2021 QCCA 1788, 2021 QCCA 1788

R. c. Guzoraky 2021 QCCA 1788 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-007134-198 (500-01-137400-161) DATE : 29 novembre 2021 FORMATION : LES HONORABLES FRANCE THIBAULT, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. FRÉDÉRIC BACHAND, J.C.A. SA MAJESTÉ LA REINE APPELANTE – poursuivante c. OKA KEDONOJO GUZORAKY INTIMÉ – accusé ARRÊT MISE EN GARDE : Une ordonnance de non-publication en vertu de l’

article 486.4(1) C.cr . a été rendue en première instance, interdisant de publier ou de diffuser de quelque façon que ce soit tout renseignement qui permettrait d’établir l’identité de la victime ou d’un témoin. [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu oralement le 3 juillet 2019 qui a par la suite fait l’objet d’une transcription révisée le 7 août 2019 par l’honorable Christian M.

Tremblay, de la Cour du Québec, Chambre criminelle et pénale, district de Montréal, lequel acquitte l’intimé de 11 chefs d’accusation de proxénétisme, de traite de personne, de voies de fait, de menaces et d’extorsion [1] , et ce, après avoir rejeté une requête par laquelle l’appelante demandait de produire au procès une déclaration extrajudiciaire de la plaignante pour valoir témoignage [2] . [ 2 ] L’appel porte sur l’existence ou non d’une erreur de droit commise par le juge à l’occasion de sa décision de refuser la production en preuve de la déclaration extrajudiciaire de la plaignante et, le cas échéant, si cette erreur a eu une incidence significative sur les verdicts d’acquittement. [ 3 ] Pour les motifs qui suivent, nous sommes d’avis que le juge a commis des erreurs de droit en modifiant le jugement rendu oralement dans sa transcription écrite pour y inclure des motifs s’apparentant à une justification a posteriori , en poursuivant l’analyse du volet de la fiabilité substantielle après avoir conclu que le seuil de la fiabilité d’ordre procédural de la déclaration extrajudiciaire de la plaignante était atteint selon les enseignements de la Cour suprême dans R. c.

Bradshaw [3] et en se prononçant, à l’étape du voir-dire, sur la crédibilité de la plaignante et la valeur probante de sa déclaration extrajudiciaire. Ces erreurs ont eu une incidence significative sur les verdicts, de sorte qu’il y a lieu d’accueillir l’appel, d’infirmer le jugement de première instance et d’ordonner la tenue d’un nouveau procès. 1- Le contexte [ 4 ] Le 4 juillet 2014, la plaignante s’est rendue au poste de police pour dénoncer le fait qu’elle avait été exploitée sexuellement par l’intimé et qu’elle avait été forcée de lui transférer 20 000 $ le 16 février 2014.

À cette occasion, elle a rencontré deux agentes à qui elle a raconté son histoire. Elle leur a remis un « bout de papier » sur lequel elle avait pris des notes lors du transfert bancaire, y inscrivant notamment le nom de l’intimé qu’elle ignorait jusque-là, le connaissant alors sous le surnom de Kenny. [ 5 ] Une des agentes a procédé à une entrevue vidéo de la plaignante pendant que l’autre y assistait en temps réel dans une autre salle, prenant des notes appelées « Points de repère, entrevue interrogatoire vidéo » [4] . L’entrevue vidéo a commencé à 13 h 50 pour se terminer à 17 h 36.

La plaignante a été assermentée [5] et, en plus, les conséquences associées au mensonge ou à la dissimulation de preuve lui ont été expliquées. Une parade photographique lui a été présentée au terme de laquelle elle a identifié l’intimé comme l’auteur des crimes. [ 6 ] L’entrevue vidéo a été menée de façon professionnelle sans aucune pression ni questions suggestives de la part de l’agente de police présente dans la salle d’interrogatoire. À larges traits, on peut résumer la déclaration de la plaignante de la façon suivante. Elle a fait la connaissance de l’intimé lorsqu’elle était âgée de 16 ans.

Elle en est devenue graduellement amoureuse et a eu des relations sexuelles avec ce dernier. Peu à peu, elle s’est éloignée de ses amis, a fréquenté l’école de façon sporadique au point où elle a dû interrompre ses études. L’intimé lui a présenté une certaine Mila. Celle-ci l’a entraînée pour devenir masseuse érotique. L’intimé

s’appropriait alors l’argent qu’elle gagnait. Elle est devenue enceinte de lui et s’est fait avorter. L’intimé l’a violentée et lui a même cassé le nez, blessure pour laquelle elle a subi une intervention chirurgicale. L’intimé lui a ensuite proposé d’offrir des services sexuels dans des chambres d’hôtel, ce qu’elle a accepté. Il continuait de lui prendre le fruit de son travail. À la suite d’encouragements de l’intimé, elle a décidé de poursuivre ses activités de prostitution à Toronto en compagnie d’une dénommée Kim.

