2018 QCCA 1459, 2018 QCCA 1459

Desmarais c. R. 2018 QCCA 1459 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-005872-153 (450-01-080402-139) DATE : 10 septembre 2018 CORAM : LES HONORABLES FRANÇOIS DOYON, J.C.A. MANON SAVARD, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. SYLVAIN DESMARAIS APPELANT – accusé c.

SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – poursuivante et ME SYLVAIN GAGNON MIS EN CAUSE ARRÊT Ordonnance interdisant la publication et la diffusion de toute information susceptible de permettre d’identifier la plaignante [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 20 novembre 2014 par la Cour du Québec, district de Saint-François (l’honorable Claire Desgens), qui le déclare coupable de contacts sexuels et d’incitation à des contacts sexuels sur une enfant (art. 151 et 152 C.cr .). [ 2 ] Pour les motifs du juge Doyon, auxquels souscrivent les juges Savard et Rancourt, LA COUR : [ 3 ] AUTORISE le dépôt de la preuve nouvelle; [ 4 ] REJETTE l’appel.

FRANÇOIS DOYON, J.C.A. MANON SAVARD, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. Me Jean Petit Jean Petit, avocat Pour l’appelant Me Frédérique Le Colletter directeur des poursuites criminelles et pénales Pour l’intimée Me Claude Baillargeon

Carette Desjardins Pour le mis en cause Date d’audience : 18 avril 2018 MOTIFS DU JUGE DOYON [ 5 ] Déclaré coupable de contacts sexuels sur une enfant à la suite d’un procès tenu en octobre 2014, l’appelant soulève un seul moyen d’appel : il allègue avoir été mal représenté par son avocat au procès, ce qui l’aurait privé de son droit à une défense pleine et entière. Son nouvel avocat plaide essentiellement qu’il aurait mené le dossier de manière différente et aurait démontré un niveau de compétence supérieur à celui de l’avocat de première instance, ce qui aurait bien pu entraîner un résultat différent.

En d’autres termes : « J’aurais mieux fait les choses, ce qui aurait permis d’anticiper un autre verdict ». Ce n’est pas le test et l’appelant ne se décharge pas du lourd fardeau qui lui incombe. Voyons ce qu’il en est. LE CONTEXTE [ 6 ] L’appelant fut le conjoint de la grand-mère de la plaignante pendant […]. Il est pilote d’avion et il possède d’ailleurs un simulateur de vol dont il sera question plus loin. [ 7 ] Durant la fin de semaine du 1 er décembre 2012, la plaignante et sa sœur ainée sont chez leur grand-mère. Elles ont alors respectivement six et huit ans.

C’est au cours de ce séjour que les événements en cause se seraient produits. [ 8 ] Dès le lundi suivant, la plaignante se confie spontanément à sa sœur ainée, qui en informe leur jeune gardienne : l’appelant a touché ses « parties intimes » [1] . Les parents sont alertés et on porte plainte à la police. [ 9 ] Le 6 décembre, les policiers interrogent les deux jeunes filles et les entrevues sont enregistrées sur bande vidéo. [ 10 ] La preuve de la poursuite est constituée principalement de ces deux bandes vidéo et des témoignages de la plaignante, de sa sœur, de leur gardienne et de leurs parents.

Il faut préciser que tant la sœur que la gardienne et les parents ne sont pas des témoins directs des événements. Ils ont plutôt décrit les circonstances du dévoilement qui a suivi.

L’appelant a témoigné pour sa défense. [ 11 ] Par ailleurs, la sœur de la plaignante a confirmé le témoignage de celle-ci en ce qui a trait à l’utilisation du simulateur de vol par les deux jeunes filles et aux manœuvres qui accompagnent une telle utilisation. [ 12 ] En substance, et c’est ce que retient la juge de première instance, on comprend de la preuve qu’un matin, la plaignante se rend dans la chambre de sa grand-mère, à l’étage, pour réveiller l’appelant (qu’elle appelle son « papy »).

