2013 QCCQ 7976, 2013 QCCQ 7976

Battah c. Autorité des marchés financiers 2013 QCCQ 7976 COUR DU QUÉBEC « Division administrative et d'appel » CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE MONTRÉAL « Chambre civile » N° : 500-80-023253-124 DATE : 5 août 2013 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE L’HONORABLE DANIEL DORTÉLUS ______________________________________________________________________ KENNETH BATTAH Appelant c.

AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS Intimée ______________________________________________________________________ JUGEMENT ______________________________________________________________________ [ 1 ] L'appelant interjette appel de la décision rendue par le Bureau de décision et de révision en valeurs mobilières (« le BDR ») le 31 juillet 2012. [ 2 ] Dans cette décision, le BDR a retenu que la stratégie fiscale offerte par la société Synergy Group (2000) inc. (« Synergy ») par l’intermédiaire de l’appelant constituait un contrat d’investissement au sens de la

Loi sur les valeurs mobilières [1] , (« LVM »).

Le BDR a interdit à l’appelant, dans l’intérêt public, toute activité en vue d’effectuer directement ou indirectement toute opération sur valeurs en plus de lui interdire d’exercer l’activité de conseiller en valeurs. [ 3 ] L'appelant demande l'annulation de la décision du BDR. [ 4 ] Il demande aussi que la Cour du Québec émette des ordonnances de nature injonctive suivantes: • O rdonne à l'intimée «AMF» d'émettre des excuses publiques à son endroit; de faire enlever sur Internet toutes références entre l'AMT et lui et d'assumer les coûts pour faire enlever tout site Internet qui fait le lien entre Kenneth Battah et l'AMF. [ 5 ] L'appelant recherche comme autres conclusions, la condamnation de l'AMF au paiement des frais en première instance et en appel, ainsi que des dommages pour un million de dollars, pour atteinte à la réputation, stress et perte de jouissance de la vie. [ 6 ] L'AMF soulève que hormis la condamnation au frais, les ordonnances recherchées par l'appelant ne relèvent pas de la compétence de la Cour du Québec lorsqu’elle siège en appel d’une décision rendue par un tribunal administratif. [ 7 ] L'AMF demande le rejet de l'appel, car selon elle, il n'y a pas ouverture à l'intervention de la Cour du Québec puisque la décision rendue par le BDR rencontre la norme de raisonnabilité, en ce qu'elle est suffisamment justifiée, transparente et intelligible et qu'elle peut s’appuyer sur les faits et le droit applicable. 1.

MOYENS D'APPEL [ 8 ] L'appelant soulève comme principal moyen d'appel que la décision du BDR n'est pas fondée en faits et en droit, car le programme offert par Synergy ne peut constituer une valeur mobilière puisqu’il n’a pas été démontré l’existence d’aucun

titre pouvant se transiger. [ 9 ] Les questions que l'appelant veut soumettre à la Cour du Québec sont les suivantes : 1. Le BDR a-t-il erré en concluant que le programme offert par Synergy constituait un contrat d’investissement au sens de la LVM ? 2. Le BDR a-t-il erré en concluant que l’appelant avait exercé des activités de courtier en valeurs sans être inscrit à ce

titre auprès de l’AMF ? 3. Le BDR a-t-il erré en concluant que l’appelant avait aidé Synergy à procéder à un placement sans prospectus visé par l’AMF ? 4. Le BDR a-t-il erré en concluant que l’appelant avait exercé les activités d’un courtier en valeurs sans être inscrit à ce

titre en agissant comme intermédiaire dans une opération sur valeurs ?

5. Le BDR a-t-il erré en concluant que l’appelant avait exercé des activités de conseiller en valeurs sans être inscrit à ce

titre auprès de l’AMF ? 6. Existait-il un contrat de vente des parts (« shares ») de Synergy aux personnes ayant participé au programme offert par cette société ? 7. Un avantage fiscal peut-il être considéré comme un bénéfice (en français) ou un « profit » (en anglais) ? 2.

Contexte FACTUEL ET PROCÉDURAL [ 10 ] On retrouve dans la décision du BDRVM , le contexte factuel et procédural que le Tribunal estime utile de reproduire ici. […] [1] Le 15 septembre 2008, l’Autorité des marchés financiers (ci-après l’ « Autorité ») a adressé au Bureau de décision et de révision (ci-après le « Bureau ») une demande ex parte à l’effet de prononcer une interdiction d’opérations sur valeurs et une interdiction d’agir à

titre de conseiller à l’encontre de deux intimé s, à savoir Kenneth Battah et Julien M c Duff. À la suite de cette demande et d’une audience tenue au siège du Bureau la même journée, le Bureau a prononcé la décision demandée le 19 septembre 2008. [2] Cette décision fut modifiée le 15 octobre 2008 à la demande de l’Autorité. Le tout fut prononcé en vertu des articles 265 , 266 et 323.7 de la

Loi sur les valeurs mobilières et des paragraphes 6° et 7° de l’article 93 de la

Loi sur l’Autorité des marchés financiers , tels qu’ils étaient rédigés au moment de ces décisions. Suite à ces deux décisions, le Bureau a imposé les interdictions suivantes aux intimé s : « Il interdit à Kenneth Battah, en vertu des articles 265 et 323.7 de la

Loi sur les valeurs mobilières et de l’article 93 (6°) de la

Loi sur l’Autorité des marchés financiers toute activité en vue d’effectuer, directement ou indirectement, toute opération sur valeurs; et Il interdit à Kenneth Battah, en vertu des articles 266 et 323.7 de la

Loi sur les valeurs mobilières et de l’article 93 (7°) de la

Loi sur l’Autorité des marchés financiers d’exercer directement ou indirectement toute activité de conseiller en valeurs au sens, tel que défini à l’

article 5 de la

Loi sur les valeurs mobilières. » [Références omises] [3] Il est à noter que dans sa décision originale du 19 septembre 2008, le Bureau avait refusé d’adopter les mesures demandées à l’encontre de Julien McDuff, en l’absence de motifs impérieux pour ce faire. Le 1 er octobre 2008, Kenneth Battah, intimé en l’instance, requérait le Bureau de tenir une audience à son sujet. Après plusieurs demandes de remise adressées au Bureau, l’audience consécutive à sa demande fut fixée pour procéder les 14, 15, 16, 17 18, 21 et 22 mars 2011. Finalement, le tout a procédé du 14 mars 2011 au 17 mars 2011.

Un dernier document a été déposé par Kenneth Battah le 26 mars 2012. LA DEMANDE DE L’AUTORITÉ [4] Le 10 mars 2011, l’Autorité a fourni un exemplaire de sa demande amendée visant les intimé s. On y reprochait à Kenneth Battah, intimé en l’instance, d’avoir effectué le placement illégal des titres de la société Synergy Group (2000) inc. (ci-après « Synergy ») et d’exercer illégalement des activités de courtier et de conseiller. Or, cet intimé , qui avait déjà été inscrit auprès de l’Autorité en assurance de personnes et en assurance collective, n’avait jamais été inscrit à

titre de courtier ou de conseiller auprès du même organisme. [5] Il appert de cette demande que Synergy offrait à des investisseurs d’acheter des « pertes d’entreprises », afin de bénéficier d’un remboursement d’impôt; le tout était présenté comme une stratégie fiscale. Ce placement était effectué sans prospectus visé par l’Autorité ni dispense d’un tel prospectus. Le tout était vendu sous forme de parts, au coût de 1 000 $ l’unité. L’Autorité avançait que ces parts étaient des contrats d’investissement, une forme d’investissement soumise à l’application de la

Loi sur les valeurs mobilières . [6] Toujours selon l’Autorité, une entente avait été conclue avec diverses PME en démarrage, et en échange de services qu’elle devait leur rendre, la société Integrated Business Concepts inc. (ci-après « Integrated ») se faisait transférer par ces dernières la possibilité de déclarer à l’Agence du revenu du Canada les pertes d’entreprise qu’elles avaient subies durant l’année. Ces pertes étaient par la suite redistribuées au prorata aux détenteurs de parts de Synergy.