Cette dernière s’occupait de tout, y compris de contrôler l’argent reçu de ses clients et de le remettre à l’intimé. À un certain moment, la relation entre la plaignante et l’intimé est devenue tendue. La plaignante en a eu assez de ne pas avoir d’argent à elle. Elle a menacé l’intimé de le dénoncer à la police. Elle a commencé à mettre de l’argent de côté et a ainsi amassé 20 000 $. Après une pause dans ses relations avec l’intimé, la plaignante est revenue à Montréal et a revu l’intimé. Au cours d’une nuit de fête, l’intimé lui a demandé de lui remettre les 20 000 $. Face à son refus, il l’a menacée et giflée.

Le lendemain, ils se sont rendus ensemble à l’institution bancaire concernée et la plaignante a viré 20 000 $ sur le compte bancaire de l’intimé. [ 7 ] Après l’entrevue vidéo, diverses photographies ont été prises. Des agentes se sont aussi déplacées en compagnie de la plaignante pour localiser certains lieux dont celle-ci avait fait mention lors de sa déclaration vidéo, mais dont elle ne pouvait pas préciser les adresses.

Il s’agit notamment de la clinique médicale où la plaignante avait subi un avortement, d’un appartement où elle avait été amenée pour donner des services sexuels, d’un motel où elle avait vu des clients, etc. De plus, une enquête policière a été menée au cours de laquelle les agents de police ont notamment obtenu l’enregistrement vidéo du transfert bancaire de 20 000 $ fait en février 2014, où l’on voit la plaignante et l’intimé ensemble dans l’institution bancaire [6] . [ 8 ] Comme cela a déjà été mentionné, diverses accusations ont été portées contre l’intimé.

Le 4 avril 2017, une enquête préliminaire a été tenue devant la juge Nathalie Fafard de la Cour de Québec [7] . À cette occasion, la plaignante a été contre-interrogée au sujet de sa déclaration extrajudiciaire vidéo par l’avocat de l’intimé. La plaignante est décédée le 18 avril 2017. Elle avait 23 ans. [ 9 ] Le procès de l’intimé a eu lieu du 23 au 26 avril 2019. Au début du procès, le juge a tenu un voir-dire afin d’entendre la requête de l’appelante visant à produire au procès la déclaration extrajudiciaire de la plaignante.

Le 3 juillet 2019, le juge Tremblay a rejeté la requête et acquitté l’intimé dans une décision rendue oralement. Il a déposé une transcription révisée de sa décision le 7 août 2019. 2- Les jugements [ 10 ] Dans son jugement rendu oralement le 3 juillet 2019, le juge réfère aux arrêts rendus par la Cour suprême dans les affaires Khelawon [8] et Bradshaw précitée et énonce les deux critères d’admissibilité de la preuve par ouï-dire, soit la nécessité et la fiabilité.

Puisque le critère de la nécessité n’était pas contesté, seul le critère de fiabilité demeurait à l’examen. [ 11 ] La jurisprudence impose la démonstration de l’atteinte d’un seuil de fiabilité. Selon le juge, il doit décider si la preuve est suffisamment fiable et si elle permet d’écarter les dangers associés au manque de vérification. Il observe qu’il y a deux volets pour établir la fiabilité d’une déclaration extrajudiciaire, soit le volet procédural et le volet substantiel. Selon lui, la fiabilité d’ordre procédural est satisfaisante.

Ce constat fait, le juge dirige ensuite son attention vers le volet de la fiabilité substantielle, qui exigerait, selon lui, la présence de garanties circonstancielles pour conférer une fiabilité inhérente à la déclaration extrajudiciaire.

Tout en reconnaissant que l’on retrouve dans le dossier une corroboration partielle de celle-ci, il conclut qu’un contre-interrogatoire aurait été utile, en raison de contradictions contenues dans la déclaration extrajudiciaire elle-même, de questionnements soulevés par celle-ci et aussi des contradictions relevées entre la déclaration extrajudiciaire de la plaignante et le contre-interrogatoire de cette dernière par l’avocat de l’intimé lors de l’enquête préliminaire. . [ 12 ] Pour ces raisons, le juge conclut que le seuil de fiabilité requis pour faire exception à la règle interdisant le ouï-dire et permettre le dépôt de la déclaration extrajudiciaire n’est pas atteint.