Alors qu’elle joue avec lui, il baisse le pantalon et les sous-vêtements de la jeune fille. [ 13 ] À la même occasion, l’appelant prend la main de la petite pour faire un mouvement de va-et-vient, durant quelques secondes, sur son pénis, mais par-dessus son pyjama. Elle reproduit le mouvement avec sa main lorsqu’elle est questionnée par les policiers. [ 14 ] D’autres événements se produisent durant une leçon de pilotage au simulateur de vol. Alors que l’enfant est assise sur ses genoux, il la soulève pour la replacer sur lui en plaçant sa main entre ses jambes.

Il glisse aussi sa main sous sa robe et « gratte » sa vulve par-dessus ses sous-vêtements. Elle reproduit aussi ce geste sur la bande vidéo. Elle continue de jouer et de suivre les consignes de l’appelant malgré les attouchements. [ 15 ] Finalement, pendant que la plaignante est au piano dans le salon, l’appelant la soulève du banc en plaçant une main entre ses jambes, touchant ainsi ses parties intimes. [ 16 ] L’appelant ne nie pas, en substance, les gestes décrits par la plaignante. Il en conteste plutôt le caractère sexuel.

Ainsi, il admet avoir pu mettre ses mains entre les jambes de la petite pour la replacer alors qu’ils jouaient au simulateur de vol ou qu’il l’assoyait au piano, mais affirme qu’il n’y avait là aucune connotation sexuelle. Il est possible qu’en jouant au simulateur de vol, il ait touché accidentellement la vulve de la petite, mais, encore là, si cela s’est produit, ce fut accidentel et il nie toute intention sexuelle.

De plus, à propos de l’événement dans la chambre, il témoigne que le pantalon de la petite a glissé alors qu’il la tenait pour faire un mouvement de gymnastique, mais que ses sous-vêtements sont restés en place. Il a remonté son pantalon et n’a aucun souvenir d’avoir touché sa vulve : « je n’ai aucune souvenance que j’aurais pu toucher l’enfant sur sa noune », témoigne-t-il.

Il se souvient par contre, pendant cet exercice de gymnastique, s’être gratté l’intérieur de la cuisse « avec sa main dans ma main », une ou deux secondes; c’est, dit-il, ce qui aurait pu donner à la plaignante l’impression « que j’aurais mis sa main sur mon pénis ». [ 17 ] La juge ne croit pas la version de l’appelant, malgré son apparente crédibilité : Ce qui étonne, ce sont les explications qu’il donne sur tout, d’abord en se souvenant que les pantalons de [la plaignante] ont baissé lorsqu’il a joué avec elle; […].

Ensuite, monsieur Desmarais est affirmatif quant à son souvenir précis de s’être effectivement gratté l’intérieur de la cuisse pendant quelques secondes lors de ce jeu avec [la plaignante], et que c’est à ce moment-là précisément qu’il a peut-être pu, par inadvertance, accidentellement, en tenant la main de [la plaignante], effleurer involontairement son sexe avec sa main qu’il tenait dans ses propres

doigts. L’entendre raconter cette

partie de son histoire tout en l’observant rendre témoignage est apparu étrange et non convaincant.Force est d’admettre que toutes ses explications mises bout à bout paraissent irréalistes.

Comment peut-on se souvenir de s’être gratté lacuisse pendant deux (2) secondes alors que l’accusé prétend qu’il ne s’est rien passé et qu’en principe, il n’y a aucune raison valable pourqu’il se souvienne de ce détail puisqu’on parle de gestes de réflexe anodin? […] En définitive, c’est le fait que tous ces éléments soient arrivés au même individu, au cours de la même fin de semaine, à l’égard de lamême fillette, qui accroît le côté invraisemblable de l’histoire de monsieur Desmarais. Cela fait beaucoup trop de gestes accidentels àconnotation sexuelle qui seraient arrivés par hasard au même moment.

