2021 QCCA 826, 2021 QCCA 826

M.R. c. Hall 2021 QCCA 826 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-028387-199 (500-17-085518-143) DATE : 19 mai 2021 FORMATION : LES HONORABLES MANON SAVARD, J.c.Q. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. MICHEL BEAUPRÉ, J.C.A. M... R... P… B… APPELANTS — demandeurs c. MÉLINDA HALL SAMIR KHALIFÉ STÉPHANIE LEAH KLAM DAVID S. ROSENBLATT INTIMÉS — défendeurs ARRÊT [ 1 ] L’enfant des appelants, X, est né de façon prématurée à 33 semaines de grossesse.

Les intimés, gynécologues-obstétriciens ou généticien, avaient noté un retard de croissance intra-utérin graduel et important à partir de la 20 e semaine, ou en avaient été informés. Divers examens n’avaient toutefois pas permis d’en établir la véritable cause. [ 2 ] Des tests d’analyse génétique sophistiqués, effectués alors que X avait environ 11 mois, et après que son état de santé eut graduellement éveillé des soupçons, ont permis de diagnostiquer le syndrome de Wolf-Hischhorn.

Il s’agit d’une anomalie chromosomique rare associée à des limitations physiques, motrices ou intellectuelles de nature et d’importance variables selon chaque cas, mais permanentes. Dans le cas de X, ce syndrome se traduit par un retard important du développement, tant au niveau physique que mental, par une insuffisance de tonicité musculaire sévère et par des problèmes de nature alimentaire. [ 3 ] Devant la Cour, il n’est pas été contesté que le fait que cette anomalie n’a pu être décelée avant la naissance, malgré les tests génétiques effectués, constitue « un cas rare à l’intérieur d’un cas rare ».

Le premier est le fait, en soi, que X soit affecté du syndrome de Wolf-Hirschhorn. Le deuxième « cas rare » est le fait que le test génétique effectué pendant la grossesse n’ait pas permis de le détecter. En effet, par coïncidence totale », un segment du chromosome 2 de X était légèrement plus long que la normale et chevauchait une portion du chromosome problématique 4 situé à proximité immédiate, et ce, précisément sur la longueur manquante de ce dernier.

Comme l’a expliqué de façon plus scientifique l’expert des intimés, le Dr Maranda, auquel le juge de première instance a accordé une grande crédibilité : « l’extrémité distale du chromosome 4 était masquée par une translocation d’une portion du chromosome 2 au niveau de la même extrémité du chromosome 4… », ce dernier apparaissant donc normal à l’examen effectué lors de la grossesse, vu « qu’une portion dupliquée du chromosome 2 était allée se coller à l’endroit perdu du chromosome 4, ce qui rendait l’étude en microscopie normale ». [ 4 ] Cela dit, les appelants ont proposé en première instance que les intimés avaient commis des fautes engendrant leur responsabilité professionnelle dans le cadre du suivi de la grossesse.

Premièrement, en omettant de prescrire ou d’effectuer deux tests génétiques particuliers [1] qui auraient pu permettre de diagnostiquer le syndrome de Wolf-Hischhorn in utero.

Deuxièmement, en négligeant de les informer, d’une part, de la cause probable du retard de croissance intra-utérin de leur enfant, soit une cause génétique [2] , et, d’autre part, des conséquences possibles rattachées à ce diagnostic. [ 5 ] Par son jugement rendu le 15 mai 2019, la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Michel Yergeau), a rejeté ces prétentions des appelants et, de ce fait, leur demande en dommages contre les intimés [3] .

Les appelants se pourvoient. [ 6 ] Les faits étant admis, ainsi que le quantum des dommages, ils reprochent essentiellement au juge d’avoir commis une erreur révisable en concluant que les intimés ont satisfait l’obligation d’information qui leur incombait concernant l’étiologie du retard de croissance intra-utérin de leur enfant et ses conséquences potentielles.