Conséquemment, il rejette la requête pour produire la déclaration extrajudiciaire de la plaignante. [ 13 ] En l’absence de la déclaration extrajudiciaire de la plaignante, l’appelante reconnaît que la preuve déposée au soutien des accusations était insuffisante. Conséquemment, le juge acquitte l’intimé. *** [ 14 ] Dans la transcription révisée du 7 août 2019, le juge conclut que la fiabilité d’ordre procédural est « en

partie satisfaite » vu qu’il s’agit ici d’une déclaration extrajudiciaire de type KGB. Il exprime l’avis selon lequel, en l’absence d’un contre-interrogatoire, d’autres garanties assurant la fiabilité de la déclaration auraient dû être présentées, telle la corroboration des éléments essentiels de celle-ci. [ 15 ] S’appuyant sur l’arrêt rendu par la Cour suprême dans l’affaire Bradshaw précitée, le juge distingue « le seuil de la fiabilité » de « la fiabilité elle-même » [9] .

Le seuil de fiabilité peut être atteint en démontrant la fiabilité substantielle ou la fiabilité d’ordre procédural de la déclaration extrajudiciaire. La fiabilité d’ordre procédural est établie s’il existe des substituts adéquats au témoignage devant le tribunal. Le juge reconnaît que la vidéo de type KGB est un substitut adéquat. Il ajoute : « Cependant, une forme de contre-interrogatoire est habituellement nécessaire » [10] .

Il conclut que la fiabilité d’ordre procédural de la déclaration extrajudiciaire de la plaignante n’a pas été démontrée parce que cette dernière n’a pas été contre-interrogée. [ 16 ] Le juge vérifie ensuite la fiabilité substantielle de la déclaration extrajudiciaire, qui, selon lui, requiert des « garanties circonstancielles conférant une fiabilité inhérente à la déclaration ». La présence ou l’absence de preuve corroborative est déterminante.

Il conclut que la fiabilité substantielle de la déclaration extrajudiciaire n’a pas été démontrée, vu l’absence de corroboration des aspects importants du contexte entourant les crimes.

Dans les paragraphes 143 à 162 de son jugement, le juge analyse en détail le contenu de la déclaration extrajudiciaire, relève certaines contradictions, la compare avec le témoignage rendu lors de l’enquête préliminaire, pointe des contradictions et conclut que le seuil de fiabilité de la déclaration n’est pas atteint : [162] Face aux nombreuses contradictions, inexactitudes, imprécisions, oublies [sic] et en l’absence d’une corroboration sur les aspects importants du contexte factuel entourant les crimes reprochés à l’accusé, il n’est pas possible de conclure que la déclaration KGB rencontre le seuil d’admissibilité.

[163] Il ne fait nul doute qu’un contre-interrogatoire aurait été utile pour tester la véracité et l’exactitude de la déclaration KGB. [164] La preuve corroborante, considérée globalement dans les circonstances de l’espèce, ne démontre pas que la seule explicationplausible des déclarations relatées est leur véracité, ou leur exactitude, au sujet de leurs aspects importants.

Le seuil de fiabilité n’estdonc pas atteint en vertu de l’exception raisonnée. [165] Le ministère public ne s’est pas déchargé de son fardeau d’établir selon la prépondérance des probabilités le seuil de fiabilitérequis pour appliquer l’exception raisonnée au ouï-dire.[11] [Soulignements ajoutés] 3- Les questions en litige [17] Le pourvoi pose trois questions :

(1) Les motifs du jugement rendu oralement peuvent-ils être modifiés dans sa transcriptionrévisée?

(2) Le juge a-t-il commis une erreur de droit en refusant la production de la déclaration extrajudiciaire?

(3) Le cas échéant, cetteerreur a-t-elle eu une incidence significative sur le verdict rendu? 4- L’analyse 4.1 Les disparités entre le jugement rendu oralement et sa transcription écrite [18] Dans l’arrêt Directeur des poursuites criminelles et pénales c. 3095-2899 Québec inc.[12], la Cour fait une revue de lajurisprudence portant sur le droit pour un juge de remanier les motifs d’un jugement rendu oralement dans une transcription révisée deceux-ci.