C’est précisément l’accumulation de toutes ces supposéesmaladresses, de tous ces malencontreux hasards qui rendent difficile à concevoir qu’il puisse s’agir d’erreurs de parcours oud’interprétation, comme il le suggère. [18] Par ailleurs, elle croit la plaignante, malgré quelques contradictions entre sa version et celles de sa sœur, de sa gardienne et deses parents.

À cet égard, la juge note les circonstances du dévoilement (immédiat, spontané, sans suggestion d’autrui), qui sont un gagede fiabilité, de même que les gestes décrits et même reproduits avec précision par l’enfant, ce qui, avec l’ensemble de la preuve, endémontre le caractère sexuel. [19] La lecture de l’entièreté du jugement démontre que la juge a considéré les habitudes familiales et la nature des jeux auxquelsont participé la plaignante et l’appelant avant de tirer la conclusion qu’il n’y avait pas d’ambiguïté sur la nature des gestes reprochés.

LES GRIEFS DE L’APPELANT [20] Invoquant le devoir de loyauté et de conseil de l’avocat, et pour donner de la substance à son argument voulant que l’avocat depremière instance n’ait pas défendu son client avec un minimum de compétence, l’appelant soulève divers griefs qui peuvent êtreregroupés sous trois thèmes. À leur soutien, il demande de produire une preuve nouvelle constituée de sa déclaration sous serment, decelle de sa fille et de celle de son avocat de première instance, de même que des contre-interrogatoires qui ont suivi.

À mon avis, cettepreuve doit être admise. [21] Avant d’aborder ses griefs, il y a lieu de rappeler la règle de droit applicable lorsque l’appelant allègue l’incompétence de sonavocat. [22] Il existe une forte présomption que l’avocat a agi avec la compétence requise, sans toutefois exiger les plus hauts standards[2],et c’est à l’appelant de démontrer que tel ne fut pas le cas. Et même là, encore faut-il qu’il ait la preuve d’un préjudice sérieux causé parcette incompétence : R. c. G.D.B., 2000 CSC 22 , [2000] 1 R.C.S. 520.

La Cour suprême souligne en outre que, dans les cas oùl’absence de préjudice est évidente, il n’est pas souhaitable qu’une cour d’appel examine le travail de l’avocat. L’examen est donc endeux temps et requiert la démonstration d’un préjudice sérieux, de la nature d’un procès inéquitable ou d’une erreur judiciaire. [23] Il faut à tout prix éviter de tomber dans le piège de la « sagesse rétrospective » (« hindsight »). L’omission de contre-interroger « les plaignantes ». [24] Une précision s’impose. L’avocat n’a pas omis de contre-interroger « les plaignantes ».

D’une part, il y en a une seule, sa sœurne l’étant pas. D’autre part, l’avocat l’a contre-interrogée. C’est ce que révèlent les pages 224 à 228 du mémoire de l’appelant. C’est sasœur qu’il n’a pas contre-interrogée. [25] Il est vrai que le contre-interrogatoire est court. Cela ne le rend pas pour autant inefficace ou autrement déficient, d’autant qu’ilporte justement sur un aspect du dossier sur lequel l’appelant insiste : la nécessité de corroborer sa version selon laquelle les gestes enquestion étaient innocents et accidentels, posés uniquement en raison des habitudes de jeu entre l’appelant et la plaignante.

L’appelantqualifie cette défense de « défense d’habitude ». [26] C’est justement ce que fait l’avocat en questionnant la plaignante sur le fait qu’elle jouait au piano et à l’ordinateur avec « sonpapy », alors que, selon sa déclaration mise en preuve, elle était assise sur lui.

