2020 QCCA 1749, 2020 QCCA 1749

Aubé c. Fournier 2020 QCCA 1749 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-009877-181 (350-17-000055-189) DATE : 18 DÉCEMBRE 2020 FORMATION : LES HONORABLES DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. SIMON RUEL, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. LÉONARD AUBÉ APPELANT – demandeur c.

SONIA FOURNIER INTIMÉE – défenderesse ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 27 septembre 2018 par la Cour supérieure, district de Beauce (honorable Nicole Tremblay), qui accueille une demande en irrecevabilité et rejette la demande introductive d’instance de l’appelant, avec les frais de justice. [ 2 ] Pour les motifs de la juge Bélanger, auxquels souscrivent les juges Ruel et Rancourt, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel; [ 4 ] INFIRME le jugement de première instance; [ 5 ] REJETTE le moyen d’irrecevabilité présenté par l’intimée; [ 6 ] LE TOUT avec frais de justice tant en première instance qu’en appel.

DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. SIMON RUEL, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. Me Patrick Lamarre Jalbert, Lamarre Avocat de l’appelant Me Isabelle Dumontier Les avocats Gobeil & Lapierre Avocate de l’intimée Date d’audience : 7 juillet 2020

MOTIFS DE LA JUGE BÉLANGER [ 7 ] Le recours en abus de droit demeure-t-il ouvert à l’appelant s’il ne s’est pas défendu contre l’action hypothécaire intentée par l’intimée et que cette dernière a pris, en conséquence, possession d’immeubles ayant une valeur très largement supérieure à la dette? [ 8 ] Faute de chose jugée, et dans le contexte particulier de ce litige qui concerne deux ex-conjoints, il faut répondre par l’affirmative.

Le contexte [ 9 ] Le contexte de l’affaire ressort des faits allégués dans la demande introductive d’instance, qui doivent être tenus pour avérés. [ 10 ] Les parties ont entretenu une relation amoureuse à compter de 2007. En juillet 2014, l’appelant met fin à cette relation qui cessera définitivement en novembre 2014. [ 11 ] À cette époque, l’appelant est propriétaire d’une résidence, d’une scierie et d’une érablière, dont les valeurs au rôle d’évaluation municipale sont estimées à 570 000 $. Il soutient que : - La résidence a été construite par lui-même et était sa résidence principale depuis les années 1980.

La valeur au rôle 2016-2018 de cette résidence est de 155 300 $; - La scierie lui a été léguée par son père qui l’a lui-même reçue de son propre père. L’appelant y travaillait environ 4 mois par année et avait un employé. Selon le même rôle d’évaluation, la valeur foncière de l’immeuble est de 193 700 $; - L’érablière compte 7 000 entailles et il y travaillait aussi environ 4 mois par année, détenant tous les permis pour l’exploiter.

Le rôle 2016-2017 indique que l’immeuble vaut 139 800 $, alors qu’il a reçu une offre de 305 000 $ pour la vendre. [ 12 ] Le 6 décembre 2014, l’appelant signe un billet promissoire de 150 000 $ en faveur de l’intimée, remboursable, selon l’entente entre les parties, au moment de la vente de son érablière, sans qu’aucun délai précis ait été fixé. L’appelant entreprend dès lors des démarches en vue de vendre son érablière, ce qui lui permettra d’acquitter sa dette. [ 13 ] Au début de l’année 2015, l’appelant entreprend une nouvelle relation amoureuse avec une personne qui emménage chez lui au printemps.

Ils ont alors entrepris de rénover la résidence en y investissant 83 794 $. [ 14 ] Le 24 février 2015, l’intimée obtient un jugement rendu par la greffière spéciale, condamnant l’appelant à lui payer la dette de 150 000 $. L’appelant a fait défaut de comparaître à l’action. L’intimée publiera ultérieurement un avis d’hypothèque légale contre trois immeubles appartenant à l’appelant. [ 15 ] Le 27 août 2015, l’intimée signifie à l’appelant un préavis d’exercice d’un droit hypothécaire en vue de les prendre en paiement.

Encore là, l’appelant ne réagit pas, pas plus qu’il ne le fera lorsqu’une requête introductive d’instance en délaissement forcé et prise en paiement lui sera signifiée le 15 novembre 2015. [ 16 ] Les démarches de l’appelant pour vendre son érablière seront intensives entre les mois d’octobre 2015 et janvier 2016, ce dernier désirant rembourser l’intimée. Il dépose d’ailleurs le registre des appels reçus et des visites effectuées par des acheteurs potentiels durant cette période. [ 17 ] Le 18 décembre 2015, un jugement accordant le délaissement forcé et la prise en paiement des immeubles est rendu.

