2017 QCCA 94, 2017 QCCA 94

Cohen c. Option Consommateurs 2017 QCCA 94 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N o : 500-09-025845-165 (500-06-000632-121) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE : Le 27 janvier 2017 CORAM : LES HONORABLES JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. JEAN-FRANÇOIS ÉMOND, J.C.A. ANDRÉ PRÉVOST, J.C.A. ( ad hoc ) APPELANT AVOCATS JORDAN COHEN m e BERNARD AMYOT M e MARIE-NOËL rochon ( LCM Avocats Inc . ) INTIMÉS AVOCATS OPTION CONSOMMATEURS PATRICK DUMOULIN Me MAXIME NASR Me VIOLETTE LEBLANC Me DANIEL BELLEAU ( Belleau Lapointe ) MISES EN CAUSE AVOCATS LG CHEM LTD LG CHEM AMERICA, INC. Me NICHOLAS RODRIGO ( Davies Ward Phillips & Vineberg )

PANASONIC CORPORATION PANASONIC CORPORATION OF NORTH AMERICA PANASONIC CANADA INC SANYO ELECTRIC CO. LTD SANYO NORTH AMERICA CORPORATION Me VINCENT DE L’ÉTOILE ( Langlois avocats ) SONY CORPORATION SONY OF CANADA LTD. SONY ENERGY DEVICES CORPORATION SONY ELECTRONICS, INC. Me PIERRE-JÉRÔME BOUCHARD ( McCarthy Tétrault ) HITACHI LTD., HITACHI CANADA, LTD HITACHI MAXELL, LTD MAXELL CORPORATION OF AMERICA Me JENNIFER STEWART ( DLA Piper (Canada)) SAMSUNG SDI CO., LTD SAMSUNG SDI AMERICA, INC.

Me ILIA KRAVTSOV ( Blake, Cassels & Graydon ) En appel d'un jugement rendu le 18 décembre 2015 par l'honorable Claudine Roy, de la Cour supérieure, district de Montréal. NATURE DE L'APPEL : Action collective – procédure – incidents – substitution de requérant Greffière d’audience : Marcelle Desmarais Salle : Antonio-Lamer

AUDITION 9 h 30 Suite de l’audition du 23 janvier 2017. Arrêt déposé ce jour – voir page 4.

Marcelle Desmarais Greffière d’audience PAR LA COUR ARRÊT [ 1 ] L’appelant Cohen (« C ») se pourvoit contre un jugement rendu le 18 décembre 2015 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Claudine Roy), qui accueille la requête en substitution d’un requérant - représentant présentée par Option consommateurs (« OC ») ainsi que Patrick Dumoulin (« PD ») [1] . [ 2 ] Le contexte qui a donné lieu à la demande de substitution est, somme toute, simple. [ 3 ] Trois ans après que C eut déposé une requête en autorisation d’exercer une action collective contre les sociétés mises en cause, les intimés OC et PD, deux membres visés, demandent à lui être substitués à

titre de requérants. Ils font valoir que depuis le dépôt de la demande en autorisation, C n’agit pas dans l’intérêt des membres. Ils lui reprochent plus particulièrement de s’être empressé de déposer une demande en autorisation à la seule fin d’occuper la première place, et ce, dans l’attente qu’un règlement intervienne dans des actions collectives similaires intentées aux États-Unis et en Ontario. Pour appuyer leur prétention, OC et PD relèvent que depuis le dépôt de la requête en autorisation, l’appelant n’a pratiquement rien fait pour faire avancer le dossier. [ 4 ] OC et PD fondent leur demande sur l’article 1024 a. C.p.c . :

1024. Un membre peut, par requête, demander au tribunal que lui-même ou un autre membre soit substitué au représentant. Le tribunal peut substituer le requérant ou un autre membre qui y consent au représentant s’il est d’avis que ce dernier n’est plus en mesure d’assurer une représentation adéquate des membres. Le représentant substitué accepte le procès dans l’état où il se trouve; il peut, avec l’autorisation du tribunal, refuser de ratifier les actes déjà faits si ceux-ci ont causé un préjudice irréparable aux membres.