Ce faisant, les investisseurs sollicités partageaient les pertes et les profits de ces PME. [7] L’ intimé aurait fait des représentations aux investisseurs sollicités à l’effet que Synergy prêterait l’argent qu’ils investiraient à des PME en difficulté financière. Cet investissement devait générer une perte en capital pouvant aller jusqu’à cinq fois le montant investi. Il s’agirait donc d’une stratégie fiscale.

L’Autorité reprochait également que ce placement ait eu lieu sans que les investisseurs n’obtiennent de documentation nécessaire pour prendre une décision éclairée ni qu’ils soient informés des risques qu’ils encouraient. [8] L’Autorité a également allégué qu’en 2005 et 2006, les investisseurs ont pu déclarer les pertes d’entreprise, mais que pour l’année 2008, l’Agence du revenu du Canada les a avisés que la perte d’entreprise qui leur avait été transférée n’était pas justifiée, qu’elle ne la reconnaissait pas et qu’elle leur la réclamait.

Kenneth Battah était celui qui avait introduit les investissements aux épargnants, leur a fait les représentations afférentes au tout et a recueilli leur argent, alors qu’il ne détenait aucune inscription à

titre de courtier ou de conseiller auprès de l’Autorité. [9] Elle a donc demandé au Bureau de prononcer une ordonnance d’interdiction d’opération sur valeur et d’agir à

titre de conseiller à son encontre. L’AUDIENCE [10] En ouverture d’audience, le procureur de l’Autorité a soumis au Bureau que le dossier portait sur la vente par Synergy de contrats d’investissement sous forme d’un abri fiscal, à savoir la déduction de pertes d’entreprises vendues à des investisseurs. Il a

indiqué vouloir faire entendre le témoignage de 5 personnes à ce sujet. Ce placement aurait eu lieu en l’absence d’un prospectus visé par l’Autorité et sans que l’intimé, Kenneth Battah, ne soit inscrit à

titre de courtier ou de conseiller auprès de la demanderesse. Il rappelle la demande ex parte de l’Autorité de 2008 et indique que certains investisseurs auprès de Synergy ont été recotisés par les agences du revenu alors que d’autres ne l’ont pas été. Mais tous les investisseurs y ont perdu leur argent. Il termine en disant qu’en fait, on est en présence d’évitement fiscal. Le procureur de l’intimé plaide être dans le domaine des abris fiscaux; nous ne sommes pas ici en matière de contrats d’investissement, mais de stratégie fiscale ou de fiscalité stratégique, dit-il.

Ce n’est pas un investissement puisque personne n’a rien acheté. Les investisseurs québécois sont en fait des contribuables au Québec participant à un « joint venture », en accord avec une stratégie d’impôt. Cela pourra peut-être leur apporter un remboursement d’impôt ou une perte fiscale. C’est une « Smith Manoeuvre » , une tentative de payer moins d’impôt et non pas de la vente de contrats d’investissement. Pour ce procureur, une stratégie pour baisser l’impôt ne peut être un contrat d’investissement. Il ne faut pas élargir cette notion ni la diluer. Ce n’est pas véritablement un transfert d’argent.

Il n’y a ici ni fraude ni évasion fiscale. Il indique que le ministère du Revenu de l’Ontario aurait décidé d’accepter cette tactique. Il demande si un remboursement fiscal peut être qualifié de profit et si des investisseurs qui se réunissent constituent un investissement. […] [40] Le procureur de Kenneth Battah a d’abord fait entendre le témoignage de son client. Ce dernier a expliqué qu’il est un ancien agent en assurances dont l’inscription a été retirée et qui a fait faillite. En septembre 2005, il a entendu parler de Synergy par une annonce sur l’Internet.

Il s’est enquéri du tout et est allé à Toronto pour rencontrer les personnes responsables du projet. Les échanges ont duré un mois. Il a rencontré messieurs Jean Breau, Vilante et Prentice. À la fin d’octobre 2005, il a accepté de vendre des unités de Synergy. [41] Il a alors eu des conversations avec des gens, ce qui lui permettait de trouver des clients, avec lesquels il agissait avec diligence, selon l’expérience qu’il avait acquise dans le monde de l’assurance. Il a déposé en preuve l’imprimé de la présentation Power Point qu’il a composée pour la mise en marché de la stratégie fiscale et dont le

sommaire a déjà été déposé en preuve. Il a expliqué que les petites entreprises ont besoin d’aide. Il a alors fait quelque chose qui est différent de ce qui se fait en général. [42] Avec Integrated Business Consulting Association (ci-après « IBCA »), il a mis sur pied un « pool » pour obtenir du capital de risque. Pour avoir du succès, il s’agissait de faire un joint venture entre les petites entreprises et IBCA, les pertes revenant vers l’association. L’agent du projet était Synergy Group, qui agissait comme « dealer », comme celui qui achète.

Mais pour Kenneth Battah, Synergy n’était pas une compagnie de services financiers mais uniquement un agent. La contribution des épargnants n’était pas un investissement. Il s’agissait d’établir un « flow back » vers les contributeurs. [43] Il y a une centaine de compagnies dans ce plan; 20 % de ces compagnies vont bien, 80 % vont mal. Chacune de ces compagnies a son propre compte. À la fin de leur année d’exercice, elles envoient leurs résultats à l’association pour fins de compilation. Il en est résulté plus de pertes que de gains.

Mais les épargnants n’achetaient pas des pertes; ils contribuaient à aider des entreprises dont le sous- produit ou la conséquence secondaire ( by-product ) étaient des pertes fiscales. Il arrivait parfois que les PME à qui on avait prêté de l’argent fassent un profit, qui pouvait être ensuite distribué aux acheteurs des unités. [44] L’intimé leur transmettait de l’information mais, après sa présentation, il ne signait plus rien et ne rappelait jamais les gens. C’était, dit-il, aux contributeurs de rappeler, certains l’ayant d’ailleurs fait. Les contributeurs faisaient leur propre travail.

Il affirme ne pas avoir fait de sollicitation; c’était les gens qui venaient le voir. Le témoin affirme que la présentation Power Point, déposée en preuve et dont il explique le contenu, indique que ce n’est pas un investissement mais une stratégie dont le but est de baisser les impôts. [45] On transfère un savoir; ce n’est pas un investissement. Les contributeurs achètent une stratégie. Kenneth Battah dépose en preuve un Bulletin d’interprétation de l’impôt sur le revenu relatif aux pertes d’investissement des entreprises.

Pour lui, ce bulletin indiquait qu’il était possible de prendre les pertes et de les appliquer à toutes sources de revenus. Il explique qu’il s’agissait d’achat d’unités monétaires; ce ne sont pas des actions, ce ne sont pas des dividendes, ce n’est pas quelque chose qui a de la valeur au moment de l’achat. C’est une mise de fond, une contribution, un capital de risque non garanti. IBCA facilite là où l’argent va et comment il sortira.