L’intimée est déclarée propriétaire des trois immeubles et il est ordonné à l’appelant de lui en remettre la possession dans les 48 heures. [ 18 ] Le 30 décembre 2015, l’appelant accepte une promesse d’achat pour l’érablière au montant de 280 000 $, offre qu’il a communiquée à l’intimée en se rendant chez elle et en lui remettant une copie des documents.

Étonnamment, celle-ci refuse d’être remboursée, estimant que le prix de vente de l’érablière n’est pas assez élevé. [ 19 ] Le 26 janvier 2016, un huissier expulse l’appelant des trois immeubles devenus la propriété de l’intimée. [ 20 ] Bref, en raison de son inaction tout au long de ces procédures judiciaires, l’appelant se retrouve dépossédé de tous ses immeubles et d’autres biens s’y trouvant. [ 21 ] Le 29 janvier 2016, il fait cession de ses biens et le Syndic à la faillite transmet à l’intimée un avis de surseoir aux procédures.

S’en est suivi un recours de ce dernier qui a tenté de faire déclarer inopposables l’hypothèque légale et le jugement de prise en paiement et délaissement forcé prononcé en faveur de l’intimée. L’argument avancé par le Syndic consistait à prétendre que le jugement, n’ayant pas été publié au registre foncier, ce

titre de propriété ne lui était pas opposable. Ce recours est rejeté par le juge Pierre Ouellet le 27 avril 2016, confirmé par notre Cour [1] .

[ 22 ] Le 23 avril 2018, l’appelant dépose une demande introductive d’instance et réclame à l’intimée 711 705 $, soit la valeur des actifs au moment de la prise de possession par l’intimée. Il allègue essentiellement qu’en saisissant des biens immobiliers d’une valeur de 654 000 $, abritant des biens mobiliers d’une valeur de 57 705 $, ce qui est très largement supérieur à la créance due (150 000 $), l’intimée a exercé ses droits en vue de lui nuire, de mauvaise foi et d’une manière excessive et déraisonnable, allant ainsi à l’encontre des exigences de la bonne foi.

Il explique son défaut de comparaître aux diverses procédures par un état de détresse psychologique profond ayant été causé par deux deuils rapprochés, ce qui l’empêchait de faire valoir ses droits. [ 23 ] Le 18 juillet 2018, l’intimée réplique en soulevant l’irrecevabilité de la demande introductive d’instance, soutenant qu’il y a chose jugée puisque que le Syndic à la faillite a saisi la justice afin de récupérer les immeubles du failli [2] . Elle soutient également l’absence de fondement juridique du recours puisque la prise en paiement a acquis la force de la chose jugée le 18 décembre 2015.

Finalement, elle soulève que l’appelant n’a pas la capacité juridique pour entreprendre des procédures. Il est utile de souligner qu’elle ne demande pas spécifiquement le rejet du recours en vertu de l’article 168 al. 2 du Code de procédure civile , parce que la demande ne serait pas fondée en droit. Jugement entrepris [ 24 ] La juge affirme que le Syndic à la faillite agissait, lors des précédentes procédures, aux lieu et place de l’appelant.

Elle estime donc que si ce dernier n’était pas en mesure d’agir en raison de son état de santé au moment où l’intimée a obtenu un jugement de prise en paiement, le Syndic aurait pu soulever ce motif.

Elle ajoute que l’appelant ne peut combattre l’effet de la chose jugée en faisant valoir ultérieurement un argument de droit ou de fait qui aurait dû être avancé antérieurement, tout comme il n’est pas possible de soulever que le jugement est erroné en faits ou en droit. [ 25 ] Au final, la juge retient que l’autorité de la chose jugée dont est pourvu le jugement rendu en matière de faillite le 17 avril 2016, et celui rendu le 18 décembre 2015, font en sorte que la demande introductive d’instance de l’appelant doit être rejetée.