Il ne peut être tenu au paiement des dépens et des autres frais pour les actes antérieurs à la substitution, à moins que le tribunal n’en ordonne autrement. 1024. A member may, by motion, apply to the court to have himself or another member substituted for the representative. The court may substitute the applicant or another member consenting thereto for the representative if it is of opinion that the latter is no longer in a position to represent the members adequately.

The substituted representative accepts the trial at the stage it has then reached; he may, with the authorization of the court, refuse to ratify the proceedings already had if they have caused an irreparable prejudice to the members. He cannot be bound to pay the costs and other expenses for proceedings prior to the substitution, unless the court orders otherwise. [ 5 ] Pour justifier l’application de cette disposition à l’étape de la requête en autorisation d’exercer une action collective, ils se réfèrent à l’article 1010.1 a. C.p.c ., lequel est rédigé ainsi : 1010.1 .

À moins que le contexte n’indique un sens différent, les dispositions du

Titre III s’appliquent, avec les adaptations nécessaires, au présent Titre. 1010.1.

Unless inconsistent therewith, Title III applies, with the necessary modifications, to this Title . [ 6 ] Le 14 décembre 2015, la juge qui assume la gestion particulière de la requête en autorisation entend cette demande. [ 7 ] Puis, le 18 décembre suivant, au terme d’un jugement élaboré faisant état de l’évolution du dossier depuis le dépôt de la requête en autorisation, elle fait droit à cette demande en substitution. [ 8 ] Non seulement est-elle d’avis qu’en vertu de l’article 1010.1 a.C.p.c., une demande en substitution peut être présentée avant le jugement autorisant l’exercice de l’action collective, mais encore, elle estime que « le dossier est un bon exemple de l’importance de pouvoir appliquer l’article 1024 a.C.p.c. avant même l’autorisation sur la requête en autorisation ».

Selon elle, la preuve démontre que l’appelant a fait preuve d’attentisme depuis le dépôt de la requête en autorisation de l’action collective, qu’il « n’a pas l’intention d’aller de l’avant avec son recours », qu’il « semble privilégier l’inaction », qu’il « tente uniquement d’occuper le terrain », et ce, dans l’attente « d’un dénouement du recours américain ou du recours ontarien ».

Elle considère qu’en agissant de la sorte, l’appelant affiche « son manque de motivation » et « ne défend pas les intérêts des membres du groupe ». [ 9 ] À son avis, la preuve démontre qu’il est impossible que l’affaire survive équitablement si les membres continuent d’être représentés par C : [70] Certes, il n’est pas nécessaire que le représentant soit le meilleur représentant possible, mais ici, le Tribunal ne peut que constater le manque de motivation de M. Cohen et la façon inadéquate de procéder de son avocat. [71] M. Cohen ne défend pas les intérêts des membres du groupe.

Il n’y a aucun avantage pour les membres à ne pas faire entendre la requête en autorisation. M. Cohen n’est pas ce mandataire par qui les membres accepteraient d’être représentés si la demande était formée selon l’article 59 C.p.c. [ 10 ] En appel, C fait valoir trois moyens. [ 11 ] Il avance d’abord qu’un requérant ne peut être remplacé avant que le tribunal ne décide de la demande en autorisation. En d’autres mots, il plaide que l’article 1010.1 a.C.p.c. ne permet pas d’appliquer l’article 1024 a.C.p.c. avant l’autorisation de l’action collective. [ 12 ] Ses arguments sont nombreux et ratissent large.

Pour cette raison, nous reprenons l’essentiel de son argumentation, telle qu’elle est énoncée dans son mémoire : [24] Avec égards, Cohen soumet que la juge de première instance a erré en droit en appliquant l’article 1024 C.p.c. avant que l’autorisation du recours collectif n’ait été entendue; [25] L’article 1024 C.p.c. se situait au sein du «

Titre III – Déroulement du recours » et prévoyait qu’un « membre » pouvait, par requête, demander au tribunal que lui-même ou un autre membre soit substitué au représentant; [26] L’article 1010.1 C.p.c., qui se situait au sein du «

Titre II – L’autorisation d’exercer le recours collectif », prévoyait quant à lui qu’« à moins que le contexte n'indique un sens différent, les dispositions du

Titre III s'appliquent, avec les adaptations nécessaires, au présent Titre. »;