Ce n’est pas non plus un abri fiscal. [46] Il ajoute qu’Independent Business Consulting Association (IBCA) n’est pas une compagnie mais une société en nom collectif (« general partnership association »); c’est un « pool » de personnes soumises aux règles de cette société. Synergy est un agent et un dealer alors qu’Integrated Business Concepts inc. agit comme consultant.

Il explique à l’aide d’un graphique qu’il y a des coentreprises ( joint venture ) entre Synergy et les participants, entre Synergy et IBC, entre IBC et IBCA, entre IBCA et les PME et entre les participants et les PME, par consultant interposé. [47] Il explique que la société (IBCA) dure un an. Après un an, on créée une nouvelle société. On investit dans une société nouvellement créée, pour une durée d’un an. Et cette société alloue aux membres le droit de participer aux PME membres de la société. Les contrats étant de gré à gré.

Il explique la relation entre les contributeurs et Synergy comme une relation de coentreprise. Il dépose les états financiers d’IBCA Joint Venture au 31 décembre 2007. [48] Il indique avoir expliqué aux participants que l’entente entre la société IBCA et les contributeurs allouait à ces derniers les profits ou les pertes futurs des PME de la société. Le ratio des pertes était établi historiquement à 5 pour 1.

Il évoque qu’il est également possible que les contributeurs puissent faire un profit plutôt que de déduire des pertes. [49] Kenneth Battah explique qu’après avoir fait sa présentation et au moment où une personne désirait faire un achat, elle signait une entente pour l’achat d’unités et l’intimé la contresignait. Des exemplaires étaient remis au client, à l’intimé et à Synergy. Le chèque remis par l’acheteur était envoyé à Toronto après avoir été photocopié. Revenant sur le contenu d’une entente, il explique ensuite que l’unité qui était vendue était en fait une unité monétaire comme mesure de calcul.

La souscription réfère à l’achat d’une unité, mais cela

ne servait qu’à donner lieu à un transfert d’argent par Synergy. [50] Il n’y avait pas d’unités qui ont été en fait réellement achetées. Les mots servaient d’unité de mesure pour déterminer le prorata des pertes ou des profits, selon le cas. C’était une unité de mesure mais pas une unité représentant quelque chose. Quant à Synergy, elle agissait comme agent, comme mandataire chargé de faire la recherche.

La compréhension du contributeur par rapport au rôle de Synergy était qu’il donnait à cette dernière le mandat de trouver les PME pour leur avancer de l’argent. [51] Ultimement, les contributeurs prêtaient leur argent à la société IBCA dont ils étaient eux-mêmes membres. Kenneth Battah, après avoir révisé les documents soumis à la signature des contributeurs, a déclaré aux membres du tribunal qu’il cherchait à protéger les investisseurs. Il les a correctement informés et les a invités à s’informer de façon indépendante.

Il déclare qu’aucun investisseur n’a signé les documents le premier jour de leur rencontre. [52] Commentant le contenu des trois documents qui étaient signés par les contributeurs, Kenneth Battah déclare que ce matériel n’offre pas ni ne traduit un intérêt dans la propriété d’une unité ou d’une action de quoi que ce soit. Ils décrivent constamment le tout comme une stratégie fiscale, au moyen de petites entreprises. Le document de souscription réfère à l’achat d’une petite entreprise, mais cela n’a jamais été accompli.

La clause importante de l’entente d’achat des unités se contentait de désigner Synergy comme agent. [53] Kenneth Battah explique que les contributeurs donnent un mandat à Synergy; ce mandat est une extension de ces contributeurs qui l’ont donné pour trouver les petites entreprises qui ont besoin d’aide et les apparier. Synergy est en coentreprise avec Integrated pour trouver l’entreprise qui a besoin d’argent. Puis, on s’adresse à IBCA qui détient les fonds pour les remettre à l’entreprise.

Confronté au témoignage d’une contributrice qui disait que l’intimé l’avait sollicité, ce dernier a répondu n’avoir jamais fait de sollicitation. C’est eux qui s’adressaient à lui, a-t-il déclaré. [54] Il n’a pas non plus fait de démarchage puisqu’il n’a pas fait de porte-à-porte. De plus, lorsqu’il rencontrait un contributeur potentiel, il ne leur donnait pas de conseil. Il leur expliquait le projet au moyen d’une présentation Power Point. Ce n’était pas du conseil mais du transfert d’information.

Puis, il les invitait à s’informer de leur côté auprès de leurs propres conseillers pour s’assurer de la validité du projet. Il ne leur a pas conseillé d’acheter d’autres produits ni ne leur en a-t-il offerts en vente. Il ne leur a pas remis de prospectus puisqu’il ne leur vendait pas des valeurs mobilières. [55] Pour lui, les unités de Synergy ne sont pas des contrats d’investissement, ce ne sont pas des valeurs mobilières. Il sait ce qu’est un prospectus dont l’utilité est de protéger le public. Mais les contributeurs comprenaient ce dans quoi ils s’engageaient par les explications qu’il leur donnait.

C’est à ce moment qu’avait lieu le transfert de l’information, complété par son insistance à inviter les contributeurs à s’informer auprès de leurs propres conseillers sur ce projet. [56] La compréhension des contributeurs est qu’ils recevaient un remboursement d’impôts; ils sauvaient de l’impôt. Il soumet que toute personne peut vouloir payer moins d’impôts, à la condition de le faire en respectant la loi. Kenneth Battah soumet que les témoins ont déclaré qu’ils ne faisaient pas de profits mais recevaient plutôt un remboursement de profits. Un remboursement d’impôt n’est pas un profit.

Il n’a donc jamais dit aux contributeurs qu’ils allaient faire des profits. [57] Interrogé sur la notion de risque pour les contributeurs, le témoin a répondu que pour ses clients, il n’y avait aucun risque de perte économique dans cette affaire. S’il y avait risque, il pouvait provenir de la réaction de l’Agence canadienne du revenu qui pouvait remettre en question la déduction fiscale. Il soumet que certains des contributeurs sont revenus l’année suivante, sans être sollicités pour ce faire; ils désiraient contribuer à nouveau.

Kenneth Battah dit les avoir alors avertis que l’agence du revenu pouvait possiblement refuser la déduction. Mais ces personnes ont quand même contribué. [58] Interrogé sur la « Smith Manœuvre », il a répondu que c’est le moyen de transformer une mauvaise dette en bonne dette. Ainsi un intérêt non-déductible, qui est une mauvaise dette, peut devenir un intérêt déductible, donc une bonne dette. Cela permettrait, dit-il, de sauver de l’impôt. Il explique ensuite que la décision ex parte rendue à son égard le 15 septembre 2008 l’a détruit et a entraîné une publicité négative de son nom qui lui a créé un grand tort.

On lui a alors enlevé sa licence. Il rappelle qu’aucun des contributeurs ne s’est plaint de lui et personne n’a perdu de l’argent à cause de lui. [59] En contre-interrogatoire, Kenneth Battah indique avoir fait faillite à deux reprises, en 2005 et 2008, pour défaut de paiement de taxes. Il déclare ne pas avoir obtenu une opinion juridique sur l’application de la

Loi sur les valeurs mobilières au programme de Synergy. Entre 2005 et 2007, il a acheté un total de 31 unités de Synergy au nom de sa femme. Il touchait une commission variant entre 8,5 % et 10 % pour la vente des unités; cela était qualifié de « finder’s fee ». Il continue de s’intéresser aux contestations devant l’Agence du revenu du Canada. Il n’y a pas encore de cas en cour à ce sujet. [60] II informe ses clients des développements à cet égard. Lorsqu’il discutait du risque avec ses clients potentiels, cela se limitait à la contestation par l’Agence du revenu du Canada.