Il est utile de souligner que le jugement est lacunaire sur ce point, en ce que la juge ne motive pas adéquatement, pour l’un ou l’autre des jugements, son opinion sur la triple identité requise en vertu de l’

article 2848 du Code civil du Québec . Elle avance plutôt l’idée que la requête introductive d’instance constitue un appel déguisé des deux jugements précédents. Analyse [ 26 ] L’appelant conteste l’application de l’autorité de chose jugée eu égard aux deux jugements. Il soutient que son recours pour abus de droit doit se poursuivre car la prise en paiement a constitué, en l’espèce, un abus de droit fautif. Selon lui, aucun des jugements rendus n’a décidé de cette question. L’

article 2848 C.c.Q. et l’autorité de la chose jugée [ 27 ] L’autorité de la chose jugée, codifiée à l’

article 2848 C.c.Q. , est une présomption absolue et irréfragable [3] . Elle trouve application à l’égard de ce qui a déjà fait l’objet d’un jugement lorsque la demande : (1) est fondée sur la même cause; (2) est mue entre les mêmes parties, agissant dans les mêmes qualités; et (3) que la chose demandée est la même : 2848. L’autorité de la chose jugée est une présomption absolue; elle n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement, lorsque la demande est fondée sur la même cause et mue entre les mêmes parties, agissant dans les mêmes qualités, et que la chose demandée est la même. (…) 2848.

The authority of res judicata is an absolute presumption; it applies only to the object of the judgment when the demand is based on the same cause and is between the same parties acting in the same qualities and the thing applied for is the same. (…) [ 28 ] L’autorité de la chose jugée vise à empêcher l’une ou l’autre des parties à un jugement de remettre en question ce qui a précédemment été décidé et reconnu [4] .

La chose jugée répond donc à un souci de stabilité juridique et sa raison d’être, comme l’a rappelé la juge L’Heureux-Dubé : « est ancrée dans une politique sociale d’intérêt public visant à assurer la sécurité et la stabilité des rapports sociaux, l’inverse signifierait l’anarchie, avec la perspective de procès sans fin et de jugements contradictoires. » [5] . [ 29 ] Le principal effet de la chose jugée est par conséquent d’empêcher l’une ou l’autre des parties au jugement de remettre en question ce qui a précédemment été décidé et reconnu [6] . [ 30 ] Pour décider si la présomption de la chose jugée s’applique, eu égard à chacun des jugements exécutoires, celui rendu le 18 décembre 2015 et celui du 27 avril 2016, la juge devait faire l’étude de la triple identité, c’est-à-dire examiner l’identité des parties, de l’objet et de la cause de la nouvelle procédure.

Or, elle a omis de ce faire. [ 31 ] Par sa requête introductive d’instance, l’appelant recherche une condamnation monétaire contre l’intimée représentant la différence entre le montant de la dette de 150 000 $ et la valeur des immeubles pris en paiement, soit 654 000 $. Selon lui, il a droit de réclamer cette somme car l’intimée, en prenant en paiement des immeubles d’une valeur très largement supérieure à la créance due, a violé son obligation de ne pas exercer ses droits en vue de lui nuire, d’une manière excessive allant à l’encontre des exigences de la bonne foi.

La prise en paiement constituerait donc un abus de droit qui lui a aussi fait perdre ses deux moyens de subsistance, considérant qu’il n’était pas dans un état mental lui ayant permis de se défendre. Chose jugée et jugement rendu en matière de faillite le 17 avril 2016 [ 32 ] Le jugement rendu en matière de faillite n’est pas remis en cause par l’appelant. Ce jugement traite d’une seule question :

l’opposabilité à un syndic de faillite d’un jugement de prise en paiement non publié au registre foncier au jour de la faillite. Cette question ne soulève aucun débat factuel. Le juge a conclu que le jugement était opposable au syndic de faillite et qu’au jour de la faillite, les immeubles ne faisaient plus

partie du patrimoine du failli. [ 33 ] Le bénéfice recherché par le syndic était d’obtenir la saisine des immeubles pris en paiement, au bénéfice de tous les créanciers. [ 34 ] Le seul point pertinent au jugement rendu en matière de faillite n’est autre que l’absence de publication du jugement en prise en paiement.

En l’espèce, la trame factuelle est tout autre et concerne la manière dont l’intimée a exercé ses droits, ce qui n’était d’aucune pertinence dans le dossier de faillite. [ 35 ] L’appelant a raison d’affirmer que le jugement rendu en matière de faillite ne décide pas de la question soumise en l’instance et n’emporte pas chose jugée eu égard à la présente demande. Même si l’on devait considérer qu’il y a identité de parties, ce que je ne propose pas, il n’y a certainement pas identité d’objet ou de cause.