[27] Le contexte de la demande d’autorisation s’oppose à l’application de l’article 1024 C.p.c. avant que ne soit entendue la demande d’autorisation d’exercer le recours collectif; [28] Premièrement, il est reconnu que le recours dans sa dimension collective n’existe pas avant l’autorisation et que le recours individuel du représentant demeure autonome; [29] Ainsi, avant que l’autorisation n’ait été accordée, les membres n’ont pas de statut particulier et le seul recours dont est saisi le tribunal est le recours individuel du requérant; [30] Au stade de l’autorisation, le tribunal évalue le bien-fondé du recours individuel du requérant et sa généralisation possible à un groupe; [31] Deuxièmement, appliquer l’article 1024 C.p.c. avant que l’autorisation ne soit entendue aurait pour effet de permettre l’intervention d’un membre dans le recours individuel du requérant afin de destituer ce dernier de son propre recours, alors que l’intervention d’un membre avant l’audition de l’autorisation n’est permise que pour assister le requérant, soutenir sa demande ou appuyer ses prétentions, conformément à l’article 1017 C.p.c.; [32] Troisièmement, permettre l’application de l’article 1024 C.p.c. avant l’autorisation du recours collectif donnera lieu à une audition tronquée de l’autorisation d’exercer un recours collectif sur un seul des critères de l’autorisation, à savoir l’alinéa d) de l’article 1003 C.p.c., ce qui serait prématuré et inopportun; [33] Le tribunal ne pourra alors bénéficier de l’entièreté du débat sur les critères de l’article 1003 C.p.c. et tous les éléments de preuve ne seront pas nécessairement au dossier; [34] Bien que l’évaluation des divers alinéas de l’article 1003 C.p.c. doive se faire indépendamment les uns des autres, cet exercice n’est pas hermétique et seule une audition sur l’autorisation permettra au tribunal d’avoir en main tous les éléments requis pour évaluer si les exigences de l’article 1003 C.p.c. sont respectées; [35] Par conséquent, le contexte de la demande d’autorisation s’oppose à ce qu’un membre puisse forcer le tribunal à procéder à l’évaluation de l’un des critères de l’article 1003 C.p.c. avant que le dossier ne soit complet aux fins de l’audition de l’autorisation; [...] [38] Par ailleurs, la Requête en substitution reproche bien peu de choses à Cohen qui permettraient d’évaluer si le critère de l’alinéa d) de l’article 1003 C.p.c. est rempli.

Elle contient plutôt un ensemble de récriminations à l’encontre des procureurs de Cohen; [39] En attaquant directement les procureurs de Cohen, Option consommateurs et Patrick Dumoulin se livrent de manière déguisée à un « carriage motion » et tentent, par leur Requête en substitution, de passer outre aux enseignements des arrêts Servier et Schmidt pour s’accaparer le recours entrepris par Cohen; [ 13 ] Dans un second temps, il reproche à la juge d’avoir évalué sa capacité à assurer une représentation adéquate des membres putatifs en exigeant la démonstration d’un seuil de compétence plus élevé que celui requis en vertu de l’article 1003

d) a. C.p.c. ou de l’article 1024 a. C.p.c. . Plus précisément, il soutient que la juge lui a imposé le fardeau de prouver qu’il est « un super-représentant ». [ 14 ] Selon lui, cette erreur justifierait la Cour à apprécier de nouveau l’ensemble de la preuve : [54] La juge de première instance a appliqué un seuil de compétence trop élevé, de la nature du critère du « super-requérant » rejeté par cette honorable Cour, et ce, malgré le fait que les critères de l’article 1003

d) C.p.c. doivent être interprétés de façon libérale et que la « Cour suprême ne cesse de rappeler qu’il faut se garder d’être trop exigeant ou sévère concernant la qualité du représentant » ; [55] La preuve non contredite démontre clairement que Cohen satisfait le critère libéral de compétence exigé par la jurisprudence. En effet, l’interrogatoire hors Cour de Cohen démontre notamment qu’il :

a) a fait sa propre recherche avant d’introduire la requête en autorisation, ce qui lui a notamment permis de prendre connaissance par lui-même du recours californien similaire ;

b) a lu la requête pour autorisation avant son dépôt, comprend la nature du recours et est en mesure de le décrire;