Il indique que la présentation Power Point en anglais sur le projet de Synergy a été préparée par cette dernière. Il discute de l’usage du mot « investir » ou « réinvestir » dans ce document, tel que traduit en français. [61] Le témoin a également déclaré ne pas avoir reçu de documentation sur le projet lors de ses visites à Toronto. Il n’a pas identifié quelles étaient les PME dans lesquelles IBCA investissait l’argent des contributeurs mais il a déclaré être assuré de leur existence. Il n’a pas vu de livres comptables ou autres états financiers d’IBCA ou de PME.

Il a montré sa présentation Power Point à tous les contributeurs potentiels; la présentation en durait environ une heure. [62] Les contributeurs n’étaient pas appariés à une seule PME. Certains contributeurs savaient que l’intimé recevait des commissions pour la vente des unités. L’intimé a été requis d’expliquer pourquoi, alors que des contributeurs avaient mis leur argent en commun dans un « pool » regroupant les profits et les pertes, certains d’entre eux pouvaient recevoir des chèques de profits et les autres pas. Il a expliqué cela par les exigences de l’Agence canadienne du revenu.

Le témoignage du vice-président d’ICBA 2009 [63] Le procureur de Kenneth Battah a ensuite fait entendre le témoignage du vice-président d’Independent Business Consulting

Association 2009; ce dernier s’est également présenté comme vice-président senior de Synergy Group, cette dernière étant une compagnie de ventes et de mise en marché. La stratégie de cette dernière consiste à offrir aux clients un service leur permettant de participer directement à une affaire.

Grâce à l’usage de coentreprises, ceux-ci bénéficiaient des résultats qu’ils soient bons ou mauvais. […] [Références omises] 3. décision du bDR [ 11 ] Après avoir analysé la preuve et tenu compte des représentations de l'appelant dans sa décision longuement motivée sur 27 pages, le BDR émet les commentaires suivants : « Les commentaires [243] En agissant comme il l’a fait, tel que démontré tout au long de la présente décision, Kenneth Battah a privé les contributeurs de la protection que leur réserve la loi.

En leur vendant ces parts en l’absence d’un prospectus visé par l’Autorité, il leur a ôté le bénéfice d’un document qui leur aurait servi à prendre une décision d’investissement éclairée. Cela est d’autant plus le sentiment du Bureau que ce dernier a pris connaissance des renseignements écrits qui leur ont été remis. [244] Il existe un abîme entre les informations statutaires qu’un prospectus doit contenir pour satisfaire l’Autorité et celles qu’ils ont véritablement reçues. Frustrés de ce document, ils n’ont vu que la baisse d’impôt qu’on leur a laissé entrevoir.

Leurs témoignages respectifs convainquent le Bureau que l’essentiel de ces personnes ne sont guère allées au-delà de ce fait, ignorant jusqu’au nom des PME dans lesquelles leur argent finissait par aboutir. C’est un des principaux reproches que le Bureau adresse à l’intimé; Kenneth Battah a empêché que ses clients profitent de toute l’information à laquelle ils avaient pourtant droit et qu’ils auraient trouvé dans un prospectus. [245] Mais ce n’est pas tout.

Lorsqu’un placement fait l’objet d’un prospectus visé, cela signifie aussi qu’une importante information doit également être remise aux investisseurs après avoir investi. Ces informations, y compris les renseignements financiers, doivent leur être adressés afin qu’ils soient en état de suivre le sort de leur argent et continuer de prendre les décisions nécessaires dans le cadre de leur investissement.

Mais les gestes illégaux de l’intimé leur ont ôté l’usage de tous ces renseignements. [246] De plus, l’intimé ne détenant pas d’inscription de courtier ou de conseiller auprès de l’Autorité, il privait les investisseurs d’une autre protection prévue à la loi. L’Autorité supervise étroitement l’inscription des personnes inscrites. Elle s’assure ainsi que les personnes physiques qui exercent ces activités possèdent les connaissances requises, l’expérience adéquate, mais également la capacité financière pour ce faire.

Cela assure que les épargnants font affaires avec des intermédiaires qui possèdent toutes les garanties requises par la loi et les règlements. [247] Rien de tel avec Kenneth Battah. Au lieu d’être celui sur lequel les personnes qu’il a approchées pouvaient se fier, il a plutôt été celui qui les a entraînées sur une mauvaise pente. Il a fait de la sollicitation pour leur offrir un produit illégal, leur a donné des conseils sans avoir les qualifications requises pour ce faire, leur a vendu un produit qui aurait dû faire l’objet d’un prospectus visé et a empoché des commissions pour ces ventes.

Or, Kenneth Battah est un familier du secteur financier. [248] Il a déjà été inscrit en assurance de personnes et en assurance collective; il avait toutes les raisons de savoir qu’il commettait des actes illégaux en effectuant le placement des contrats d’investissement auprès des contributeurs. Cela ne l’a pas arrêté. L’intimé et son procureur ont soumis avec véhémence avoir agi de façon honnête et ne pas avoir fraudé les personnes avec lesquelles il a fait affaires; l’Autorité est d’ailleurs d’accord avec ce constat.

Et le tribunal a pu constater en entendant les témoins que ce ne sont pas des gens qu’on aurait filoutés. [249] D’abord, la Cour suprême a déterminé dans l’arrêt Pacific Coast Coin Exchange que la législation ne vise pas que les plans qui soient effectivement frauduleux; elle a plutôt trait aux accords qui ne permettent pas aux clients de connaître exactement la valeur de leur investissement. Il n’est donc pas nécessaire qu’un placement comporte un volet frauduleux pour être illégal. Cela ne dispensait ni l’intimé ni Synergy des devoirs reliés au placement de valeurs mobilières.

Il suffit qu’on soit en présence d’une forme d’investissement prévue à la

Loi sur les valeurs mobilières , que le placement soit effectué sans prospectus visé et que les personnes qui l’accomplisse ne détiennent pas les inscriptions requises par la loi auprès de l’Autorité pour qu’il y ait illégalité. [250] Le tribunal tient à souligner un autre point.

Le vice-président de Synergy ainsi que Kenneth Battah ont aussi lourdement insisté dans leurs témoignages respectifs pour dire que les parts de Synergy n’étaient pas tant une valeur mobilière ou un outil d’investissement qu’une simple unité de mesure ou de calcul; cela servait à déterminer le prorata des pertes ou des profits, selon le cas. C’était une unité de mesure mais pas une unité représentant quelque chose.