Plus précisément, les appelants proposent que le juge a commis une erreur de droit en ne concluant pas que les intimés devaient les informer : - de la cause « probable » du retard, et non pas des causes simplement « possibles », et, cette cause étant, selon leurs experts,

d’origine génétique, - que cette condition génétique pouvait entraîner un handicap important chez leur enfant à naître. [ 7 ] Les appelants ajoutent que, si les intimés s’étaient dûment acquittés de leur obligation d’information, ils auraient décidé de recourir à une interruption volontaire de grossesse, ce qui leur aurait évité les dommages considérables qu’ils ont et auront à encourir en termes de coûts, soins, manque à gagner et dommages moraux. [ 8 ] Fait à noter, les appelants ne contestent pas la conclusion du juge que les tests génétiques particuliers qu’ils reprochaient aux intimés de ne pas avoir prescrits ou effectués ne faisaient pas

partie des standards de la pratique médicale à l’époque. [ 9 ] Pour les motifs qui suivent, la Cour ne partage pas l’avis des appelants que la question soulevée par leur appel en est une de droit, d’une part, et que le juge a commis une erreur révisable en concluant que les intimés n’ont pas enfreint leur obligation d’information, d’autre part. L’appel doit en conséquence échouer. Il n’est pas nécessaire, vu ces conclusions, de nous prononcer sur la question de la causalité.

i) Quelle est la nature de la question soulevée par l’appel? [ 10 ] Dans leur mémoire, les appelants formulent ainsi l’unique question qu’ils soulèvent en appel : Le juge de première instance a-t-il erré en droit lorsqu’il a décidé qu’en énumérant aux Appelants les causes possibles du retard de croissance intra-utérin et leurs conséquences potentielles, les Intimés ont satisfait à l’obligation d’information qui leur incombe? [ 11 ] L’obligation d’information du médecin en est une de moyens [4] .

La norme juridique à l’aune de laquelle le juge devait déterminer si les intimés se sont dûment acquittés de cette obligation est celle du médecin raisonnablement prudent et diligent placé dans les mêmes circonstances, notamment de temps et de lieu [5] , soit un modèle in abstracto . Le médecin ne peut toutefois se limiter à donner de façon intelligible l’information qu’il estime adéquate et pertinente selon la condition du patient et les données acquises de la science.

Il doit aussi tenir compte, in concreto , de la subjectivité, de l’intelligence et de la sensibilité du patient, ainsi que des questions posées par ce dernier, le cas échéant [6] . Or, ces déterminations ne relèvent pas uniquement du droit, mais aussi, et surtout, des circonstances propres à chaque cas. [ 12 ] Comme le soulignait en effet le juge en chef Laskin dans l’arrêt Hopp c. Lepp , au nom d’une Cour suprême unanime : « … l’étendue du devoir de divulguer et la question de savoir s’il y a eu manquement sont des questions qu’il faut décider en tenant compte des circonstances de chaque cas particulier » [7] .

Comme variation sur le même thème, dans Reibl c. Hughes [8] , une autre affaire de responsabilité médicale, dans laquelle l’arrêt fut incidemment déposé quelques mois après Hopp c. Lepp , l’une des questions soumises à la Cour suprême consistait à déterminer si les informations données par un chirurgien à son patient avaient été suffisantes [9] .

Le juge en chef Laskin réitère que l’importance de la non-divulgation de certains risques, le cas échéant, « est une question qui relève de l’arbitre des faits, question sur laquelle il y aura vraisemblablement des témoignages de médecins, mais également d’autres témoignages, dont celui du patient ou de membres de sa famille » [10] . [ 13 ] La question que le juge devait trancher en l’espèce eu égard à l’obligation d’informer qui incombait aux intimés dans les circonstances nécessitait donc l’analyse d’une preuve factuelle et d’experts et constituait ainsi une question mixte de fait et de droit. ii) Le juge a-t-il commis une erreur révisable en concluant que les intimés se sont validement acquittés de leur obligation d’information? [ 14 ] La norme d’intervention applicable en appel à l’égard des questions mixtes de fait et de droit est bien connue.

La Cour la rappelait, ainsi que son rôle, de la façon suivante dans l’arrêt Gercotech [11] : [8] (…), rappelons ce qu’est une erreur « manifeste et déterminante », soit la norme d’intervention à l’égard des questions de fait, ou mixtes de fait et de droit :

a) une erreur est « manifeste » lorsque le plaideur peut l’identifier « avec une grande économie de moyens, sans que la chose ne provoque un long débat de sémantique, et sans qu’il soit nécessaire de revoir des pans entiers d’une preuve documentaire et testimoniale qui est partagée et contradictoire, … »; c’est une erreur « that is obvious », qui peut être « montrée du doigt » et qui tient « non pas de l’aiguille dans une botte de foin, mais de la poutre dans l’œil »;

b) une erreur manifeste est « déterminante » lorsqu’elle a un impact « fatal » sur une conclusion de fait, ou mixte de fait et de droit, lorsqu’elle « fait obstacle, de manière dirimante, à la conclusion du juge sur une question de fait et qu’elle est de nature à influer sur l’issue du litige »; pour démontrer une telle erreur, le plaideur ne doit pas se limiter à « … pull at leaves and branches and leave the tree standing. The entire tree must fall ». [9] Il n’appartient donc pas à une cour d’appel de refaire le procès, (…) [10] Enfin, est-il besoin de rappeler que c’est la

