2011 QCCA 1621, 2011 QCCA 1621

SSQ, société d'assurance-vie inc. c. Lavery, de Billy, s.e.n.c.r.l. 2011 QCCA 1621 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-007345-116 (200-17-013164-108) DATE : 24 août 2011 CORAM : LES HONORABLES LOUIS ROCHETTE, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. JEAN BOUCHARD, J.C.A. SSQ, SOCIÉTÉ D'ASSURANCE-VIE INC. APPELANTE - Demanderesse c. LAVERY DE BILLY, S.E.N.C.R.L. INTIMÉE - Intimée et INDUSTRIELLE ALLIANCE, ASSURANCE ET SERVICES FINANCIERS INC.

MISE EN CAUSE - Défenderesse et GISÈLE THERRIEN MISE EN CAUSE – Mise en cause ARRÊT [ 1 ] LA COUR ; - Statuant sur l'appel d'un jugement de la Cour supérieure (l'honorable Frank G.

Barakett), rendu le 23 février 2011, qui rejette une requête en déclaration d'inhabilité dirigée contre la société intimée Lavery, de Billy, S.E.N.C.R.L. représentant la mise en cause Industrielle Alliance, assurance et services financiers inc.; [ 2 ] Après avoir étudié le dossier, entendu les parties et délibéré; [ 3 ] Pour les motifs du juge Gagnon, auxquels souscrivent les juges Rochette et Bouchard; [ 4 ] Rejete l'appel, avec dépens. LOUIS ROCHETTE, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. JEAN BOUCHARD, J.C.A. Me Michel C. Chabot GRAVEL, BERNIER, VAILLANCOURT Pour l'appelante Me Martine L.

Tremblay KUGLER, KANDESTIN Pour l'intimée Date d’audience : 3 août 2011 MOTIFS DU JUGE GAGNON

[ 5 ] L'appelante (SSQ, Société d'assurance-vie inc.) se pourvoit à l'encontre d'un jugement de la Cour supérieure (l'honorable Frank G.

Barakett), rendu le 23 février 2011, qui rejette une requête en déclaration d'inhabilité dirigée contre la société intimée (Lavery, de Billy, S.E.N.C.R.L.) représentant la mise en cause (Industrielle Alliance, assurance et services financiers inc.). [ 6 ] Cette demande a été présentée à l'occasion d'une requête en jugement déclaratoire dans laquelle l'appelante désire savoir qui, d'elle ou de la mise en cause, doit se charger de la réclamation de l'assurée Gisèle Therrien. [ 7 ] Lors d'une conversation téléphonique entre M e Annick Guérard-Kerhulu, membre du contentieux de l'appelante, et M e Évelyne Verrier, membre de la société intimée, cette dernière a été informée d'un désaccord au sein de l'organisation de l'appelante quant à l'existence d'une pratique administrative de l'industrie de l'assurance pour une situation semblable à celle de l'assurée Therrien.

C'est la divulgation de cette information qui est à l'origine de la requête en déclaration d'inhabilité. [ 8 ] Au départ, l'appelante formulait quatre reproches à l'intimée, soit le conflit d'intérêts, le conflit d'affaires, la connaissance par l'intimée de ses techniques de négociation et la divulgation de renseignements confidentiels résultant de la connexité entre le dossier Therrien et un autre dossier dans lequel l'intimée avait agi auparavant pour le compte de l'appelante.

Au moment de l'audition de la requête, trois de ces moyens furent abandonnés, l'appelante choisissant de se concentrer uniquement sur la question du conflit d'intérêts. Le contexte [ 9 ] Bénéficiaire d'une police d'assurance collective alors qu'elle éprouve d'importants troubles physiques, Madame Therrien présente à la mise en cause une demande de règlement pour son invalidité le 7 décembre 2005. Des prestations seront alors versées à l'assurée.

Cependant, le 3 octobre 2007, jugeant que Madame Therrien n'est pas totalement invalide pour tout travail rémunéré, la mise en cause l'informe que les prestations d'invalidité cesseront le 11 janvier 2008. L'assurée effectue alors un retour au travail progressif. [ 10 ] Un changement d'assureur collectif intervient le 1 er mars 2006. L'appelante devient alors le nouvel assureur de Madame Therrien pour tout événement subséquent à ce changement [1] . Celle-ci doit de nouveau cesser toute prestation de travail pour cause de maladie le 2 juin 2008.