En somme, contrairement à ce que plaide l’appelant, bienavant qu’il témoigne, la défense avait déjà fait valoir que les gestes pouvaient avoir été accidentels, sans connotation sexuelle, ce quiétait susceptible de donner de la crédibilité à la version de l’appelant. [27] Par ailleurs, lors du même contre-interrogatoire, l’avocat fait préciser à l’enfant que sa grand-mère n’était pas loin lorsqu’ellejouait avec l’appelant, dans des pièces ouvertes, un autre argument favorable à la défense. [28] L’appelant fait valoir que l’avocat lui aurait admis qu’il était mal à l’aise de contre-interroger un enfant, mais il ne lui aurait faitpart de sa décision de ne pas contre-interroger que le matin du procès, « pour garder la sympathie du juge » et pour éviter aux enfants unstress supplémentaire.

Selon lui, l’avocat l’aurait informé beaucoup trop tard, ce qui l’aurait plus que surpris[3]. À ses yeux, l’avocataurait dû confier le dossier à un confrère plus expérimenté, qui aurait contre-interrogé les enfants adéquatement, une exigence enl’espèce. [29] Au soutien de son argument, l’appelant cite L.D. c. R., 2009 QCCA 1445. Pourtant, dans cette affaire, la situation était fortdifférente. L’appelant y niait avoir posé les gestes reprochés. Il arguait que son ancienne conjointe avait manipulé son fils pour qu’iltémoigne contre lui.

Le témoignage du plaignant contenait de nombreuses contradictions avec la déclaration donnée à la police,déclaration qui n’avait pas été déposée en preuve. Le juge Pelletier écrit : [68] En l'espèce, il fallait donc faire ressortir des éléments mettant en doute la fiabilité du témoignage du plaignant et tenter de mettreen preuve des éléments de fait rendant plausible la théorie de la manipulation par l'ex-conjointe. L'un et l'autre rendaient essentiel un

contre-interrogatoire plus serré du plaignant. En d'autres termes, l'avocate ne pouvait espérer avoir quelque chance d'établir les éléments extrinsèques essentiels à la qualité de sa défense de dénégation générale au moyen du seul témoignage de l'accusé. [69] La stratégie de ne contre-interroger que de façon très superficielle se défend d'autant moins que l'avocate avait en main des déclarations antérieures susceptibles d'affaiblir la fiabilité de la déposition livrée au procès.

Si les incohérences entre les différentes versions avaient été portées à l'attention du juge, il est loin d'être sûr qu'il aurait pu écrire dans son jugement : [...] la valeur probante de son témoignage s'en est trouvée rehaussée, car il ne s'est jamais contredit. [ 30 ] Les circonstances de ce dossier n’ont rien à voir avec la présente affaire. La déclaration vidéo était en preuve et les contradictions, le cas échéant, étaient à la connaissance de la juge. De plus, les gestes décrits ne sont pas vraiment contestés. C’est beaucoup plus leur interprétation qui l’est.

Ce n’est donc pas tant la crédibilité de la plaignante qui était ici en cause; c’est essentiellement la qualification des gestes qui l’est et, à cet égard, la plaignante ne pouvait pas vraiment y ajouter quoi que ce soit, sauf témoigner qu’ils avaient été posés à l’occasion de jeux habituels, ce qui pouvait constituer des gestes accidentels ou dénués de connotation sexuelle. Or, l’enfant a, de fait, témoigné que les gestes avaient été posés à l’occasion de jeux, tant en interrogatoire (dans sa déclaration) qu’en contre-interrogatoire.

En somme, il est loin d’être établi qu’un contre-interrogatoire différent aurait mené à un résultat différent ou, dit autrement, que l’avocat a fait preuve d’incompétence. Un constat s’impose : il n’y a ni préjudice ni preuve d’incompétence. [ 31 ] J’ajoute que la décision de ne pas pousser davantage le contre-interrogatoire était tout à fait légitime dans les circonstances.