Elle retient de son étude que, depuis les arrêts Teskey[13], Wang[14] et Thompson[15], les motifs additionnels – qui visent demanière avouée à renforcer ou à corriger les motifs rendus antérieurement – relèvent de la justification a posteriori (sauf quand il s’agitd’une erreur matérielle au sens de l’article 338 C.p.c.), que celle-ci peut faire naître une crainte de partialité, qui, si elle est avérée, permetd’écarter les motifs de la transcription révisée. [19] Il existe une différence notable entre le jugement rendu oralement le 3 juillet 2019 et sa transcription révisée du 7 août 2019.Dans le premier, le juge conclut que la fiabilité d’ordre procédural de la déclaration extrajudiciaire est « satisfaisante » alors que, dans laseconde, il écrit qu’elle est « en

partie satisfaite », ce qui lui a permis d’examiner le volet de la fiabilité substantielle. [20] Cette différence ne constitue pas une légère variante puisque, comme nous le verrons dans la

section suivante, la déclarationextrajudiciaire dont la fiabilité d’ordre procédural est démontrée atteint le seuil de fiabilité nécessaire à son admissibilité en preuve. 4.2 Le seuil de fiabilité de la déclaration extrajudiciaire [21] Une déclaration extrajudiciaire présentée pour établir la véracité de son contenu constitue du ouï-dire[16]. En principe, le ouï-dire est inadmissible en preuve[17]. Il existe cependant des exceptions. La personne qui veut produire une preuve par ouï-dire doitdémontrer, par prépondérance des probabilités, la nécessité et la fiabilité de la preuve[18].

Dans notre affaire, le critère de la nécessitéétait admis. C’est celui de la fiabilité de la preuve qui devait être examiné. [22] Dans son arrêt le plus récent portant sur la question de l’admissibilité d’une preuve constituant du ouï-dire, l’affaire Bradshawprécitée, la Cour suprême rappelle que le seuil de fiabilité est atteint lorsque la preuve « est suffisamment fiable pour écarter les dangersque comporte la difficulté de les vérifier »[19].

Elle écrit que : « Ces dangers surviennent notamment en raison de l’impossibilité decontre-interroger le déclarant devant le juge des faits au moment où il fait sa déclaration »[20]. Ce dernier propos a été nuancé. La Coursuprême précise à cet égard qu’elle « ne partage pas l’avis catégorique de la Cour d’appel voulant que les garanties pertinentes pourévaluer la fiabilité d’ordre procédural soient seulement “celles qui sont en place lorsque la déclaration est recueillie” »[21]. Le contre-interrogatoire n’a pas nécessairement à être mené au moment où la déclaration est faite.

Un contre-interrogatoire à l’enquête préliminairepeut faire

partie des « autres façons adéquates » de vérifier la preuve, comme l’écrit la Cour suprême dans cette même affaire : Ces autres façons de vérifier la preuve doivent fournir au juge des faits une base satisfaisante pour apprécier rationnellement la véracitéet l’exactitude de la déclaration relatée (Khelawon, par. 76; Hawkins, par. 75; Youvarajah, par. 36). Constituent des substituts auxgaranties traditionnelles notamment un enregistrement vidéo de la déclaration, l’existence d’un serment et un avertissement au sujet desconséquences liées au fait de mentir (B. (K.G.), p. 795-796).

Cependant, une certaine forme de contre-interrogatoire du déclarant, commele témoignage recueilli à l’enquête préliminaire (Hawkins) ou le contre-interrogatoire d’un témoin qui se rétracte au procès (B. (K.G.); R.c. U. (F.J.), (CSC), [1995] 3 R.C.S. 764), est habituellement nécessaire (R. c.

Couture, 2007 CSC 28, [2007] 2 R.C.S.517, par. 92 et 95).[22] [Soulignements ajoutés] [23] Dans le présent dossier, tous les ingrédients nécessaires pour examiner la fiabilité d’ordre procédural de la déclarationextrajudiciaire étaient présents, comme nous en avons fait état précédemment : elle a été prise en vidéo, la plaignante a été assermentée,les mises en garde pertinentes lui ont été servies, l’entrevue de la plaignante a été menée de façon professionnelle et cette dernière a étécontre-interrogée au sujet de sa déclaration par l’avocat de l’intimé lors de l’enquête préliminaire. [24] Dans son jugement rendu oralement, le juge conclut que la fiabilité d’ordre procédural est satisfaite.

Une fois cette conclusionacquise, le juge pouvait-il continuer sa recherche et aborder l’étude du volet de la fiabilité substantielle? Cette question qui divise aussiles parties trouve réponse dans la jurisprudence. [25] Dans Bradshaw précité, la Cour suprême rappelle le principe selon lequel le seuil de fiabilité est atteint lorsque la preuve estsuffisamment fiable pour écarter les dangers associés au ouï-dire, dangers qui surviennent notamment « en raison de l’impossibilité decontre-interroger le déclarant devant le juge des faits au moment où il fait sa déclaration »[23].