Elle demande une fois de plus à être indemnisée pour son invalidité. [ 11 ] L'appelante soutient que la condition actuelle de l'assurée Therrien découle d'une récidive, alors que la mise en cause prétend au contraire qu'il s'agit d'une nouvelle cause d'affection.

Un débat s'engage sur la base de ces prétentions afin de déterminer lequel des deux assureurs doit verser les prestations d'invalidité à l'assurée Therrien [2] . [ 12 ] En décembre 2008, M e Guérard-Kerhulu se voit confier le mandat par l'appelante de régler le litige qui l'oppose à la mise en cause. [ 13 ] Parce qu'il existe un désaccord au sein de l'appelante quant à l'attitude privilégiée par les autres assureurs lorsqu'ils se heurtent à des cas semblables à celui de Madame Therrien, M e Guérard-Kerhulu souhaite, avant d'entreprendre des procédures judiciaires, obtenir un avis externe afin de connaître la position administrative généralement adoptée par l'industrie dans de telles circonstances. [ 14 ] Elle communique alors avec M e Verrier.

Cette dernière, en plus d'être une connaissance personnelle, a déjà accepté un mandat de l'appelante dans une autre affaire (dossier Turcotte) où un règlement à l'amiable est intervenu le 13 avril 2010. [ 15 ] Lors de l'audition de la requête, l'appelante choisit de révéler la nature des échanges intervenus entre les deux avocates. Pour une meilleure compréhension du dossier, il y a lieu de se référer à cette preuve. [ 16 ] M e Guérard-Kerhulu laisse un premier message dans la boîte vocale de M e Verrier le 20 avril 2009.

Elle y expose ses préoccupations sans mentionner le nom des parties, ni révéler qu'il s'agit d'un cas litigieux. Elle désire connaître la pratique de l'industrie dans les circonstances mentionnées dans son message. [ 17 ] Le même jour, M e Verrier demande des précisions à M e Guérard-Kerhulu. Voici les passages pertinents de son courriel : Quelle est la définition du volet « any occ » en question? L'adhérent a-t-il reçu des prestations « own occ » en période de tentative de retour progressif au travail, avant le changement de définition?

Ta cliente est-elle d'avis que la prestation partielle de travail suffit à elle seule pour justifier le non-paiement de prestations sur le volet « any occ »? [3] [ 18 ] M e Guérard-Kerhulu répond, le 22 avril 2009, aux interrogations de M e Verrier. Elle décrit ainsi les faits entourant sa demande : Il ne s'agit pas d'une question de fond, mais plutôt une question portant sur les pratiques de l'industrie pour des cas similaires à la situation factuelle que je te décris ci-après : Le contexte factuel pertinent serait celui d'un adhérent d'abord reconnu invalide à effectuer son propre emploi.

Il débuterait un retour progressif durant le premier volet de la définition usuelle d'invalidité, soit l'incapacité relative au propre emploi. Bien que ce retour progressif ne s'inscrive pas (sic) un plan formel de réadaptation, supposons que l'assureur ait tout de même approuvé ce retour progressif

qui serait recommandé par le médecin traitant. À supposer également que l'état de santé de cette personne ne lui permette pas de reprendre le travail à temps plein qui consistait à effectuer 5 jours par semaine, à raison de 35 heures. Alors que le changement de définition survient, soit le second volet relatif à tout emploi rémunérateur eu égard à la formation etc., cette personne effectuerait son retour progressif et n'aurait pas démontrer [sic] une capacité régulière et assidue pour travailler 5 jours par semaine, à raison d'environ 30-35 heures.

Elle effectuerait 4 jours par semaine depuis environ 6 mois, tout en étant soutenue par son médecin traitant recommandant de ne pas dépasser cette limite pendant encore quelques mois.

Ma question est la suivante : Est-ce que la position administrative des assureurs dont tu connais les pratiques consiste à affirmer qu'une personne, dans une situation similaire à celle décrite ci-dessus , serait considérée apte à effectuer « tout emploi rémunérateur eu égard à sa formation etc. » du moment que son état de santé lui procurerait une capacité de travailler 2 à 3 jours par semaine, environ 7 heures par jour, alors que son emploi antérieur consistait, par exemple, à fournir une prestation régulière, à temps plein, à raison de 5 jours par semaine (35 heures)?