Chose jugée et jugement du 18 décembre 2015 [ 36 ] Y a-t-il identité des parties, d’objet et de cause entre ce qui est demandé par cette procédure et le jugement rendu le 18 décembre 2015? [ 37 ] Les principales conclusions du jugement rendu le 18 décembre 2015 sont les suivantes : 1) autorise la prise en paiement; 2) constate la créance de 150 000 $ découlant du jugement rendu le 24 février 2015; 3) constate le refus du défendeur de délaisser volontairement l’immeuble, vu le préavis d’exercice d’un droit hypothécaire; 4) déclare l’intimée seule et unique propriétaire des trois immeubles; 5) déclare que l’appelant n’a plus aucun droit dans ces immeubles; 6) déclare que la dette est éteinte; 7) ordonne à l’appelant de délaisser les trois immeuble dans les 48 heures. [ 38 ] L’identité de parties est évidente et non contestée.

Quoique l’on puisse arguer qu’il y a identité d’objet, je suis d’avis qu’il n’y a certainement pas identité de cause, faisant en sorte que l’intimée ne peut prétendre à chose jugée. [ 39 ] L’identité d’objet d’une action en justice se définit comme le bénéfice juridique immédiat recherché par une partie, le droit qu’elle désire faire reconnaître [7] . Il faut que la chose demandée soit la même dans les deux causes. Il y aura chose jugée dès que l’objet de la seconde action se trouve implicitement compris dans l’objet de la première.

L’identité de droit existe non seulement lorsque le même droit est réclamé, mais aussi lorsque la nouvelle demande, sans être absolument identique à la première, y est virtuellement comprise. Comme l’explique bien un passage souvent repris de l’arrêt Pesant c.

Langevin : « En d’autres termes, si deux objets sont tellement connexes que les deux débats qui se font à leur sujet soulèvent la même question concernant l’accomplissement de la même obligation, entre les mêmes parties, il y a chose jugée. » [8] . [ 40 ] Ce que l’intimée recherchait par sa demande qui a conduit au jugement du 18 décembre 2015, c’est : 1) le constat que sa créance demeurait impayée vu le défaut de l’appelant de payer les sommes dues en vertu de l’avis d’hypothèque légale de jugement; 2) le constat du refus de l’appelant de délaisser les immeubles; 3) la déclaration qu’elle est seule et unique propriétaire des trois immeubles; et 4) une ordonnance forçant le délaissement des trois immeubles. [ 41 ] L’on pourrait arguer que ce que l’appelant conteste en l’instance, c’est l’obtention par l’intimée du droit de prendre en paiement les trois immeubles, faisant en sorte que l’objet de sa demande serait virtuellement compris dans le jugement du 18 décembre 2015. [ 42 ] En effet, en accueillant la demande de prise en paiement, le jugement du 18 décembre 2015 a rejeté par le fait même les moyens de défense qui auraient pu y être opposés.

Sur ce point, soulignons les propos du professeur Léo Ducharme : 621. Par ailleurs, lorsqu’un jugement accueille une demande, il rejette par le fait même non seulement les moyens de défense qui lui ont été opposés, mais également ceux qui auraient pu lui être opposés et ne l’ont pas été. […] 622. Lorsqu’une action est accueillie, le défendeur ne peut plus, si une action subséquente est intentée pour faire valoir un droit résultant de la même source, invoquer à nouveau les moyens de défense qui ont été ou qui auraient pu être invoqués à l’occasion de l’action initiale.

Il ne pourra pas davantage les invoquer pour fonder une réclamation contre la

partie victorieuse . [9] [Soulignement ajouté] [ 43 ] En l’espèce, il est vrai que l’appelant aurait pu se prévaloir, dès la publication de l’hypothèque légale, de l’

article 2731 C.c.Q . Un débat aurait pu avoir lieu quant au caractère raisonnable de l’étendue de l’hypothèque légale publiée contre les trois immeubles. En effet, le propriétaire du bien grevé de l’hypothèque légale peut demander au tribunal de déterminer le bien que l’hypothèque pourra grever, réduire le nombre de ces biens ou permettre à ce propriétaire de substituer à cette hypothèque une autre sûreté suffisante pour garantir le paiement. Le cas échéant, le tribunal peut alors ordonner la radiation de l’inscription de l’hypothèque légale :

2731. À moins que l'hypothèque légale ne soit celle de l'État ou d'une personne morale de droit public, le tribunal peut, à la demande du propriétaire du bien grevé d'une hypothèque légale, déterminer le bien que l'hypothèque pourra grever, réduire le nombre de ces biens ou permettre au requérant de substituer à cette hypothèque une autre sûreté suffisante pour garantir le paiement; il peut alors ordonner la radiation de l'inscription de l'hypothèque légale. 2731.