Elle ne servait qu’à retracer quelque chose. [251] Le Bureau ne peut qu’exprimer son étonnement devant des interprétations aussi acrobatiques de la part de l’intimé pour ne pas reconnaître qu’il s’agissait d’un investissement. C’est comme si les témoins entendus en audience avaient déclaré qu’une action ne serait pas un

titre de propriété dans une entreprise mais simplement un moyen de mesure de ce droit de propriété. Le tribunal s’étonne également de la croyance selon laquelle il suffit de simplement dire que la stratégie fiscale de Synergy n’est pas un investissement pour qu’elle ne puisse être considérée comme un contrat d’investissement. Le Bureau ne saurait avaler cette succession de déclarations sans consistance. [252] C’est pourquoi le Bureau, pour les motifs évoqués tout au long de la présente décision, en vient à la conclusion que Kenneth Battah, intimé, et Synergy ont effectué le placement illégal de contrats d’investissement, une forme d’investissement prévue à l’

article 1 de la

Loi sur les valeurs mobilières . Ce placement a été fait auprès du public, sans que n’ait été préparé un prospectus soumis au visa de

l’Autorité; cela va à l’encontre de l’

article 11 de la

Loi sur les valeurs mobilières . [253] De même, Kenneth Battah a joué le rôle d’intermédiaire pour le placement de ces contrats d’investissement pour le compte de Synergy. Cela constitue une activité de courtier, alors qu’il n’était pas inscrit à ce

titre auprès de l’Autorité, d’où l’interdiction d’opérations sur valeurs ex parte que le Bureau a prononcée à son encontre. Il a également exercé des activités de conseil auprès des investisseurs, alors qu’il n’était pas inscrit à

titre de conseiller auprès de l’Autorité. Cela va à l’encontre de l’

article 148 de la

Loi sur les valeurs mobilières . » [ sic ] 4. Prétention des parties [ 12 ] L'appelant prétend que le BDR a erré en droit quant à la qualification du contrat d'investissement. Il soulève que cette erreur a un effet domino sur les autres questions que le BDR devait trancher. [ 13 ] L'appelant soulève les mêmes arguments qu'il a plaidés devant le BDR, soit : « Nous ne sommes pas ici en matière de contrat d’investissement, mais de stratégie fiscale ou de fiscalité stratégique ». [ 14 ] Il prétend que ce n’est pas un investissement puisque personne n’a rien acheté.

Les investisseurs québécois sont en fait des contribuables au Québec participant à un « joint venture », en accord avec une stratégie d’impôt. Cela pourra peut-être leur apporter un remboursement d’impôt ou une perte fiscale. C’est une « Smith Manoeuvre » , une tentative de payer moins d’impôt et non pas de la vente de contrats d’investissement. [ 15 ] L’intimée soulève que le plan proposé était un contrat d’investissement quand bien même « la véritable motivation des investisseurs résidait dans les avantages fiscaux rattachés à ce type d’investissement ».

Elle appuie sa prétention sur l'enseignement de la Cour d'appel dans l'arrêt Infotique Tyra Inc. c. La Commission des valeurs mobilières du Québec [2] , 5.

ANALYSE ET MOTIFS [ 16 ] Dans son mémoire, l'appelant mentionne que les ententes sont régies par le droit ontarien, suggérant ainsi que l'AMF et le BDR ne pouvaient pas traiter et disposer du dossier. [ 17 ] Bien que l'appelant n'a pas indiqué dans les questions qu'il soumet à cette Cour, ce moyen d'appel, le Tribunal estime qu'il y a lieu de disposer de cette question. [ 18 ] L'intimée soulève avec justesse que la lexloci, le forum non conveniens , ne s’applique qu’aux litiges de nature privée entre les parties à ces ententes, soit Synergy et les investisseurs. [ 19 ] Le Tribunal estime bien fondée la prétention de l'intimée sur cette question, car nous ne sommes pas ici en matière de litige entre des parties à un contrat, mais bien dans une situation d'application d'une loi d'ordre publique. [ 20 ] On ne peut par contrat se soustraire à une telle loi.

De plus, les principes allégués par l'appelant ne peuvent pas avoir pour effet de soustraire sa situation à la réglementation qui lui est applicable et qui est édictée afin d’encadrer un secteur d’activités [3] . [ 21 ] En regard des manquements reprochés au BDR, des arguments soumis de part et d'autre, de la suggestion de l'intimée, le Tribunal estime approprié de regrouper les questions soulevées par l'appelant et détermine que l’appel porte sur les questions suivantes : Question 1:

a) Le BRD a-t-il erré en concluant que l’appelant avait exercé des activités de courtier en valeurs au sens de la LVM sans être inscrit à ce

titre auprès de l’Autorité ?

b) Le BRD a-t-il erré en concluant que l’appelant avait exercé des activités de conseiller en valeurs au sens de la LVM sans être inscrit à ce

titre auprès de l’Autorité ?

c) Le BRD a-t-il erré en concluant que l’appelant avait aidé la société Synergy à procéder au placement de ses contrats d’investissement sans détenir de prospectus visé par l’Autorité ?

d) Le BRD a-t-il erré en concluant que le programme offert par Synergy répondait aux critères de la définition de contrat d’investissement que l’on retrouve à la LVM ? Question 2:

a) Le Bureau a-t-il eu une conduite acceptable au regard de son rôle et du contexte dans lequel il exerçait son pouvoir décisionnel ?

b) La décision rendue par le BRD peut-elle raisonnablement s’appuyer sur les faits et le droit applicable? 5.1 La norme de contrôle [ 22 ] Il y a lieu d'identifier, dans un premier temps, la norme de contrôle applicable pour chacune des questions et d'appliquer dans un deuxième temps, la norme retenue aux questions en litige. [ 23 ] Afin de déterminer la norme de contrôle applicable aux appels de plein droit des décisions du BDR, en vertu de l’

article 324 de la LVM aujourd’hui 115.16 de la LAMF, il y a lieu de se référer aux récents arrêts de la Cour suprême et de la Cour d’appel du Québec qui traitent de cette question.

[ 24 ] La Cour suprême, dans l’arrêt Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick [4] , a révisé et précisé la question des normes de contrôle que doit appliquer une cour dans l'exercice de sa compétence d'appel sur les décisions d'un tribunal administratif, tel le BDRVM . [ 25 ] Selon les enseignements de la Cour suprême, il n’est pas toujours nécessaire de se livrer à une analyse exhaustive pour arrêter la bonne norme de contrôle. [ 26 ] Dans un premier temps, il y a lieu de vérifier si la jurisprudence établit de manière satisfaisante le degré de déférence correspondant à une catégorie de questions en particulier.

En second lieu, lorsque cette démarche se révèle infructueuse, il y a lieu d’entreprendre l’analyse des éléments qui permettent d’arrêter la bonne norme de contrôle [5] . [ 27 ] Selon la Cour suprême, il devrait être présumé que la norme de contrôle d’une décision administrative sur le fond est celle de la raisonnabilité.

En effet, on devrait présumer que la décision visée par le contrôle est raisonnable, sauf preuve contraire du demandeur. [ 28 ] Celui qui préconise l’application de la norme de la décision correcte, soit l’absence de déférence, devrait être tenu de prouver que la décision contestée résulte d'un règlement erroné, d’une question juridique ne relevant pas ou ne pouvant pas constitutionnellement relever du décideur administratif, qu’elle ait trait à la compétence ou au droit en général [6] . [ 29 ] En matière d’appel d’une décision de la British Columbia Securities Commission, un tribunal administratif dont le mandat et les pouvoirs sont similaires à ceux du BDR , dans l’arrêt Pezim c.

Colombie-Britannique (Superintendent of Brokers) [7] , la Cour suprême a conclu qu’étant donné la spécialisation de la Commission, un haut degré de déférence doit être accordé à l’analyse des décisions disciplinaires rendues par ce tribunal administratif. Ce principe est réaffirmé par la Cour suprême dans l'arrêt Cartaway [8] . [ 30 ] Dans l'arrêt Gagné c.

Autorité des marchés financiers [9] , la Cour d’appel du Québec a décidé que la détermination de contraventions aux obligations statutaires d’un émetteur relevant de la compétence du Bureau est assujettie à l’application de la norme raisonnable, lorsqu'il y a appel de la décision du Bureau devant la Cour du Québec. [ 31 ] La Cour d’appel, dans le récent arrêt Nechi Investments Inc. c.