À la lumière des principes jurisprudentiels, la réponse à la question te semblera peut-être évidente dans le cas où l'invalidité partielle n'est pas prévue selon la police applicable. Toutefois, ce que je tiens à valider, c'est la pratique administrative des assureurs dans l'industrie.

En effet, on m'a fait valoir que la position de l'industrie consisterait à mettre fin aux prestations d'un adhérent qui se retrouve dans une situation factuelle similaire à celle décrite ci-dessus, au principal motif que le volet « tout emploi rémunérateur » justifierait une telle décision. [4] [souligné dans la version originale] [ 19 ] Le 24 avril 2009, M es Verrier et Guérard-Kerhulu conversent au téléphone à ce propos. Lors de cette discussion, M e Guérard- Kerhulu soutient avoir précisé à M e Verrier que la situation exposée résultait d'un véritable litige qui opposait la SSQ à l'Industrielle Alliance.

Cette affirmation est cependant vivement niée par M e Verrier. [ 20 ] Sur cette question, je remarque au passage que le courriel de M e Verrier transmis le 7 juillet 2010 à M e Guérard-Kerhulu n'a pas suscité chez l'appelante de réactions immédiates quant aux affirmations qu'il contient : […] Nous [l'intimée] avons aussitôt informé notre cliente l'Industrielle Alliance de ce que tu m'as mentionné, à savoir que tu m'aurais consultée en avril 2009 en lien avec le dossier en rubrique [dossier Therrien], mais de façon générale, sans mandat spécifique, sans mentionner qu'il s'agissait d'un dossier réel, ni le nom des parties impliquées .[…] [5] [Je souligne.] [ 21 ] De plus, je note que, dans un mémo transmis le même jour à France Goulet, M e Guérard-Kerhulu ne mentionne pas avoir dévoilé à M e Verrier le nom des parties impliquées : […] je lui ai rappelée que je l'avais consulté (sic) dans le cadre du dossier Therrien pour connaître sa position sur la pratique des assureurs concernant les faits particuliers de l'affaire Therrien, sans mentionner le nom de l'adhérent.[…] [6] [ 22 ] C'est dans ce contexte que M e Verrier accepte d'agir pour le compte de la mise en cause à l'occasion d'une requête en jugement déclaratoire présentée par l'appelante et déposée au greffe de la Cour supérieure le 9 juin 2010.

Les questions en litige [ 23 ] L'appelante prétend que, dans le litige qui l'oppose à la mise en cause, M e Verrier et la société intimée se placent en conflit d'intérêts en acceptant le mandat de l'assureur. Elle estime que l'intimée acquiert un avantage important en étant au fait d'un désaccord au sein de l'appelante en ce qui a trait aux pratiques de l'industrie pour des situations semblables à celle dévoilée à M e Verrier. [ 24 ] Plus précisément, elle soutient qu'il y a un « lien important » entre la conversation du 24 avril et le litige dont la Cour supérieure est maintenant saisie.

Le juge de première instance aurait dû inférer de cette connexité que des renseignements confidentiels avaient été communiqués à l'occasion de cette conversation [7] . L'appelante ajoute que cette présomption n'a pas été réfutée par l'intimée. Subsidiairement, elle propose que, même sans une telle présomption, la démonstration a été faite que des renseignements confidentiels ont été communiqués à l'intimée, ce qui la rend inhabile à agir contre l'appelante dans le dossier Therrien.

Analyse [ 25 ] La solution de ce pourvoi repose sur l'application de la norme en matière de conflit d'intérêts telle qu'énoncée par la Cour suprême dans l'arrêt Succession MacDonald c. Martin : D'ordinaire, ce type d'affaires soulève deux questions : premièrement, l'avocat a-t-il appris des faits confidentiels, grâce à des rapports antérieurs d'avocat à client, qui concernent l'objet du litige? Deuxièmement, y a-t-il un risque que ces renseignements soient utilisés au détriment du client? Pour répondre à la première question, la Cour doit résoudre un dilemme.