La Cour suprême précise ensuite qu’ilexiste deux manières d’écarter les dangers du ouï-dire et d’atteindre le seuil de fiabilité permettant d’admettre en preuve la déclaration

extrajudiciaire : [27] Les dangers du ouï-dire peuvent être écartés et le seuil de fiabilité peut être atteint s’il est démontré (1) qu’il existe d’autres façonsadéquates de vérifier la vérité et l’exactitude (fiabilité d’ordre procédural), ou (2) qu’il existe des garanties circonstancielles ou relativesà la preuve conférant une fiabilité inhérente à la déclaration relatée (fiabilité substantielle) (Khelawon, par. 61-63; Youvarajah,par. 30).[24] [Caractères gras et soulignement ajoutés] [26] Les dangers associés au ouï-dire peuvent être écartés d’une manière ou de l’autre.

La formulation choisie par la Cour suprêmedans le paragraphe 30 de son arrêt Bradshaw permet de confirmer ce qu’elle venait d’écrire dans son paragraphe 27, soit qu’il n’est pasnécessaire de démontrer que la fiabilité d’ordre procédural ainsi que la fiabilité substantielle sont toutes les deux établies : [30] La déclaration relatée est également admissible si la fiabilité substantielle est établie, c’est-à-dire si la déclaration estintrinsèquement fiable (Youvarajah, par. 30; R. c. Smith, (CSC), [1992] 2 R.C.S. 915, p. 929).

Pour établir si ladéclaration est intrinsèquement fiable, le juge du procès peut prendre en compte les circonstances dans lesquelles elle a été faite et lapreuve (le cas échéant) qui corrobore ou contredit la déclaration (Khelawon, par. 4, 62 et 94-100; R. c. Blackman, 2008 CSC 37, [2008] 2R.C.S. 298, par. 55).[25] [Soulignement ajouté] [27] Dans le présent dossier, l’enjeu reposait sur la présence ou l’absence du contre-interrogatoire.

L’important est d’écarter lesdangers du ouï-dire – qui surviennent « en raison de l’impossibilité de contre-interroger le déclarant devant le juge des faits au momentoù il fait sa déclaration »[26]. Il faut s’assurer de l’existence « d’autres façons adéquates de vérifier la vérité et l’exactitude » de ladéclaration extrajudiciaire, c’est-à-dire d’un substitut adéquat au contre-interrogatoire fait en même temps que la déclaration[27]. [28]

Malgré un certain flottement[28], la jurisprudence majoritaire des cours d’appel canadiennes conclut que la fiabilité d’ordreprocédural et la fiabilité substantielle sont des moyens équivalents et alternatifs d’établir le seuil de fiabilité d’une déclarationextrajudiciaire et que, lorsqu’une

partie a établi les éléments de l’un des types de fiabilité (procédurale ou substantielle) selon laprépondérance des probabilités, on ne peut pas exiger d’elle qu’elle établisse les éléments de l’autre type de fiabilité. [29] Les cours d’appel canadiennes appliquent le paragraphe 27 de manière uniforme[29].

Les deux exemples suivant l’illustrent. - La Cour d’appel de l’Ontario : [45] Threshold reliability can be shown by demonstrating that there are: (1) adequate substitutes in place to test the truth of the statement(“procedural reliability”); or (2) sufficient circumstantial or evidentiary guarantees that the statement is inherently trustworthy (“substantive reliability”): Bradshaw, at para. 27; Khelawon, at paras. 61-63; and Youvarajah, at para. 30. […][30] - La Cour d’appel de l’Alberta : [58] The test for reliability is a threshold test.

It requires an identification of the specific dangers presented by the impugned statement(e.g. sincerity, perception, or memory) and a consideration of the circumstances and evidence that are capable of overcoming thosedangers.

There are two types of reliability to consider: procedural reliability, which focuses on adequate substitutes for testing truth andaccuracy, and substantive reliability, which focuses on evidence or circumstances that establish that the statement is inherently trustworthy (Bradshaw at paras 26-27). […][31] [30] Un certain conflit d’interprétation s’est développé autour de l’application du paragraphe 32 de l’arrêt Bradshaw précité.S’appuyant sur ce paragraphe, certaines décisions préconisent une utilisation en « tandem » des deux volets de l’évaluation de la fiabilité.En voici deux exemples : [95] […] Procedural reliability and substantive reliability are not mutually exclusive and may work in tandem to establish threshold reliability (Bradshaw, at para. 32).[32] [Soulignement ajouté] [45] […] Procedural and substantive reliability do not exist in mutually exclusive silos, but rather work in tandem to overcome hearsaydangers : Bradshaw, at para. 32; R. v.