Autorité des marchés financiers [10] qui réfère aux principes établis par la Cour suprême, apporte un éclairage sur la norme applicable quand la Cour du Québec siège en appel d’une décision d’un tribunal administratif : […] [16] Il est maintenant bien établi, tant par la Cour suprême que par notre Cour, que dans le cas de l’appel d’une décision d’un tribunal spécialisé, comme en l’espèce, les critères d’intervention du tribunal d’appel ne sont pas ceux de l’intervention en appel, mais se rapprochent davantage de ceux de la révision judiciaire.

L’intervention du tribunal d’appel est restreinte de la même façon qu’en matière de contrôle judiciaire en ce qu'il doit appliquer l’analyse pragmatique et fonctionnelle et faire preuve de déférence envers le tribunal administratif spécialisé.

Ainsi, dans le cas d’une question de droit dans le champ d’expertise du tribunal spécialisé, la norme qui doit être appliquée n’est pas celle de la décision correcte, mais celle de la décision raisonnable . […] [Soulignements ajoutés] [ 32 ] C’est en appliquant ces principes que le Tribunal doit identifier la norme applicable pour chacune des questions soulevées. [ 33 ] Les questions portent essentiellement sur l’appréciation de la preuve et de l’application du droit aux faits par le BDR dans son champ d’expertise en tant que tribunal spécialisé. [ 34 ] L'application des principes qui se dégagent de la jurisprudence amène le Tribunal à la conclusion que la norme qui doit être appliquée n’est pas celle de la décision correcte que propose l'appelant, mais celle de la décision raisonnable, ce pour chacune des questions.

Question 1:

a) Le BRD a-t-il erré en concluant que l’appelant avait exercé des activités de courtier en valeurs au sens de la LVM sans être inscrit à ce

titre auprès de l’Autorité ?

b) Le BRD a-t-il erré en concluant que l’appelant avait exercé des activités de conseiller en valeurs au sens de la LVM sans être inscrit à ce

titre auprès de l’Autorité ?

c) Le BRD a-t-il erré en concluant que l’appelant avait aidé la société Synergy à procéder au placement de ses contrats d’investissement sans détenir de prospectus visé par l’Autorité ?

d) Le BRD a-t-il erré en concluant que le programme offert par Synergy répondait aux critères de la définition de contrat d’investissement que l’on retrouve à la LVM ? [ 35 ] Dans son mémoire et dans ses représentations devant le Tribunal, l'appelant met l'accent sur l'inexistence d’un contrat d’investissement.

Il soulève que le BDR a commis une erreur en concluant à l'existence d'un contrat d'investissement et que cette erreur a un effet domino sur les autres questions que le BDR devait trancher. [ 36 ] L'intimée, dans son mémoire réfère aux définitions de « Courtier en valeurs » et de « Placement » dans les dispositions de la Loi sur les valeurs mobilières [11] («LVM») à l’époque où les gestes reprochés à l’appelant ont été commis : : «courtier en valeurs: toute personne: 1° qui exerce l'activité d'intermédiaire dans les opérations sur valeurs;

2° qui fait des opérations de contrepartie sur valeurs, à

titre accessoire ou principal; 3° qui effectue le placement d'une valeur, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui; 4° qui fait du démarchage relié à une activité visée aux paragraphes 1° à 3°». [ 37 ] La notion de placement est définie à l'

article 5 de la LVM [12] comme suit : placement: 1° le fait, par un émetteur, de rechercher ou de trouver des souscripteurs ou des acquéreurs de ses titres; [...] 7° le fait, par un intermédiaire, de rechercher ou de trouver des souscripteurs ou des acquéreurs de titres faisant l'objet d'un placement en vertu des paragraphes 1 à 6°; 8° le fait, par un émetteur, de donner en garantie des titres émis par lui à cette fin; 9° le fait pour une personne participant au contrôle d'un émetteur ou qui possède plus d'une portion déterminée des titres d'un émetteur de se départir de ses titres ou d'une portion déterminée de ses titres selon la portion et les modalités prévues par règlement. » en rejette l’interprétation du procureur de l’Autorité qui, dit-il, n’a pas bien décrit l’opération accomplie. [ 38 ] Dans la décision, le BDR, indique : « [14] Le premier témoin de l’Autorité, un policier, a connu Kenneth Battah par l’entremise d’un de ses amis.

À l’automne 2006, il l’a rencontré à la résidence de ce dernier à Joliette ; celui-ci lui a proposé une forme d’investissement. Il a pris connaissance du portail de la société Synergy d’Ontario. [...] [19] En contre-interrogatoire, le témoin a indiqué que Kenneth Battah lui a fait part de la stratégie de Synergy, au moyen notamment d’un diagramme sur son ordinateur qui expliquait le déroulement de l’opération, diagramme qui fut déposé en preuve. [23] Le second témoin, également policier, a rencontré Kenneth Battah par l’entremise de son père qui les a présentés.

Mais c’est surtout son père qui lui a parlé de Synergy. En décembre 2006, l’intimé lui a expliqué le tout. [...] [ 27] À cette dernière occasion, il a le 28 novembre 2006 décidé d’acheter 5 unités de Synergy, pour un montant total de 5 000 $. Il a payé par chèque fait à l’ordre de Synergy et l’a remis à Kenneth Battah. [...] [29] Le témoin suivant a fait la connaissance de Kenneth Battah à la fin de 2006, par l’intermédiaire de son père. Ils ont parlé de stratégie fiscale. Il dit ignorer les entreprises auxquelles l’argent était prêté.

Le 21 décembre 2006, il a acheté 12 unités, pour un montant total de 12 000 $ qu’il a payé par chèque fait à l’ordre de Synergy qu’il a remis à l’intimé. [ 49] Kenneth Battah explique qu’après avoir fait sa présentation et au moment où une personne désirait faire un achat, elle signait une entente pour l’achat d’unités et l’intimé la contresignait. Des exemplaires étaient remis au client, à l’intimé et à Synergy.

Le chèque remis par l’acheteur était envoyé à Toronto après avoir été photocopié. [...] [51] [...] Il les a correctement informés et les a invités à s’informer de façon indépendante. [...]. » [ 39 ] Dans la décision, le BDR traite de la question de contrat d'investissement en ces termes : […] [155] Dans le présent dossier, le débat tourne essentiellement autour de la présence ou non d’un contrat d’investissement. Cela est d’autant plus important que la compétence du Bureau dépend de la présence de cette forme d’investissement décrite à l’

article 1 de la Loi sur les valeurs mobilières . Pour le procureur de l’Autorité, le produit vendu est un tel contrat et le Bureau doit confirmer sa décision initiale de manière à ce que l’intimé Kenneth Battah reste sous le coup de l’ordonnance du Bureau qui lui interdit d’exercer toute opération sur valeurs et d’exercer l’activité de conseiller. [156] Le procureur de Kenneth Battah plaide au contraire que les instruments vendus aux contributeurs ne sont pas des contrats d’investissement.

Si tel était le cas, le Bureau n’aurait pas juridiction dans cette cause et ses ordonnances d’interdictions devraient être cassées. Or, les tribunaux canadiens ont largement développé depuis plusieurs années la notion de la réalité économique pour juger des projets qu’on vend à des personnes qui désirent engranger un profit. […] [165] Tel que mentionné plus haut, le contrat d’investissement est désigné comme une forme d’investissement à laquelle la

Loi sur les valeurs mobilières s’applique, tel que prévu à l’article 1 de cette dernière; le dernier alinéa de ce même

article en fournit une définition détaillée : « 1 . La présente loi s'applique aux formes d'investissement suivantes:

[…] 7° un contrat d'investissement; […] Le contrat d'investissement est un contrat par lequel une personne s'engage, dans l'espérance du bénéfice qu'on lui a fait entrevoir, à participer aux risques d'une affaire par la voie d'un apport ou d'un prêt quelconque, sans posséder les connaissances requises pour la marche de l'affaire ou sans obtenir le droit de participer directement aux décisions concernant la marche de l'affaire. » [166] Cette définition comprend de nombreux éléments qu’il convient d’énumérer un à un : 1) un contrat par lequel une personne s’engage; 2) dans l’espérance du bénéfice qu’on lui a fait entrevoir; 3) à participer aux risques d’une affaire par la voie d’un apport ou d’un prêt quelconque; 4) sans posséder les connaissances requises pour la marche de l’affaire ou; 5) sans obtenir le droit de participer directement aux décisions concernant la marche de l’affaire. [167] S’appuyant encore sur l’arrêt Infotique Tyra Inc. c.