c) travaille de pair avec ses procureurs afin d’identifier les faits au soutien de sa requête pour autorisation et pour préparer les procédures;

d) comprend son rôle à

titre de représentant et est prêt à se rendre disponible, assister aux auditions et investir temps et énergie;

e) se tient informé des développements du dossier en demeurant en communication avec ses procureurs et en poursuivant ses propres recherches;

f) est en mesure de communiquer avec les autres membres du groupe, tant en langue française qu’anglaise; [ 15 ] En dernier lieu, C fait valoir un moyen intimement lié au précédent. Il plaide que la juge a commis une erreur en évaluant sa capacité à assurer une représentation adéquate des membres putatifs en ayant recours à des éléments extrinsèques, c’est-à-dire des éléments non pertinents (insuffisance des allégations dans les procédures, l’existence d’un recours similaire entrepris en Ontario et les négociations de règlement dans ce recours, les manquements de son procureur). [ 16 ] Nous sommes unanimement d’avis que les moyens d’appel invoqués par C sont sans fondement.

[ 17 ] Relativement au premier (l’article 1010.1 a. C.p.c. ne permettrait pas l’application de l’article 1024 a. C.p.c. avant la requête en autorisation), nous ne pouvons conclure que le contexte dans lequel s’inscrit une demande d’autorisation d’exercer un recours collectif exclut, à cette étape, l’application de l’article 1024 a. C.p.c. Au contraire, l’application de cette disposition à l’étape préautorisation, par le biais de l’article 1010.1 a.

C.p.c. , vise précisément à prémunir les membres putatifs contre les gestes préjudiciables qu’un représentant incapable de les représenter adéquatement serait susceptible de leur causer s’il continuait à assumer le statut de membre requérant. Rappelons qu’en adoptant l’article 1010.1 a. C.p.c. , l’objectif recherché par le législateur visait précisément à éviter qu’un représentant ne compromette les droits des membres avant l’autorisation.

À cet égard, les commentaires formulés par le ministre de la Justice lors de l’adoption de cette disposition ne laissent planer aucun doute : En effet, comme on le sait, la situation actuelle permet à un représentant, avant qu'il ne soit autorisé ou avant qu'il ne forme sa demande, de poser certains actes susceptibles de compromettre les droits des membres du groupe dont il fait partie. Ainsi, ce représentant peut accepter des offres du défendeur, accepter une confession partielle de jugement, se désister, renoncer à son statut ou même laisser tomber la demande ou la laisser se périmer .

De telles situations peuvent être avantageusement exploitées par le défendeur, car les garanties prévues actuellement dans la loi à l'égard des membres du groupement ne valent que si la demande a été formée.

C'est pourquoi il y a dans le projet de loi une modification qui vise à encadrer les règles relatives à l'abandon par le représentant pour éviter justement que cela ne se fasse à l'encontre des intérêts de tous les autres membres qui appartiennent au groupe. [Soulignements ajoutés] [ 18 ] Les exemples fournis par le ministre sont bien sûr illustratifs et non limitatifs. [ 19 ] L’on peut en envisager plusieurs autres. Celui de l’espèce en est un exemple. [ 20 ] Des membres intéressés à entreprendre une action collective constatent qu’une autre personne a déjà déposé un premier recours ayant la même finalité.

Forts des enseignements de la Cour [2] , ils acceptent de bonne foi de s’en remettre aux démarches que pose le requérant dans ce premier recours. Mais voilà qu’après plusieurs années, ils constatent que la demande d’autorisation n’a toujours pas été tranchée et que le dossier n’avance pas. Après avoir effectué certaines vérifications, ils découvrent que ce représentant n’est pas en mesure d’assurer leur représentation adéquate. Que faire?

Sont-ils contraints à déposer une nouvelle demande afin de démontrer que la première requête doit être suspendue parce qu’elle n’est pas mue dans le meilleur intérêt des membres, avec toutes les conséquences préjudiciables qu’une telle démarche est susceptible de leur causer? [ 21 ] La réponse à la question s’impose de soi. Ils n’ont pas à déposer une nouvelle demande. [ 22 ] Ainsi, à l’instar de la juge de première instance, nous sommes d’avis que la situation qui prévaut en l’espèce constitue un exemple manifeste de l’importance d’appliquer l’article 1024 a.