Il faut se rappeler qu’il s’agissait, en fait, des petits-enfants de l’appelant en raison de son lien affectif avec leur grand-mère et l’appelant n’est pas convaincant lorsqu’il déclare, en appel, avoir été en désaccord avec cette stratégie, tout à fait compatible avec sa situation. [ 32 ] L’avocat de première instance déclare sous serment que l’appelant voulait maintenir de bonnes relations avec ses petites-filles, sans qu’elles subissent de stress supplémentaire, de sorte qu’il fut décidé, en accord avec son client lors d’une rencontre en octobre 2013, de ne pas les contre-interroger si le but était de remettre en question leur crédibilité.

Cela s’explique, d’autant que l’appelant admettait les faits, tout en prétendant qu’ils étaient mal interprétés par la jeune fille. C’est donc la crédibilité de l’appelant qui devenait plus importante que celle des jeunes filles. L’avocat ajoute avoir avisé l’appelant que, s’il avait souhaité un contre-interrogatoire de nature à miner leur crédibilité, il l’aurait référé à un confrère spécialisé dans ce domaine. [ 33 ] La version de l’avocat est plus crédible que celle de l’appelant.

En effet, sa propre fille (qui n’a évidemment pas de lien de sang avec les jeunes filles), qui assistait à la rencontre d’octobre 2013, confirme que l’avocat les a avisés qu’il n’était pas à l’aise de contre- interroger des enfants et leur a proposé de leur recommander un confrère spécialisé dans le contre-interrogatoire d’enfants s’ils le désiraient. Il serait étonnant que l’appelant ait voulu que l’avocat le représente s’il voulait absolument qu’un tel contre-interrogatoire soit mené.

De plus, il est curieux que l’appelant omette de mentionner, dans sa propre déclaration sous serment en appel, cette rencontre fort importante d’octobre 2013. Enfin, la fille de l’appelant affirme elle aussi que son père ne voulait pas davantage éprouver les jeunes filles. [ 34 ] En somme, il est fort probable que l’appelant a acquiescé à la stratégie proposée par son avocat, stratégie tout à fait acceptable dans les circonstances. Il n’y a donc ni démonstration de préjudice ni démonstration d’incompétence.

La renonciation à l’enquête préliminaire [ 35 ] Selon l’appelant, la renonciation à l’enquête préliminaire (dont, je le précise, l’avocat dit avoir discuté avec son client qui consentait à cette renonciation) l’a privé d’une version supplémentaire des jeunes filles, ce qui aurait pu permettre un contre- interrogatoire plus efficace sur la base de contradictions avec leurs versions antérieures. D’une part, cette affirmation est purement spéculative.

D’autre part, pour les raisons énoncées précédemment, la version de l’avocat doit être retenue et l’appelant ne me convainc qu’il en a subi quelque préjudice, vu l’objectif qui était poursuivi. Le choix de l’avocat se situait à l’intérieur de l’éventail des décisions stratégiques raisonnables. La préparation déficiente et le manque d’expérience [ 36 ] Pour évaluer cet argument, il faut, ici aussi, tenir compte de la preuve nouvelle et de l’ensemble du dossier, dont la conduite de l’avocat avant et pendant le procès. [ 37 ] Le manque d’expérience ne peut constituer un argument.

Cela va de soi. [ 38 ] L’appelant argue que l’avocat a fait la preuve de sa « profonde méconnaissance du droit criminel » en se préparant à répliquer à une preuve que la poursuite ne pouvait de toute façon légalement présenter : la preuve de comportements antérieurs de l’appelant à l’endroit de sa fille, dont il était d’ailleurs question dans la preuve communiquée par la poursuite. [ 39 ] Voici un argument qui surprend : plaider que l’avocat ne s’est pas préparé convenablement, tout en lui reprochant de s’être préparé à l’excès.

D’une part, un avocat prudent préférera ne courir aucun risque et pourra décider de se préparer à contrer une preuve, même si, à première vue, elle est inadmissible. D’autre part, la préparation dont il s’agit consiste simplement à discuter avec la fille de l’appelant en vue d’un témoignage éventuel si, selon la déclaration sous serment de l’avocat, « une objection quant à la présentation » de cette preuve était rejetée.