Il peut en effet être nécessaire, pour examiner à fond la question, de révéler les renseignements confidentiels que l'on cherche justement à protéger. La requête perdrait alors tout sens. Les tribunaux américains ont résolu ce dilemme en adoptant le critère du "lien important". L'établissement d'un "lien important" fait naître une présomption irréfragable selon laquelle l'avocat a appris des faits confidentiels. À mon avis, ce critère est trop rigide.

Il peut arriver qu'il soit prouvé hors de tout doute raisonnable qu'aucun renseignement confidentiel pertinent en l'espèce n'a été divulgué; le requérant a pu, par exemple, reconnaître ce fait au cours de son contre-interrogatoire. Or, cette preuve serait inefficace au regard d'une présomption

irréfragable. À mon avis, dès que le client a prouvé l'existence d'un lien antérieur dont la connexité avec le mandat dont on veut priver l'avocat est suffisante, la Cour doit en inférer que des renseignements confidentiels ont été transmis, sauf si l'avocat convainc la Cour qu'aucun renseignement pertinent n'a été communiqué. C'est un fardeau de preuve dont il aura bien de la difficulté à s'acquitter.

Non seulement la Cour doit être convaincue, au point qu'un membre du public raisonnablement informé serait persuadé qu'aucun renseignement de cette nature n'a été transmis, mais encore la preuve doit être faite sans que soient révélés les détails de la communication privilégiée. Néanmoins, je suis d'avis qu'il ne convient pas de priver de tout moyen d'action l'avocat qui veut s'acquitter de ce lourd fardeau. Il s'agit en deuxième lieu de décider si un mauvais usage sera fait des renseignements confidentiels.

Un avocat qui a appris des faits confidentiels pertinents ne peut pas agir contre son client ou son ancien client. Il sera automatiquement déclaré inhabile à agir. Peu importe qu'il donne l'assurance ou qu'il promette de ne pas utiliser les renseignements. L'avocat ne peut pas compartimenter son esprit de façon à trier les renseignements appris de son client et ceux obtenus d'autres sources. Au surplus, il risquerait de s'abstenir d'utiliser des renseignements obtenus licitement, par crainte de donner l'impression qu'ils proviennent du client. L'avocat serait ainsi empêché de bien représenter son nouveau client.

Par surcroît, l'ancien client aurait le sentiment d'être désavantagé. Il ne pourrait s'empêcher de penser que les questions posées au cours du contre-interrogatoire au sujet de sa vie privée, par exemple, ont leur origine dans la relation antérieure. [8] [Je souligne.] [ 26 ] Avant de traiter plus avant de cette question, je souhaite commenter brièvement l'argument soulevé lors de l'audition en appel concernant le présumé manquement de l'intimée à son devoir de loyauté envers l'appelante. Cet argument est tiré des enseignements de la Cour suprême dans R. c.

Neil [9] . [ 27 ] Le devoir de loyauté transcende l'interdiction faite à l'avocat d'être en situation de conflit d'intérêts en l'obligeant à agir en tout temps avec dévouement et franchise dans le seul intérêt de son client. Ces différents aspects du devoir de loyauté sont repris sous une forme ou une autre par le Code civil du Québec , la

Loi sur le Barreau et le Code de déontologie des avocats [10] . [ 28 ] L'appelante ne prétend pas que l'intimée a tenté d'agir simultanément pour deux parties et que les circonstances de l'espèce font en sorte qu'elle a été appelée à choisir entre l'intérêt d'un client au détriment d'un autre client. Au contraire, la preuve fait voir que, lors de la conversation téléphonique du 24 avril 2009, l'intimée n'avait aucun mandat en cours pour le compte de l'appelante et qu'elle n’en a pas eu depuis.

Le mandat de M e Verrier a donc pris fin au moment où la conversation téléphonique entre les des deux avocates s'est terminée. Bref, après cet échange, l'intimée n'avait plus à se concentrer sur les intérêts de l'appelante. [ 29 ] Seule la question de la divulgation d'un élément confidentiel faite à l'intimée le 24 avril 2009 demeure donc en litige, ce qui nous ramène au véritable enjeu de ce pourvoi, soit l'importance de l'élément divulgué. [ 30 ] Lors de la conversation téléphonique intervenue entre les deux avocates, il est admis qu'aucun dossier n'est mentionné.