Québec (Commission des valeurs mobilières), le procureur de l’Autorité a soumis au Bureau que la méthode d’analyse préconisée par la jurisprudence est d’étudier les susdits critères les uns par rapport aux autres, concevoir le plan proposé comme un tout et le voir dans sa globalité pour déterminer si on y retrouve chacune des caractéristiques qui définissent le contrat d’investissement et non pas s’y attarder de façon isolée : « Il ressort clairement de ce jugement que la juge Piché n’a pas isolé chacun des éléments de la définition du contrat d’investissement mais les a considérés dans leur ensemble, sous l’éclairage du but poursuivi par la Loi. » [71] [168] C’est ce que le Bureau entend faire ci-après.

L’existence d’un contrat [169] Le premier critère suppose la présence d’un contrat par lequel une personne s’engage. Or, tant les témoignages entendus en audience que la preuve documentaire permet au Bureau de constater que les contributeurs (puisque c’est comme cela que l’intimé les appelait) ont signé chacun trois ententes avec Synergy prévoyant l’acquisition de parts à la valeur unitaire de 1 000 $. Quelle que soit la qualification qu’on leur accorde, il appert que ces personnes sont contractuellement liées avec Synergy. [170] Pour l’Autorité, les contributeurs s’engageaient avec cette société.

Ils ne connaissaient d’ailleurs pas qui était IBCA; c’est ce dont ils ont témoigné car, pour eux, c’était Synergy qui était dans le portrait. C’est avec cette dernière qu’ils ont signé les trois ententes, ce sont des parts de Synergy qu’ils achetaient, c’est à l’ordre de cette dernière qu’ils libellaient leurs chèques. Cette société encaissait les chèques et en confirmait la réception.

Ces faits pointent tous dans la même direction; Synergy et les contributeurs sont en relation contractuelle dans cette affaire. [171] C’est entre eux que les affaires se passent; c’est la réalité économique à laquelle faisait référence la jurisprudence évoquée plus haut. D’autres entités peuvent avoir participé à cette affaire mais les investisseurs en ignorent presque tous l’existence, comme ils ne connaissent pas les PME dans lesquelles leur agent était investi. La réalité des choses se passe entre eux et Synergy; c’est cette réalité que retient le tribunal. […] [172]

La définition du contrat d’investissement fait ensuite référence au bénéfice qu’on a pu faire entrevoir aux contributeurs dans le présent dossier. C’est même là le nœud de l’histoire. L’intimé Kenneth Battah s’est démené énergiquement pour affirmer que l’avantage fiscal dont les contributeurs faisaient l’acquisition n’est pas un bénéfice; le vice-président de Synergy a témoigné au même effet. Un avantage fiscal ne peut être qualifié de bénéfice, disent-ils. [173] Or, la jurisprudence abondante est claire à ce sujet. Le bénéfice prévu à la loi peut être de nature fiscale.

Les contributeurs auprès de Synergy déboursaient leur argent pour déduire des pertes d’entreprise dans les déclarations d’impôt qu’ils ont remises aux agences du revenu canadienne et québécoise. Or, dans la décision Infotique Tyra Inc., la Cour d’appel du Québec a conclu que des plans offrant un avantage fiscal à

titre de bénéfice étaient bel et bien des contrats d’investissement [72] . […] [ 40 ] Après avoir procédé à l'analyse sérieuse de la preuve pour chacun des éléments, le BDR appuie son raisonnement sur la doctrine et la jurisprudence pour conclure : […] [208] Si on analyse les uns par rapport aux autres les divers éléments de cet investissement, tels qu’envisagés dans leur globalité, la vente des parts de Synergy, les mandats donnés à Synergy, Integrated et IBCA, le transfert des sommes d’argent à des PME, le transfert

des pertes d’entreprise, et même de revenus, aux contributeurs, cela constitue les éléments d’un montage financier. Ce montage financier se traduisait en une stratégie fiscale permettant aux gens qui y contribuaient par l’achat de parts de Synergy de leur transférer des pertes d’entreprises. [209] Les investisseurs pouvaient ensuite déduire ces pertes de leurs revenus; selon le vice-président de Synergy, c’est comme cela que les contributeurs récupéraient leur capital. Le bénéfice qu’ils retiraient de cette opération était une diminution d’impôt, tel que la jurisprudence citée l’a amplement démontré.

Mais ces investisseurs encouraient tout de même le risque que les agences de revenu refusent la déduction de ces pertes. Il ne s’agissait pas d’un risque très hypothétique puisque tous les investisseurs entendus se sont vus refuser ces déductions, ont été recotisés et contestent actuellement ces recotisations. [210] Il appert également que ces personnes ne possédaient pas les connaissances requises pour la marche de ce montage et qu’elles ne pouvaient pas également participer à sa gestion.

Puisqu’elles se sont tous engagées contractuellement, qu’elles ont toutes versé leur apport, qu’elles pouvaient en retirer un bénéfice et qu’elles ont participé aux risques que ce montage entraînait, il n’existe pas de doute dans l’esprit des membres soussignés que le susdit montage financier qui résultait en vente de parts de Synergy constituait la vente de contrats d’investissement. [211] Or cette vente a eu lieu sans que les promoteurs aient préparé le prospectus requis et sans qu’ils aient obtenu un visa de l’Autorité, tel que requis en vertu de l’

article 11 de la

Loi sur les valeurs mobilières . Il appert également que cette vente a eu lieu sans que l’intimé Kenneth Battah ne soit inscrit à

titre de courtier et de conseiller auprès de l’Autorité, tel que cela est requis par l’article 148 de cette même loi. En effet, l’intimé a agi comme intermédiaire pour le placement auprès des contributeurs des parts de Synergy, touchant des commissions au passage. [212] C’est qu’il a agi comme intermédiaire entre Synergy et les investisseurs pour le placement des formes d’investissement émises par cette société. Comme le prévoit la définition de courtier de la

Loi sur les valeurs mobilières , Kenneth Battah a participé au placement d’une valeur pour le compte d’autrui. Or, il ne détenait aucune inscription auprès de l’Autorité pour ce faire, ce qui est contraire aux préceptes de l’article 148 de cette loi. L’intimé s’est également trouvé à agir comme conseiller pour le placement de ces contrats d’investissement auprès des contributeurs. [213] Le Bureau estime en effet qu’il ne s’est pas contenté de leur offrir d’en acheter et de leur en vendre, mais qu’il en a également recommandé l’achat.

Comme le dit la jurisprudence, « advising involves a business of providing subjective views, opinions and recommendations on the merit or value of a specific investment or security to a person or company » [96] . La preuve a en effet révélé que Kenneth Battah a activement fait la promotion des investissements auprès des contributeurs. Il a tenu des sessions d’information avec les investisseurs potentiels. [214] Il les a introduits aux produits financiers de Synergy leur permettant l’acquisition de pertes fiscales de PME et les a dirigés vers ces achats.