C.p.c . avant qu’il ne soit statué sur la requête en autorisation : [4] L’

article 1024 C.p.c . prévoit la possibilité pour le Tribunal de substituer un membre au représentant : 1024. Un membre peut, par requête, demander au tribunal que lui-même ou un autre membre soit substitué au représentant. Le tribunal peut substituer le requérant ou un autre membre qui y consent au représentant s’il est d’avis que ce dernier n’est plus en mesure d’assurer une représentation adéquate des membres. [5] Cette disposition se situe dans le

Titre III du Livre IX visant le déroulement du recours collectif. [6] Ici, M. Cohen est un requérant qui n’a pas encore acquis le statut de représentant puisque l’audition sur la demande d’autorisation n’a pas encore eu lieu. [7] Toutefois, l’

article 1010.1 C.p.c . prévoit que, à moins que le contexte n’indique un sens différent, les dispositions du

Titre III peuvent s’appliquer au stade de l’autorisation, avec les adaptations nécessaires. [8] Cette disposition législative permet au Tribunal de substituer un membre au requérant, même avant l’autorisation. [9] Ce dossier est un bon exemple de l’importance de pouvoir appliquer l’

article 1024 C.p.c . avant même l’audition sur la requête en autorisation. […] [32] Option consommateurs s’intéresse au dossier depuis novembre 2012. Elle enquête déjà sur le fond du litige à ce moment. [33] Elle décide de ne pas déposer de requête lorsqu’elle apprend que M. Cohen en a déjà déposé une. Elle sait qu’en vertu de l’arrêt Servier, la première requête en autorisation déposée au greffe a préséance sur toute autre requête visant à représenter le même groupe et qu’en conséquence, un tribunal suspendrait son recours en attendant qu’il soit statué sur la demande de M. Cohen.

Elle connaît également l’arrêt Schmidt qui reprend le même principe, tout en modulant quelque peu son application. [34] Voyant maintenant que M. Cohen n’a pas fait avancer le dossier depuis trois ans, M. Dumoulin et Option consommateurs argumentent qu’il est grand temps d’agir et qu’il faut remplacer M. Cohen. Ils n’ont pas intenté un deuxième recours, ne voulant pas perdre le bénéfice de la suspension de la prescription ( art. 2908 C.c.Q .) ni les intérêts qui pourraient éventuellement être payables par les intimées.

Ils procèdent plutôt par requête en substitution. [ 23 ] Faute d’un tel remède, les membres putatifs visés par une requête en autorisation exercée par un premier requérant dont l’incapacité à les représenter adéquatement paraît, à première vue, établie ou faire peu de doute, seraient sans recours. Or, cela serait contraire à l’intention qu’avait le législateur au moment de l’adoption de l’article 1010.1 a. C.p.c. , soit de permettre aux membres putatifs d’intervenir avant l’autorisation de l’action collective afin d’éviter que le représentant-requérant ne compromette leurs droits de manière

irrémédiable. [ 24 ] En d’autres termes, si la capacité du requérant à représenter adéquatement les membres du groupe s’apprécie normalement au moment de la présentation de la demande d’autorisation, rien n’empêche les membres de soumettre la question au tribunal au préalable lorsque, comme c’est le cas en l’espèce, le membre-requérant tarde indûment à présenter cette demande. [ 25 ] Cela dit, il est bien sûr entendu que l’application de l’article 1024 a. C.p.c. avant la présentation de la requête en autorisation ne peut et ne doit pas constituer l’équivalent d’un carriage hearing .

Pareille demande doit reposer sur des éléments de preuve sérieux et convaincants. [ 26 ] Ce qui nous amène à considérer les deuxième et troisième moyens d’appel (erreur de la juge dans l’appréciation du critère prévu au deuxième alinéa de l’article 1024 a. C.p.c. et au paragraphe 1003

d) a. C.p.c. , c’est-à-dire la capacité du requérant d’assurer une représentation adéquate des membres, et l’utilisation d’éléments extrinsèques (non pertinents) à ceux utiles à une telle analyse. [ 27 ] À notre avis, C ne peut valablement soutenir que la juge de première instance lui a imposé le fardeau de démontrer qu’il est « un super-représentant ». Au contraire, elle prend soin de préciser, en se référant à bon droit aux arrêts de la Cour suprême Infineon technologies AG c. Option consommateurs [3] et Western Canadian Shopping Centres Inc. c. Dutton [4] , ainsi qu’à l’arrêt de la Cour Jasmin c.