Except in the case of the legal hypothec of the State or of a legal person established in the public interest, the court, on application of the owner of the property charged with a legal hypothec, may determine which property the hypothec may charge, reduce the number of the properties or give leave to the applicant to substitute other security for the hypothec sufficient to secure payment; it may there upon order the registration of the legal hypothec to be cancelled. [ 44 ] L’

article 2731 C.c.Q . vise en effet à pallier le déséquilibre qui peut survenir entre la valeur des biens grevés et celle de la créance, cette disposition accordant au débiteur un moyen de mieux protéger son patrimoine [10] . [ 45 ] D’ailleurs, en vertu de l’

article 2765 C.c.Q. , lorsque le tribunal est saisi d’une requête en délaissement forcé, le créancier doit démontrer l’existence de sa créance, le défaut du débiteur et son refus de délaisser volontairement l’immeuble en question. En sus de ces éléments, le tribunal doit aussi statuer sur l’absence d’une cause valable d’opposition.

À ce moment, le débiteur peut aussi faire valoir des moyens de défense relatifs à la dette, à l’hypothèque ou au recours [11] , soit tous ses moyens contre les demandes du créancier hypothécaire [12] , dont la réduction de l’assiette de l’hypothèque. [ 46 ] Tous les moyens que l’appelant aurait pu faire valoir ne l’ont pas été. Est-ce suffisant pour permettre d’affirmer que l’objet recherché en l’espèce est le même dans les deux instances? Quelle serait la situation si l’appelant avait fait valoir ses moyens en temps utile et n’avait pas eu gain de cause?

Je suis d’avis qu’il y aurait eu identité d’objet à ce moment. Il n’y aurait pas de raison que la situation soit différente parce que l’appelant n’a pas fait valoir ses droits, alors qu’il était en mesure de le faire. Par contre, l’objet se distingue ici parce que l’appelant soutient qu’il n’était pas en mesure de faire valoir ses droits en raison de son état de détresse psychologique. [ 47 ] Il est souvent dit qu’une

partie ne peut contester l’autorité de la chose jugée d’un jugement « en faisant valoir ultérieurement à son prononcé un argument de droit ou de fait qui aurait dû être avancé antérieurement » [13] . [ 48 ] Ce principe peut certes constituer un indice de la présence d’une même cause ou du même objet. Mais il ne peut s’appliquer en l’absence de la triple identité pour confirmer la chose jugée. [ 49 ] L’identité de cause est définie de façon générale « (…) comme le fait juridique ou matériel qui constitue le fondement direct et immédiat du droit réclamé. » [14] .

Pour qu’il y ait identité de cause, il importe donc que les faits matériels ou les actes juridiques allégués dans les deux instances soient les mêmes et que la qualification juridique de ces faits soit identique [15] . [ 50 ] Les faits matériels et les actes juridiques à l’origine du jugement en prise en paiement sont les mêmes que ceux à l’origine de la présente action : l’intimée a publié une hypothèque légale sur trois immeubles qu’elle a pris en paiement, alors que la créance était de 150 000 $. [ 51 ] La qualification juridique des faits n’est pas identique en ce que le recours en prise en paiement était fondé sur les articles 2748 et 2778 à 2783 C.c.Q . , alors que la présente réclamation est fondée sur les articles 6 et 7 C.c.Q . [ 52 ] En règle générale, l’identité de la qualification juridique coïncide avec l’identité de la règle de droit [16] , quoiqu’il puisse arriver qu’il y ait identité de cause même en présence de deux règles de droit différentes. [ 53 ] Cela étant, la cause d’une action doit être distinguée des différents moyens de faits et de droit qu’une

partie peut soulever pour soutenir ses prétentions [17] . [ 54 ] En l’espèce, même s’il semble que les deux recours sont fondés sur les mêmes faits matériels et actes juridiques, la qualification juridique de ces faits diffère et il est tout aussi évident qu’il n’y a pas identité de la règle de droit. L’intimée en convient d’ailleurs. [ 55 ] Dans un tel cas, il doit alors être démontré « une identité dans le fondement des deux règles de droit et également dans le résultat virtuel de leur application respective » [18] afin de conclure à l’identité des causes.