Il leur recommandait d’acheter ces parts; il est vrai qu’il a témoigné ne pas avoir recommandé l’achat d’un produit financier mais bien d’une stratégie fiscale. Il a aussi dit qu’il ne conseillait pas les contributeurs mais qu’il leur transférait seulement de l’information.

Mais, puisque le Bureau estime que cette stratégie fiscale est bel et bien un contrat d’investissement, les recommandations de l’intimé étaient une activité de conseiller pour laquelle il n’était pas inscrit auprès de l’Autorité, ce qui était contraire à l’article 148 de la loi. […] [ 41 ] Le Tribunal constate que la preuve dont disposait le BDR donnait ouverture à la conclusion de l'existence d'un contrat d'investissement et que l’appelant avait exercé des activités de courtier en valeurs au sens de la LVM sans être inscrit à ce

titre auprès de l’Autorité et que l’appelant avait exercé des activités de conseiller en valeurs au sens de la LVM sans être inscrit à ce

titre auprès de l’Autorité. [ 42 ] Comme l'a reconnu l'appelant, la décision du BDR sur la qualification du contrat d'investissement a un effet direct sur son interaction avec Synergy. [ 43 ] Le Tribunal estime que l'appelant n'a pas réussi à démontrer l'existence d'erreur en ce qui concerne les conclusions auxquelles arrive le BDR, voulant qu'il ait aidé la société Synergy à procéder au placement de ses contrats d’investissement sans détenir de prospectus visé par l’Autorité et que le programme offert par Synergy répondait aux critères de la définition de contrat d’investissement que l’on retrouve à la LVM . [ 44 ] En égard de la question 1 a), b),

c) et d), l'appelant n’a pas réussi à démontrer que la décision ne rencontre pas le test de la raisonnabilité et qu’il y a lieu d’écarter le degré de déférence à l’endroit du BDR, tel que l’enseignent la Cour suprême et la Cour d’appel. [ 45 ] Le Tribunal estime, en ce qui concerne la première question, que la décision et sa justification possèdent les attributs de la raisonnabilité, car les conclusions du BDR appartiennent aux issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit. [ 46 ] Question 2:

a) Le BDR a-t-il eu une conduite acceptable au regard de son rôle et du contexte dans lequel il exerçait son pouvoir décisionnel ?;

b) La décision rendue par le BRD peut-elle raisonnablement s’appuyer sur les faits et le droit applicable ? [ 47 ] Il appert de la décision que la preuve présentée en première instance supporte que l'appelant a exercé des activités de courtage au sens de l’

article 5 de la LVM [13] . [ 48 ] La décision du BDR s’appuie entre autres sur la preuve testimoniale de deux (2) policiers et deux (2) comptables, à qui l'appelant a vendu le montage en question. Elle s'appuie aussi sur la preuve documentaire.

[ 49 ] De plus, le BDR a bénéficié de la décision de la commission des valeurs mobilières de l’Alberta dans l'affaire Kustom Design Financial Services Inc. [14] . , prononcée en 2010. Dans cette affaire, la commission de l’Alberta allégua que sept (7) intimées, dont la société Synergy Group

(2000) Inc., avaient contrevenu à la

loi sur les valeurs mobilières de cette province [15] en effectuant le placement de valeurs mobilières sans être inscrits auprès de cette commission et en l’absence d’un prospectus visé [16] . [ 50 ]

La société Synergy évoquée dans l'affaire Kustom Design Financial Services [17] est la même entité qui apparaît dans le dossier dont le BDR était saisi. Le principal témoin de Synergy devant la commission albertaine était le vice-président qui a témoigné devant le BDR qui indique dans les motifs de sa décision : […] [218] Et son témoignage était au même effet en Alberta que devant nous. Plusieurs faits qu’on retrouve dans cette décision sont identiques à ceux dont le Bureau a pris connaissance tout au long de son témoignage.

La commission albertaine, après s’être longuement penchée sur ces arrangements, en est venue à diverses conclusions qui sont identiques aux nôtres. Elle a d’abord déterminé que l’achat des parts de Synergy constituait une acquisition de valeurs mobilières [101] . Elle a également déterminé que l’avantage fiscal dont profitaient les acheteurs de ces parts était un bénéfice ou un profit permettant de définir un contrat d’investissement […] [219] La commission albertaine a ensuite conclu que les unités de Synergy étaient bel et bien des contrats d’investissement au sens de la

loi sur les valeurs mobilières de cette province. Il est utile d’indiquer ci-après une

partie du raisonnement de la commission albertaine pour en arriver à cette conclusion; elle colle bien avec celui du Bureau […] [ 51 ] Le BDR a donné à l'appelant l'occasion de faire des représentations suite au jugement de la Cour d'appel d'Alberta [18] qui a maintenu la décision de la Commission Albertaine. [ 52 ] À la lecture du dossier, il est clair que les questions que le BDR devait trancher et qui gravitent autour du contrat d'investissement, étaient au cœur de sa mission et faisaient appel à son expertise.

Il est bien établi par la jurisprudence que ce genre de décision commande de la retenue de la part du juge siégeant en appel de la décision d'un tribunal administratif. [ 53 ] Il s’ensuit que cette Cour ne peut intervenir que sur démonstration que le BDR a rendu une décision qui ne fait pas

partie des issues possibles acceptables en l’espèce ou encore que cette décision ne rencontrait pas les exigences prescrites en termes d’intelligibilité et de transparence, ce qui n'est pas le cas ici. [ 54 ] L'appelant n'a pas apporté d'éléments concrets pour soutenir sa prétention que le BDR n'aurait pas eu une conduite acceptable au regard de son rôle et du contexte dans lequel il exerçait son pouvoir décisionnel.

Essentiellement, les reproches formulés par l'appelant à l'endroit de la décision du BRD tournent autour des erreurs dans l'appréciation des faits et son incompréhension du montage impliquant l'appelant, synergy et les participants. [ 55 ] Il n’appartient pas à cette Cour siégeant en appel, appliquant la norme raisonnable de réévaluer la preuve à la place du décideur de première instance . [ 56 ] La Cour d’appel du Québec, dans l’arrêt Taillefer c.

Côté [19] , enseigne que la Cour du Québec est justifiée d’intervenir lorsque le BDR commet une erreur manifeste en tirant de la preuve une conclusion qu’elle ne supporte pas, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, car le BDR disposait d’une preuve claire, convaincante et de haute qualité. [ 57 ] Pour les motifs déjà exprimés, la décision à cet égard est raisonnable et commande un haut degré de déférence.

Elle appartient aux issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit. [ 58 ] Pour toutes ces raisons, le Tribunal conclut que, dans son ensemble, la décision et sa justification possèdent les attributs de la raisonnabilité : « Le caractère raisonnable tient principalement la justification de la décision, à la transparence et à l'intelligibilité du processus décisionnel, ainsi qu'à l'appartenance de la décision aux issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit .» [ 59 ] La décision du BDR est bien étoffée et bien dirigée en droit, il n’y a pas lieu pour cette Cour d’intervenir. [ 60 ] POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL : [ 61 ] REJETTE l'appel; [ 62 ] CONFIRME la décision rendue par le Bureau de décision et de révision, le 31 juillet 2012. [ 63 ] LE TOUT, avec dépens. __________________________________ DANIEL DORTÉLUS, J.C.Q.

L'appelant se représente seul Me François St-Pierre Girard et al, avocats Avocat de la défenderesse Date d’audience : 11 juin 2013