Devine, 2008 SCC 36, [2008] 2 S.C.R. 283, at para. 22. Therefore, strength in one area, such as substantive reliability, can be compensated for by procedural reliability and the opposite is also true.[33] [Soulignement ajouté] [31] Ce procédé ne reflète pas nécessairement les enseignements de la Cour suprême dans son arrêt Bradshaw précité. La conjonction« ou » utilisée dans son paragraphe 27 n’est pas un effet de style et l’utilisation du verbe « peuvent » dans son paragraphe 32 ne l’est pas non plus[34].

C’est ce qui ressort de la jurisprudence majoritaire des cours d’appel du pays. [32] Comme le souligne la Cour d’appel de l’Ontario dans les quatre affaires suivantes, il n’est pas nécessaire de combiner lesévaluations de fiabilité d’ordre procédural et de fiabilité substantielle et, quand la fiabilité d’ordre procédural de la déclarationextrajudiciaire est établie, son admissibilité en preuve n’est généralement pas assujettie à la démonstration de sa fiabilité substantielle : [116] A proponent can overcome hearsay dangers and establish threshold reliability by showing, on a balance of probabilities, either thatthere are adequate substitutes for testing truth and accuracy (procedural reliability), or there are sufficient circumstantial or evidentiary

guarantees that the statement is inherently trustworthy (substantive reliability): Bradshaw, at para. 27; Khelawon, at paras. 61-63; R. v. Youvarajah, 2013 SCC 41, [2013] 2 S.C.R. 720, at para. 30.[35] [Soulignements ajoutés] [32] The appellant concedes that necessity was established when Mr. Clark recanted his prior testimony at trial. He also concedes thatthreshold reliability was established with respect to Mr. Clark’s preliminary inquiry testimony. Indeed, preliminary inquiry testimonytypically satisfies the requirement of threshold reliability due to its procedural reliability: R v.

Hawkins, (SCC), [1996]3 S.C.R. 1043, at para. 76-77; Mohamad, at para. 109. Mr. Clark testified under oath and was subjected to contemporaneous cross-examination. Having established the procedural reliability of Mr. Clark’s statement, the Crown was not required to go on to prove its substantive reliability: Mohamad, at para. 115; Couture, at para. 87.[36] [Soulignement ajouté] [115] Second, under the principled exception to the hearsay rule, a proponent may rely on procedural reliability, substantive reliability,or some combination of each to satisfy the reliability prerequisite.

The alternatives are not mutually exclusive. Where the elements of onehave been established on a balance of probabilities, it is no answer for an opponent to contend that the evidence does not satisfy theother. Procedural reliability and substantive reliability afford two routes to the same destination – threshold reliability.

They are equivalents in the quest to establish threshold reliability.[37] [Soulignements ajoutés] [26] Threshold reliability is established by showing that cross-examination of the declarant is unnecessary because there are: (1)adequate substitutes for testing truth and accuracy (procedural reliability); or (2) sufficient circumstantial or evidentiary guarantees thatthe statement is inherently trustworthy (substantive reliability); or (3) a combination of elements of both procedural and substantive reliability (which plays no role in this case).[38] [Soulignements ajoutés] [33] La Cour d’appel de l’Alberta adopte la même position dans les deux affaires suivantes : [58] […] Where neither procedural reliability nor substantive reliability alone are sufficient, the combined effect of both may be considered in determining threshold reliability.[39] [Soulignements ajoutés] [41] The Supreme Court in Bradshaw said that such hearsay dangers can be overcome and threshold reliability can be established in oneof three ways, by showing (paras 27 and 32): 1. there are adequate substitutes for testing truth and accuracy (procedural reliability); or 2. there are sufficient circumstantial or evidentiary guarantees that the statement is inherently trustworthy (substantive reliability); or 3. both procedural and substantive reliability, in a combined approach, maintaining procedural safeguards and guarantees of inherent trustworthiness to overcome hearsay dangers.[40] [Soulignements ajoutés] [34] La Cour d’appel du Manitoba va dans le même sens : [101] There is no issue that threshold reliability can be established solely on the basis of procedural reliability (see Bradshaw at para 28).[41] [Soulignement ajouté] [35] La Cour est du même avis : [25] Rappelons que le seuil requis de fiabilité est atteint lorsque « la preuve est suffisamment fiable pour écarter les dangers quecomporte la difficulté de la vérifier ».

