisonnement de l’affaire St-Onge [52] , les modes de locomotion ont été spécifiés.

Voici comme il s’exprime : [50] Dans l’acte constitutif (R-3), nous pouvons lire : « Les Parties font la convention suivante entr’elles relativement à un chemin d’usage commun sur leurs terres respectives,… Ce chemin part d’un point situé sur la ligne de division… … là il oblique vers l’ouest sur une longueur d’environ 750 pieds pour atteindre le pont projeté à l’endroit approximatif du lieu où était l’ancien pont sur la Petite Rivière; ce pont est environ 250 pieds de la ligne entre les lots 224 et 223; de là le chemin continue sur le lot 224 jusqu’au pont sur la Rivière aux Chiens; le chemin; une fois la Rivière traversée monte la côte en obliquant vers l’est jusqu’à la ligne entre les dits lots 224 et 223.

Sur tout ce second bout de chemin, l’entretien du chemin et des ponts se fera en parts égales entre les quatre parties aux présentes. » (le souligné est du soussigné) [51] Quel est donc le mode d’exercice prévu à l’acte de 1952 (R-3)? En utilisant le même raisonnement que dans St-Onge , on ne peut que conclure que les modes spécifiés, sont les chemins et les ponts . Mais ici, les ponts n’ont pas été utilisés pendant au-delà de trente ans, également dix ans avant 2004. D’ailleurs, dans l’acte, on parle d’un pont projeté sur Petite Rivière, pont qui n’a jamais été construit.

La preuve est sans contredit que tant le pont projeté sur la Petite Rivière que le pont sur la Rivière aux Chiens n’ont pas été utilisés pendant trente ans, et n’ont pas été utilisés de 1994 jusqu’en 2004, lors de la construction d’un nouveau pont. [52] En utilisant le raisonnement décrit dans St-Onge , un des modes d’exercice spécifié dans l’acte est les ponts, et ceux-ci n’ont pas servis . Donc, il y a extinction partielle de la servitude.

Il est impossible pour le défendeur de construire des ponts sur la Petite Rivière, ainsi que sur la Rivière aux Chiens, puisque pendant au-delà de trente ans, et/ou dix ans, de 1994 à 2004, il y a eu non-usage des ponts, non-usage du mode d’exercice prévu à l’acte de servitude (R-3), donc prescription de ce mode conformément au jugement St-Onge . [Soulignements ajoutés] [ 62 ] À la lumière de son propos, il semblerait plus juste de dire que le juge de la Cour supérieure souhaitait étendre le principe de prescription extinctive aux cas où l’on peut déterminer, à l’aide des circonstances ou des termes de l’acte constitutif de servitude, certains moyens de locomotion prévus ou envisageables par les parties. [ 63 ] C’est d’ailleurs cette même lecture qu’a semblé faire mon collègue le juge Bachand, alors qu’il était à la Cour supérieure, dans l’affaire Ponce c.

Evans [53] . Le juge Bachand y signalait qu’il n’y avait pas lieu de prescrire des modes d’exercice qui n’étaient pas précisés dans l’acte constitutif, puisque cela se heurterait à une jurisprudence selon laquelle un mode d’exercice qui n’est ni défini ni déterminé dans le

titre constitutif ne peut s’éteindre par prescription. Il référait à cet égard à l’affaire St- Onge c.

Carrier [54] , tout en distinguant l’affaire Turcotte , comme je le propose plus haut [55] . [ 64 ] Bref, il se dégage de l’arrêt Turcotte qu’en présence de circonstances permettant de déduire différents moyens de locomotion spécifiques, notamment à même le contenu général de l’acte constitutif, ces moyens pourront être prescrits par extinction partielle, bien que la description même de la servitude n’en fasse pas mention. [ 65 ] Il serait hasardeux de conclure à l’extinction de modes d’exercice que les parties n’ont pas jugé utile de définir, explicitement ou implicitement, dans l’acte de servitude.

La prescription devrait plutôt, il me semble, se limiter aux seuls modes d’exercice spécifiés ou envisagés, et ce, afin de ne pas restreindre indûment les droits des propriétaires du fonds dominant et de leurs successeurs qui pourraient

souhaiter aménager la servitude différemment, de façon à favoriser certains moyens de locomotion plutôt que d’autres à travers le temps.

Une telle interprétation se fonde sur l’idée qu’une servitude dont l’usage n’est pas limité doit être interprétée largement, notamment parce qu’elle prend peut-être en compte les besoins futurs du fonds dominant [56] , tandis que l’approche contraire permettrait aux servitudes décrites sans précisions d’être précisées selon leur usage, ce qui ne semble pas l’apanage d’un droit réel. [ 66 ] Il n’y a donc pas lieu de déclarer partiellement éteint le droit de passage par voiture, non plus que d’ajouter au texte de la servitude comme le propose l’appelant pour préciser qu’il ne s’agit que d’un droit de passage à pied, puisque cela reviendrait à prescrire par le fait même les autres moyens de locomotion. [ 67 ] Par contre, l’appelant a raison de soutenir que le droit de passage en l’espèce exclut la notion de « séjour » et les autres usages associés au droit de plage, tel le droit d’y installer des objets ou des embarcations en permanence et qu’il exclut le droit d’installer un quai [57] . [ 68 ] Pour l’ensemble de ces motifs, je propose d’accueillir en

partie l’appel et d’infirmer en

partie le jugement de première instance pour y ajouter une conclusion aux fins de déclarer que la servitude de passage n’inclut pas le droit de séjourner sur les lieux plus que quelques heures pour faire usage du plan d’eau et y pratiquer la baignade de même que toute autre activité aquatique, incluant le puisage d’eau, la pêche et la navigation, et que la servitude de passage n’inclut pas le droit d’installer un quai ou de laisser des objets ou des embarcations en permanence. [ 69 ] Sans les frais de justice, vu le sort mitigé de l’appel. GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. [55] Ponce c. Evans , supra , note 53 , où il écrivait à la note de bas de page 43 :