Je ne vois pas là un argument soutenable sur l’incompétence et le manque de connaissances de l’avocat. [ 40 ] Voici, selon sa déclaration sous serment, les démarches entreprises par l’avocat, dont la moitié de la pratique est consacrée au droit criminel. Avant même la tenue du procès, il a convenu avec l’enquêteur que son client se livrerait le 5 février 2013, pour éviter la venue des policiers chez lui, ce qui a permis à l’appelant d’être libéré sur promesse de comparaître sans ébruiter indûment l’affaire.

Avant que son client ne se rende à la police, à deux reprises, il lui a expliqué son droit au silence et lui a suggéré de s’en prévaloir, ce qui a été fait. Il a rencontré son client le 12 février 2013 pour discuter de l’interrogatoire policier. L’avocat explique qu’il ne pouvait alors être question de stratégie, puisque la comparution n’avait pas encore eu lieu et que ni les accusations ni la preuve n’avaient encore été

communiquées. [ 41 ] En raison de l’absence de l’appelant, à l’extérieur du pays, le dossier a été remis à quelques reprises, de sorte que la deuxième rencontre n’a eu lieu que le 17 octobre 2013. Comme on le sait, il rencontre l’appelant et sa fille, cette dernière étant dans la salle d’attente pendant la majeure

partie de la rencontre. C’est à cette occasion qu’il a été question de la stratégie à suivre et du désir de l’appelant de ne pas tourmenter ses petites-filles par un contre-interrogatoire visant à miner leur crédibilité, puisqu’il s’agissait tout simplement d’interpréter les gestes qui étaient admis en grande partie. Son témoignage serait donc essentiel et cela entraînait la renonciation à l’enquête préliminaire.

L’offre de référer le dossier à un confrère est aussi évoquée lors de cette rencontre. [ 42 ] Le 29 octobre, l’avocat rencontre la fille de l’appelant pour se préparer à la preuve d’événements antérieurs soulevés par la poursuite. [ 43 ] Le 30 janvier 2014, l’avocat discute de nouveau de stratégie avec son client au moment de renoncer à l’enquête préliminaire. C’est alors que le procès est fixé aux 6 et 7 octobre 2014. [ 44 ] En avril 2014, il rencontre une autre fois son client, qui se rendait à l’extérieur du pays.

Il consacre les 2 et 3 octobre à la préparation du procès et rencontre son client une dernière fois le 2 pour finaliser la préparation de son témoignage. La stratégie reste la même : ne pas contre-interroger les jeunes filles si le but est d’affaiblir leur crédibilité. [ 45 ] La question des honoraires, soulevée en appel par l’appelant, n’affecte en rien la crédibilité de l’avocat en ce qui a trait à sa préparation. [ 46 ] Par ailleurs, lors du procès, l’avocat fait la preuve que sa préparation était adéquate.

Ainsi, il démontre, par son contre- interrogatoire, que la grand-mère des jeunes filles (avec laquelle, je le rappelle, l’appelant ne faisait plus vie commune) ne croyait pas leurs allégations, qu’il s’agissait de « niaiseries ». Il a aussi fait la preuve que leur mère a reçu des confidences de la plaignante, confidences que celle-ci n’a toutefois pas répétées aux policiers. Cela était susceptible d’affaiblir la fiabilité de la version de la plaignante. Quant au contre-interrogatoire de celle-ci, je répète qu’il a atteint son but, soit de démontrer les habitudes de jeux de l’appelant et de sa petite-fille.

Enfin, la plaidoirie était tout aussi acceptable, l’avocat y soulignant tous les arguments soutenus par la preuve. [ 47 ] Pour ces motifs, je propose d’autoriser le dépôt de la preuve nouvelle et de rejeter l’appel. FRANÇOIS DOYON, J.C.A.