Cette fiabilité s’évalue par des marqueurs externes et objectifs de qualité, lesquels peuvent serapporter tant à la procédure, lorsqu’il y a d’autres façons adéquates de vérifier la preuve comme « l’enregistrement vidéo de la déclaration, l’existence d’un serment à un avertissement au sujet des conséquences liées au fait de mentir », qu’à la substance.[42] [Soulignements ajoutés; renvois omis] [36] À l’instar de la Cour suprême dans l’arrêt Bradshaw précité, plusieurs cours d’appel insistent sur le fait que la combinaison desévaluations est rare et qu’elle est utile seulement dans les cas où l’évaluation de la fiabilité d’ordre procédural et l’évaluation de lafiabilité substantielle ne sont pas indépendamment concluantes.

Voici un exemple : [24] In Bradshaw, the issue for the court was: when and how can a trial judge rely on corroborative evidence to conclude that thethreshold reliability of a hearsay statement is established? The court noted that hearsay dangers can be overcome and threshold reliabilityestablished by showing that (1) there are adequate substitutes for testing truth and accuracy (procedural reliability), or (2) there aresufficient circumstantial or evidentiary guarantees that the statement is inherently trustworthy (substantive reliability): Bradshaw, at

para. 27. The court also stated that in rare cases procedural and substantive reliability can work in tandem to meet the threshold reliability standard : Bradshaw, at para. 32. [43] [Soulignements ajoutés] [ 37 ] L’analyse de la jurisprudence des cours d’appel canadiennes montre que le juge de première instance a commis une erreur de droit.

Après avoir conclu que la fiabilité d’ordre procédural de la déclaration extrajudiciaire de la plaignante était établie dans sa décision rendue oralement, il aurait dû, en principe, l’admettre en preuve et mettre un terme à son analyse. 4.3 L’incidence significative de l’erreur sur le verdict [ 38 ] Comme nous l’avons vu, le juge de première a commis plusieurs erreurs de droit. [ 39 ] Lorsqu’il a déposé la transcription écrite de ses motifs rendus oralement, le juge y a ajouté des motifs s’apparentant à une justification a posteriori , ce qui constitue une erreur de droit.

Il a écrit que le volet de la fiabilité d’ordre procédural n’était pas satisfait et a alors tourné son attention vers le volet de la fiabilité substantielle de la déclaration extrajudiciaire de la plaignante. De plus, le juge s’est livré à une étude détaillée de la déclaration extrajudiciaire en lien avec les autres éléments de preuve produits au dossier, ce qui constitue aussi une erreur de droit.

À cette étape du procès, il devait décider du seuil de fiabilité de la déclaration extrajudiciaire et non de la crédibilité de la plaignante et de la valeur probante de sa déclaration. [ 40 ] Dans son jugement rendu oralement, lorsqu’il a examiné le volet de la fiabilité d’ordre procédural, il aurait dû conclure que la nature de l’interrogatoire de la plaignante par l’avocat de l’intimé lors de l’enquête préliminaire constituait une certaine forme de contre- interrogatoire au sens de la jurisprudence qui lui permettait de décider si le seuil de fiabilité était établi, et ce, en tenant compte des autres éléments entourant la déclaration extrajudiciaire : elle a été prise en vidéo, la plaignante a été assermentée, les mises en garde pertinentes lui ont été servies et l’entrevue de la plaignante a été menée de façon professionnelle.

Dans ce même jugement, après avoir conclu que le volet de la fiabilité d’ordre procédural était satisfait, le juge a abordé le volet de la fiabilité substantielle comme si ces deux étapes étaient cumulatives, ce qui constitue une erreur de droit, comme l’étude de la jurisprudence des cours d’appel canadiennes l’a démontré. [ 41 ] Ces erreurs ont-elles eu une incidence significative sur les verdicts d’acquittement? L’intimé fait valoir qu’elles n’ont eu aucune conséquence sur les verdicts d’acquittement.

Selon lui, puisque toute la preuve a été produite dans le cadre du voir-dire, le juge pouvait en tenir compte et se prononcer sur le fond.

Même si le juge avait commis une erreur en analysant la preuve dans le cadre du voir-dire comme s’il était saisi du fond de l’affaire, il aurait tôt ou tard apprécié la crédibilité de la plaignante et la valeur probante de sa déclaration extrajudiciaire, qui, manifestement, était défaillante à ses yeux. [ 42 ] La démarche proposée par l’intimé – de fondre en une seule étape le voir-dire et le fond de l’affaire – ne respecte pas les enseignements de la Cour suprême, selon lesquels le voir-dire permet de décider de l’atteinte du seuil de fiabilité d’une déclaration extrajudiciaire et non celle de sa force probante.

Et, en plus, elle a causé ici un préjudice à l’appelante. D’une part, le cumul de l’analyse de la fiabilité d’ordre procédural et de la fiabilité substantielle a entraîné l’exclusion de la déclaration extrajudiciaire de la plaignante.