Société des alcools du Québec , qu’il n’est pas nécessaire que le représentant soit le meilleur possible. Sa conclusion se situe plutôt à l’autre extrémité du spectre. [ 28 ] Quant au moyen voulant que la juge ait fondé sa conclusion sur des prétendus éléments de preuve extrinsèques (le contenu des procédures, le recours américain et le recours ontarien), une lecture attentive du jugement laisse clairement voir qu’il n’en est rien.

Elle fait référence à ces éléments à la seule fin de bien appuyer sa conclusion voulant que C demeure inactif parce qu’il désire occuper le terrain, en attendant le dénouement de ces recours. En ce sens, ces éléments de preuve ne peuvent être qualifiés d’extrinsèques : [40] M. Cohen dépose sa requête au Québec quelques semaines après qu’un recours visant le même objet et la même cause d’action ait été déposé aux États-Unis (le recours Hanlon). [41] L’examen de la requête dans le dossier Cohen démontre que, sauf pour quelques particularités relatives aux critères de l’

article 1003 C.p.c ., la requête du Québec est une copie de la requête dans le dossier américain. [42] En mars 2014, le Tribunal reporte l’audition de la requête en autorisation en raison d’amendements majeurs à la requête en autorisation. Ces amendements ne sont, encore une fois, que du « copier-coller » des procédures américaines. Il en va de même de la nouvelle mouture de novembre 2015. [43] De nombreuses allégations font référence à des pièces qui ne sont pas déposées au dossier et qui ne sont même pas en possession de M. Cohen ou de ses avocats.

Ces pièces sont sous scellés devant les tribunaux américains. [44] Rien n’explique pourquoi M. Cohen attend quelques jours avant l’audition de la requête en autorisation en mars 2014, puis quelques jours avant l’audition de la requête en substitution du requérant en novembre 2015 pour annoncer son intention d’amender. Les nouvelles informat ions, de même que les expertises , sont disponibles et connues depuis longtemps. [45] La seule raison que l’on puisse imaginer est que M. Cohen ne veut pas procéder sur la requête en autorisation.

Me Orenstein indique d’ailleurs dans sa déclaration assermentée que, généralement, en pareille matière, ce sont les cabinets ontariens ou américains qui prennent la première place. Clairement, M. Cohen n’a pas l’intention d’aller de l’avant avec son recours. […] [69] La preuve démontre qu’il est impossible que l’affaire survive équitablement si les membres continuent d’être représentés par M. Cohen. Cette preuve démontre que M.

Cohen tente uniquement d’occuper le terrain, en attendant un dénouement du recours américain ou du recours ontarien . [70] Certes, il n’est pas nécessaire que le représentant soit le meilleur représentant possible, mais ici, le Tribunal ne peut que constater le manque de motivation de M. Cohen et la façon inadéquate de procéder de son avocat. [71] M. Cohen ne défend pas les intérêts des membres du groupe. Il n’y a aucun avantage pour les membres à ne pas faire entendre la requête en autorisation. M.

Cohen n’est pas ce mandataire par qui les membres accepteraient d’être représentés si la demande était formée selon l’

article 59 C.p.c . […] [73] Il n’a pas fait avancer son dossier depuis trois ans. Il n’a pas la motivation nécessaire pour poursuivre. Il n’a pas la capacité d’assurer une représentation adéquate des membres . [Nous soulignons] [ 29 ] En définitive, à la lumière de l’ensemble de la preuve, la juge pouvait raisonnablement inférer que l’action collective ne pourrait survivre équitablement si les membres continuaient d’être représentés par C. [ 30 ] Dans le contexte où C n’identifie aucune erreur manifeste et déterminante, cette conclusion nous paraît implacable et péremptoire. POUR CES MOTIFS, LA COUR :

[ 31 ] REJETTE l’appel, avec les frais de justice. JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. JEAN-FRANÇOIS ÉMOND, J.C.A. ANDRÉ PRÉVOST, J.C.A. (ad hoc)