Or, le fondement et le résultat virtuel des deux règles de droit diffèrent sensiblement. [ 56 ] D’une part, l’on peut identifier que l’existence de la dette de même que la réalisation de l’hypothèque, c’est-à-dire le caractère exécutoire et valide de l’hypothèque légale inscrite contre les immeubles, ainsi que leur prise en paiement, constituent le fondement du recours en délaissement forcé et prise en paiement. Il s’agit d’un recours de nature hypothécaire . En vertu de celui-ci, aucune condamnation personnelle du débiteur ne peut être prononcée.

Certes, un débat pourrait avoir lieu quant à l’existence ou l’inexistence d’une « cause valable d’opposition », mais celui-ci serait limité à ce qui est relatif « à la dette, à l’hypothèque ou au recours » [19] . [ 57 ] D’autre part, dans son recours en abus de droit, l’appelant recherche la condamnation personnelle de l’intimée.

Il lui reproche de nombreuses fautes dans l’exercice de la prise en paiement, invoquant l’abus de droit et la mauvaise foi. [ 58 ] S’il est donc vrai que lors de l’instance en délaissement forcé et prise en paiement l’appelant aurait pu faire valoir la disproportion marquée entre la créance de l’intimée et la valeur des immeubles hypothéqués et pris en paiement et que c’est en

partie sur ce fondement qu’il invoque l’abus de droit dans le présent dossier, ce fait est néanmoins qualifié très différemment dans chacune de ces instances. Dans la première, la disproportion entre la créance et la valeur du bien hypothéqué peut être considérée comme une « cause

valable d’opposition » et peut faire échec en

partie au recours hypothécaire. Dans la seconde, cela va beaucoup plus loin. La prise en paiement est qualifiée de faute, laquelle est génératrice de responsabilité, en violation des articles 6 et 7 C.c.Q . [ 59 ] En fait, nous sommes au cœur même de l’abus de droit au sens des articles 6 et 7 C.c.Q . L’intimée avait « le droit » d’entreprendre les procédures de prise en paiement et d’obtenir un jugement par défaut, mais l’a-t-elle fait en vue de nuire à l’appelant ou d’une manière excessive et déraisonnable, allant à l’encontre des exigences de la bonne foi?

Seul le juge du fond pourrait répondre à cette question. [ 60 ] Exposé ainsi, il apparaît difficile de conclure au même fondement dans les deux instances. Pour paraphraser les propos du juge Gonthier dans l’arrêt Rocois Construction Inc. c. Québec Ready Mix Inc. , les deux textes de loi en cause relèvent de principes juridiques différents [20] .

Ainsi, quoique les deux régimes visent dans une certaine mesure à protéger le débiteur, ils le font en se fondant sur des principes juridiques forts différents. [ 61 ] Il n’y a donc pas identité de cause ou de chose jugée découlant du jugement rendu le 18 décembre 2015 Le recours en abus de droit [ 62 ] La question de savoir si le recours en abus de droit fondé sur l’

article 7 C.c.Q . est un recours disponible à l’appelant dans les circonstances susdites n’a pas encore été tranchée en jurisprudence québécoise [21] . Il n’y a pas de doute que l’intimée avait le droit d’entreprendre les procédures qu’elle a entreprises. La question en cause ici est celle de savoir si elle l’a fait de bonne foi plutôt que dans l’intention de nuire à l’appelant ou encore d’une manière excessive et déraisonnable.

Si une faute est démontrée, il faudra décider si c’est cette faute, et dans quelle mesure, qui a engendré un préjudice. [ 63 ] En fait, aucun droit n’est absolu, même les droits purement discrétionnaires [22] .

Ce que soulève le présent dossier, c’est si l’exercice légitime d’un recours hypothécaire de prise en paiement peut constituer, en certaines circonstances, un abus de droit. [ 64 ] Dans les circonstances très particulières de l’affaire, dont le fait que nous sommes en présence d’un litige issu d’une rupture matrimoniale, la prudence s’impose avant de se prononcer à cette étape préliminaire du dossier. [ 65 ] Sur cette question, il appartiendra à la Cour supérieure de décider si l’intimée a abusé de ses droits en prenant possession des trois immeubles de l’appelant [23] , compte tenu de toutes les circonstances de l’affaire.

Il n’est pas approprié que cette question soit tranchée à ce stade préliminaire de l’affaire. Capacité juridique de l’appelant [ 66 ] La juge ne se prononce pas sur cette question. Le dossier d’appel ne permet pas plus à la Cour de le faire. Il appartiendra donc au juge du fond d’en décider. [ 67 ] Je propose donc d’accueillir l’appel, avec les frais de justice et de rejeter le moyen d’irrecevabilité de l’intimée, également avec les frais de justice. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A.