Pour M e Guérard-Kerhulu, la question posée à sa consœur n'en est pas une de fond. L'objet de son appel est de s'informer auprès de son interlocutrice sur la pratique de l'industrie lorsque celle-ci est confrontée à une situation analogue à celle exposée à M e Verrier.

La réponse de cette dernière sera de dire que chaque affaire se règle au « cas par cas ». [ 31 ] L'appelante soutient avoir établi en première instance que l'objet de la conversation du 24 avril 2009 est en lien avec les procédures judiciaires intentées contre la mise en cause, de sorte qu'il est possible de déduire de cette situation que des renseignements confidentiels ont été communiqués à M e Verrier [11] . [ 32 ] En effet, la preuve fait voir des similitudes entre la trame factuelle alors présentée à M e Verrier et celle du litige opposant l'appelante à la mise en cause.

À cette étape, le tribunal devait inférer que des renseignements confidentiels ont été dévoilés lors de cette conversation. [ 33 ] Cependant, la présomption qui découle de cette preuve n'est pas irréfragable et l'intimée n'est pas privée de tout moyen de défense. Elle peut encore démontrer que, du point de vue d'un membre du public raisonnablement informé, aucun renseignement confidentiel pertinent n'a été dévoilé.

La difficulté de cette démonstration est d'ailleurs atténuée par le choix de l'appelante de révéler les détails de la communication privilégiée. [ 34 ] Il revenait à l'intimée de convaincre le tribunal qu'aucun renseignement confidentiel n'avait été communiqué. Pour ce faire, le juge devait décider si un mauvais usage pouvait être fait des renseignements divulgués. [ 35 ] Je rappelle que l'objet de la divulgation litigieuse concerne l'existence d'une divergence d'opinions au sein de l'appelante quant à la pratique de l'industrie relativement à une situation donnée.

Or, la preuve révèle qu'aucune pratique administrative concernant la situation décrite par M e Guérard-Kerhulu n'a véritablement cours chez les assureurs.

Voilà donc une confidence qui, même si elle est ébruitée, ne risque pas de causer préjudice à qui que ce soit. [ 36 ] Cela dit, je ne puis voir en quoi cette divergence d'opinions pourrait constituer en un « renseignement confidentiel pertinent » [12] susceptible d'un mauvais usage par l'intimée. [ 37 ] Le dossier en première instance ne fait pas voir que cette divergence de points de vue constitue un élément susceptible de participer à la solution du litige entre les parties.

Selon les allégations mêmes de la requête en jugement déclaratoire, le dénouement de l'affaire repose essentiellement sur les considérations suivantes :

i) l'information médicale concernant l'assurée Therrien; ii) les définitions que chacune des polices d'assurance prévoit relativement à la notion d'invalidité; et iii) la réglementation applicable à l'affaire [13] . [ 38 ] La politique des assureurs placés dans les mêmes circonstances que l'appelante ne fait donc pas

partie des arguments plaidés devant la Cour supérieure. La mise en cause, pour sa part, a pris position dans le dossier Therrien en se fondant « sur un avis légal et de

la jurisprudence » [14] et non sur des pratiques administratives quelconques. [ 39 ] Le poids relatif de l'information transmise par M e Guérard-Kerhulu paraît donc bien peu significatif lorsque apprécié sous l'éclairage du véritable différend qui oppose les deux assureurs. Un membre du public raisonnablement informé sur les tenants et aboutissants de cette affaire et aussi conscient des valeurs éthiques qui animent les professionnels du droit serait, à mon avis, persuadé que la situation divulguée à l'intimée n'était pas pertinente aux questions en litige débattues en Cour supérieure.

Partant, il n'y a donc pas ici de possibilité de préjudice réel pour l'appelante. [ 40 ] Finalement, ce qui était jusqu'alors considéré comme un élément confidentiel ne l'est, à l'évidence, plus du tout. L'information éventée par l'appelante elle-même est maintenant à la portée de tous les avocats qui pourraient, le cas échéant, être appelés à agir pour le compte de la mise en cause. [ 41 ] Considérant ce qui précède, je propose de rejeter l'appel, avec dépens. GUY GAGNON, J.C.A.