partie appelante qui porte le lourd fardeau de démonstration d’une erreur révisable. [Soulignements ajoutés; renvois omis] [ 15 ] Or, en l’espèce, les appelants ne relèvent pas ce fardeau. Ils échouent à démontrer une erreur manifeste et déterminante de la part du juge, que ce soit dans le traitement des questions qu’il devait trancher ou dans son appréciation de la preuve et de la crédibilité des témoins ordinaires et experts, laquelle est incidemment bien motivée à plus d’un endroit dans son jugement et commande la déférence [12] .

[ 16 ] Au cours du procès, d’une durée de 11 jours, le juge a entendu, en demande, 8 témoins ordinaires et 2 experts et, en défense, 2 témoins ordinaires et 2 experts, les défendeurs ayant été préalablement interrogés dans le cadre de la preuve des demandeurs. Les parties ont de part et d’autre produit la transcription des interrogatoires préalables de certains témoins et au-delà de 120 pièces, dont plus d’une de nature technique et détaillée.

Le jugement, sans reproche dans l’énoncé des principes juridiques applicables et minutieux dans la revue de la preuve et son analyse, compte 450 paragraphes de motifs. [ 17 ] Or, la thèse que les appelants soutiennent en appel nécessite non seulement de réapprécier la preuve et de substituer la conclusion qu’ils auraient préférée à celle à laquelle en est arrivé le juge, mais aussi, aux fins de cet exercice qui ne participe pas du rôle d’une cour d’appel [13] , d’examiner les faits en remettant notamment en question le poids que ce dernier a attribué à différents éléments de preuve, avec, au surplus, la vision parfaite que permet le recul.

Il s’agit toutefois là d’une approche à bannir, comme le soulignait la juge L’Heureux-Dubé pour une Cour unanime dans l’affaire Lapointe c. Hôpital Le Gardeur , rappelant en cela les propos du juge Lajoie, alors de notre Cour, dans Hôpital général de la région de l’Amiante inc. c. Perron [14] : (…) les tribunaux doivent prendre garde de ne pas se fier à la vision parfaite que permet le recul.

Pour évaluer équitablement un exercice particulier du jugement, il faut tenir compte de la possibilité limitée du médecin, lorsqu'il décide de la conduite à suivre, de prévoir le déroulement des événements [15] . [ 18 ] C’est précisément la façon dont le juge s’est dirigé aux fins de l’examen des questions qu’il avait à trancher, ce qu’il prend soin de préciser à plus d’un endroit dans son jugement [16] . [ 19 ] Les appelants soulèvent par ailleurs une sous-question additionnelle en reprochant au juge d’avoir erré en droit en passant outre un aveu de l’intimée la Dre Klam, contenu au paragraphe 69 de sa défense et qu’elle aurait réitéré lors de son interrogatoire préalable.

Selon eux, la Dre Klam aurait reconnu que la cause du retard de croissance était « most likely » d’origine génétique, soit, ajoutent-ils, la cause la plus probable, ce dont les intimés auraient omis de les informer. [ 20 ] Or, l’« aveu » dont il est question n’en est pas un et cette affirmation de l’intimée Klam doit être replacée dans sa juste perspective.

En effet, cette dernière a tenu ces propos lors de la rencontre de consultation du 21 octobre 2011 avec les appelants, soit avant de recevoir le résultat de l’analyse génétique effectuée au moyen du caryotype, lequel s’est avéré négatif, comme le note d’ailleurs le juge [17] . On peut donc mieux comprendre, en l’absence, ce 21 octobre 2011, de ce résultat d’analyse génétique, que la Dre Klam ait pu à ce moment considérer l’origine génétique du retard de croissance comme la « most likely ».