D’autre part, la confusion entre le rôle du juge lors d’un voir-dire et celui du juge des faits a entravé la recherche de la vérité, a imposé à l’appelante un fardeau de preuve indu – en exigeant qu’elle établisse le volet de fiabilité d’ordre procédural et celui de la fiabilité substantielle – et l’a empêchée de faire valoir ses moyens portant sur le fond de l’affaire, ce qui constitue une violation de l’équité procédurale [44] .

Rappelons à ce sujet que, durant les plaidoiries, le juge a rappelé à l’ordre l’avocat de l’appelante et l’a empêché de faire valoir ses arguments sur la question de la valeur probante de la déclaration extrajudiciaire de la plaignante. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 43 ] ACCUEILLE l’appel; [ 44 ] INFIRME le jugement de première instance; et [ 45 ] ORDONNE la tenue d’un nouveau procès sur tous les chefs d’accusation devant un autre juge. FRANCE THIBAULT, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. FRÉDÉRIC BACHAND, J.C.A.

Me Martin Joly DIRECTEUR DES POURSUITES CRIMINELLES ET PÉNALES Pour l’appelante Me David Leclair DAVID LECLAIR, AVOCAT Pour l’intimé Date d’audience : 3 novembre 2021

ANNEXE 1 Liste des chefs d’accusation 1. Between December 2, 2010, and May 14, 2011, in Montreal, district of Montreal, did live wholly or in part on the avails of prostitution of C. S. ([...]-1993), a person under the age of eighteen years, committing thereby the indictable offence provided by

section 2 12(2) of the Criminal Code . 2. Between December 2, 2010, and May 14, 2011, in Montreal, district of Montreal, did procure, attempt to procure or solicit C. S. ([...]- 1993) to have illicit sexual intercourse with another person, committing thereby the indictable offence provided by

section 2 12(1)

a) of the Criminal Code . 3. Between December 2, 2010, and May 14, 2011, in Montreal, district of Montreal and in Toronto, province of Ontario, did inveigle or entice C. S. ([...]-1993) who was not a prostitute to a common bawdy house for the purpose of illicit sexual intercourse or prostitution, committing thereby the indictable offence provided by section 212(1)

b) of the Criminal Code . 4. Between December 2, 2010, and May 14, 2011, in Montreal, district of Montreal, did procure or attempt to procure C. S. ([...]-1993) to become a prostitute, committing thereby the indictable offence provided by section 212(1)

d) of the Criminal Code . 5. Between December 2, 2010, and July 3, 2014, in Montreal, district of Montreal and in Toronto, province of Ontario, for the purpose of gain, did exercise control, direction or influence over the movements of C. S. ([...]-1993), in such a manner as to show that he is aiding, abetting or compelling that person to engage in or carry on prostitution, committing thereby the indictable offence provided by section 212(1)

h) of the Criminal Code . 6. Between May 15, 2011, and July 3, 2014, in Montreal, district of Montreal and in Toronto, province of Ontario, did recruit, transport, transfert, receive, hold or exercise control over the movements of C. S. ([...]-1993), for the purpose of exploiting or facilitating her exploitation, committing thereby the indictable offence provided by

section 279.01 (1)

b) of the Criminal Code . 7. On or about June 25, 2012, in Montreal, district of Montreal, in committing an assault on C. S. ([...]-1993), did cause bodily harm to the said person, committing thereby the indictable offence provided by

section 267

b) of the Criminal Code . 8. Between December 2, 2010, and July 3, 2014, in Montreal, district of Montreal, did commit an assault on C. S. ([...]-1993), committing thereby the indictable offence provided by

section 266

a) of the Criminal Code . 9. Between January 1, 2014, and February 6, 2014, in Montreal, district of Montreal, without reasonable justification or excuse and with intent to obtain anything, did induce or attempt to induce C. S. ([...]-1993) by threats, accusations, menaces or violence to do or cause to be done something to wit to transfer 20 000$ from her bank account, committing thereby the indictable offence provided by section 346(1)

(1.1) b) of the Criminal Code . 10. Between December 2, 2010, and July 3, 2014, in Montreal, district of Montreal, did knowingly utter a threat to cause death or bodily harm to C. S. ([...]-1993), committing thereby the indictable offence provided by

section 264. 1(1) a )(2)

a) of the Criminal Code . 11. Between October 1, 2013, and October 31, 2013, in Montreal, district of Montreal, did commit a mischief in relation to property the value of which did not exceed 5000,00$ to wit: a cellphone, committing thereby the indictable offence provided by section 430(1) a )(4)

a) of the Criminal Code .