L’établissement d’un diagnostic différentiel est évolutif et la teneur de l’obligation d’information, qui est elle-même continue, en est évidemment tributaire. [ 21 ] Un mot s’impose aussi concernant ce qui s’est avéré un pan important de l’argumentation des appelants lors de l’audience. [ 22 ] Lors de la plaidoirie de l’avocat des appelants, le juge a notamment fait les commentaires suivants : Mais je comprends parfaitement votre raisonnement, je peux le suivre puis je… j’ai fait un peu le même exercice au cours des derniers jours, mais quand on arrive à la cause génétique, qui est la plus probable , dire « cause génétique » et dire rien, c’est pareil, là, parce que là…là, les hypothèses vont dans toutes les directions. […] Et là-dessus - c’est là-dessus que je veux vous entendre parce que vous avez pas de difficulté à me convaincre qu’effectivement, au fur et à mesure qu’on… qu’on… qu’on ferme les portes, comme je disais tantôt, c’est probablement la cause génétique qui… qui… qui apparaît - qui monte dans le firmament des possibilités ,… [Soulignements ajoutés] [ 23 ] Les appelants ont soutenu que ces commentaires du juge reflètent sa conclusion alors arrêtée suivant laquelle la cause « probable » du retard de croissance intra-utérin de leur enfant était d’origine génétique.

Puisque le juge ne contredit pas cette conclusion expressément dans son jugement, il ne pouvait, ajoutent les appelants, adhérer dans ce dernier à la thèse des intimés et de leurs experts que toutes les causes « possibles » du retard de croissance demeuraient ouvertes et qu’aucune ne pouvait être élevée au rang de « probabilité ».

Pour les appelants, il ne restait donc au juge qu’à constater que la « probabilité » de cette cause génétique ne leur avait pas été divulguée et à passer à l’analyse du lien de causalité entre cette omission des intimés et les dommages. [ 24 ] La Cour ne peut suivre les appelants sur cette voie. [ 25 ] Premièrement, il faudrait en conclure que, pendant le délibéré, le juge aurait fait volte-face et abdiqué sa tâche de juger en fonction du droit applicable et de la preuve, et ce, en faveur de l’opinion purement médicale des experts des intimés.

Or, rien au dossier ne nous permet évidemment d’en arriver à une telle conclusion, tout au contraire. L’analyse du juge démontre en effet qu’il a écarté la thèse des experts des appelants, selon laquelle la cause génétique du retard de croissance était nettement la plus probable, et ce, après s’en être longuement expliqué, pour plutôt retenir au bout du compte celle des experts des intimés. [ 26 ] Deuxièmement, et de façon tout aussi déterminante, un juge ne saurait être lié par les commentaires qu’il formule au cours de l’instruction, voire après la clôture de la preuve et lors des plaidoiries.

D’autant plus qu’en l’espèce, il apparaît clairement à la lecture de la preuve reproduite dans le dossier d’appel que le juge était manifestement attentif, empathique, ainsi que transparent quant à ses interrogations, notamment pour permettre aux parties ou à leurs témoins d’y répondre.

Cela permet en effet, lorsque nécessaire, d’éclairer davantage le débat et de donner l’occasion aux parties, ou encore aux témoins, de réagir à un questionnement du juge, ou à une proposition qu’il avance, sans pour autant que ces réflexions et commentaires formulés dans le feu de l’action au prétoire constituent une opinion définitive liant le juge aux fins de son délibéré, encore moins un énoncé équivalant à jugement. Comme le soulignait à juste

titre notre collègue le juge Doyon, bien qu’en d’autres circonstances : [10] (…) On ne peut évidemment reprocher à un juge d’avoir délibéré et rendu un jugement qui s’est avéré différent de certains commentaires formulés pendant l’audience. Si l’on pouvait lui en faire grief, il faudrait s’interroger sérieusement sur la signification et la

portée du délibéré [18] . [ 27 ] En somme, les propos que tenait le juge Morissette dans l’arrêt P.L. c. Benchetrit trouvent écho dans la présente affaire : [44] (…) Le droit de la responsabilité professionnelle, (…), doit tenir compte du fait que, malgré toutes les précautions prises par la science médicale, le travail du médecin demeure à des degrés variables complexe, empirique et aléatoire.

Lorsqu’une intervention du médecin ne donne pas le résultat souhaité parce que les règles de l’art se heurtent à cette marge incompressible de fortuité inhérente à la pratique médicale, elle ne saurait être génératrice de responsabilité pour le médecin qui a respecté ces règles et qui n’a donc pas commis de faute [19] . [ 28 ] En terminant, les intimés ont indiqué lors de l’audience que si l’appel devait être rejeté, ils s’en remettaient à la discrétion de la Cour quant aux frais de justice. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 29 ] REJETTE l’appel; [ 30 ] SANS FRAIS de justice. MANON SAVARD, J.c.Q.

MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. MICHEL BEAUPRÉ, J.C.A. Me Lahbib Chetaibi Me Marc Boulanger Tremblay Bois Mignault Lemay Pour les appelants Me Marie-Ève Bélanger Me Mathieu Bernier-Trudeau McCarthy Tétrault Pour les intimés Date d’audience : 20 avril 2021