2017 QCCA 353, 2017 QCCA 353

Droit de la famille — 17396 2017 QCCA 353 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-009343-168 (200-04-023538-141) DATE : 24 février 2017 CORAM : LES HONORABLES JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. CLAUDE C. GAGNON, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. M... M... APPELANT — Demandeur c. MA... R...

INTIMÉE — Défenderesse ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 12 juillet 2016 par la Cour supérieure (l’honorable Nicole Tremblay), district de Québec, lequel confie la garde de l’enfant X à l’intimée [1] . [ 2 ] L’appelant fait essentiellement valoir que la juge de première instance a erré dans son appréciation de la preuve en ce qui a trait à l’intérêt de l’enfant X et à la crédibilité de l’intimée, qu’elle s’est à ce point immiscée dans l’administration de la preuve que son attitude a fait naître une crainte raisonnable de partialité, et, enfin, qu’elle a erré dans l’appréciation de la preuve relative à la détermination de la pension alimentaire. [ 3 ] L’intimée soutient plutôt que le jugement rendu est conforme à la preuve présentée, qu'il répond aux besoins de l’enfant et que cela étant, il ne s’y trouve aucune erreur manifeste et déterminante justifiant l’intervention de la Cour.

Le contexte [ 4 ] Les parties ont fait vie commune à Ville A pendant quelques années. Leur fils X est né le [...] 2011. Au moment de la rupture du couple, en août 2014, l’intimée (« Madame ») retourne vivre à Ville B, d’où elle provient. L’appelant (« Monsieur ») continue de vivre à Ville A où il complète des études en comptabilité. [ 5 ] Après le départ de Madame, Monsieur dépose une requête pour obtenir la garde de X. Madame répond par une demande semblable. [ 6 ] Quelques jours après la séparation des parties, Madame va demeurer avec S...

A..., qui occupe un emploi stable et qui est déjà le père de deux enfants (4 ans et 11 ans). Quant à Monsieur, il choisit de vivre chez ses parents accompagné de son fils. L’enfant semble y trouver confort et encadrement propices à son épanouissement. [ 7 ] Les parties maintiennent de bonnes relations et les accès de la mère à l’enfant sont réguliers compte tenu de l’ordonnance de sauvegarde prononcée le 10 octobre 2014 [2] . Le seul différend qui les oppose alors se situe au niveau du lieu de rencontre des parties à l’occasion de l’exercice des droits d’accès de Madame.

La Cour tranche en fixant Tadoussac comme le lieu de rencontre. [ 8 ] L’ordonnance du 10 octobre 2014 requerrait aussi la confection d'une expertise psychosociale relative à l’enfant. Cette expertise est réalisée par Madame Katerine Parent et porte date du 22 janvier 2015. L’experte y expose les antécédents de chaque

partie et la situation de chacune à l’automne 2015. Elle a pu observer les comportements de l’enfant à quelques reprises. Elle note que Monsieur « est un père adéquat […] que le garçon doit bénéficier d’un encadrement plus circonscrit. » [ 9 ] En ce qui a trait à Madame, l’experte écrit Son entourage nous semble avoir des difficultés de consommation. Il est difficile de trouver une garderie qui accepte X selon leurs modalités de garde, ce qui limite les possibilités d'emploi.

Elle entrevoit revenir à Ville A d'ici deux ans. […] madame paraît généralement une mère adéquate […] Elle est à l’écoute et fait preuve d’une grande tolérance […] Elle a cependant avantage à raffermir son autorité. […] Sa consommation de cannabis nous questionne. [3]

[ 10 ] Les propos de l’experte décrivent l’enfant X comme un enfant qui s’épanouit bien et qui ne présente pas de problème particulier compte tenu de la situation dans laquelle il vit.

Elle note que chacun des parents doit raffermir son autorité sur l’enfant X et lui fournir un encadrement plus strict. [ 11 ] L’expert recommande « une garde partagée en alternance deux semaines chacun » et : • Advenant où madame emménage à proximité; l a garde partagée en alternance une semaine chacun, l'échange de l ' enfant le vendredi 17 h, le parent non-gardien allant le chercher chez l'autre; • Advenant où madame demeure à Ville B à l'amorce de la scolarité; des accès maternels une fin de semaine sur deux s' il s sont exercés à Ville A, sinon, des accès élargis à Ville B lors des longs congés. [4] [ 12 ] Au moment de l’audience, le 27 juin 2016, la situation de Madame a évolué.

Elle est alors enceinte et doit donner naissance en septembre 2016. Elle est sans emploi et son conjoint, Monsieur A..., bénéficiera d'un congé parental de plusieurs mois. Il se dit d’ailleurs disposé à effectuer le transport de X de Ville B à Ville A et vice versa, s’il y a lieu. [ 13 ] À l’occasion de son témoignage, l’experte, Madame Parent, constate que la situation de Madame a changé depuis janvier 2015.

Elle se dit d’avis que, même en dépit de ses difficultés à bien encadrer l’enfant, la garde devrait lui être attribuée puisqu’elle peut, à court terme, bénéficier d'une plus grande disponibilité à l’endroit de son fils. Elle s’exprime de la façon suivante : Q. Moi, je vous pose la question suivante : sachant que papa est plus encadrant, papa est plus strict... R. Hmm hmm. Q. ... puis pour papa, c’est plus important l’éducation... R. Hmm hmm.

Q. ... sachant que madame est plus souple, que madame a un mode de vie disons plus... plus « lousse », en fait, parce que madame peut se permettre un peu de... plus de vacances, et cetera... R. Hmm hmm. Q. ... parce qu’elle ne travaille pas, vous croyez pas que, pour ce qui est de travail/école, X serait pas mieux chez son père et serait pas mieux versus chez sa mère, que sa mère devrait pas plus sonner « vacances »? R. C’est effectivement ce que je pense que... au départ, là, c’est pour ça que je faisais la recommandation, moi, que la garde soit chez le père. Pardon, je vous regardais pas. Je réfléchis, là.

Par contre, je pense que ce qui joue présentement, du fait qu’on... qui est peut- être préférable de l’envoyer chez la mère présentement, c’est de sa haute disponibilité.

Si madame était pas disponible, j’aurais gardé mon idée de départ de la garde à monsieur, mais là, considérant qu’elle va être en congé de matern... bien, qu’elle travaille pas, que le conjoint va être en congé pour l’année, être disponible pour recevoir l’enfant chez elle, je pense que c’est ce qui fait que, à choisir entre la mère puis le service de garde à court terme, on peut choisir la mère. […] R. […]Je pourrais dire que si la mère était au travail puis qu’elle pouvait pas offrir matin-midi-soir à l’enfant, j’aurais été avec la garde chez le père.

Ce qui me faisait dire qu’à long terme... à choisir entre les deux, tu sais, à... si madame était pas plus disponible, j’aurais été avec la garde chez le père parce que j’ai plus d’indications que monsieur a plus d’encadrement, puis tout ça, puis que j’étais plus fragile à l’idée, mais j’ai pas de preuve chez la mère. Là, je reviens avec ce que j’avais dit déjà depuis tantôt. Le conjoint... la présence du conjoint, non, j’aurais pas changé mes recommandations d’aujourd’hui selon la présence du conjoint ou pas, je pense pas.

Bien, c’est sûr qu’il va être là, il va être en soutien, ça c’est positif pour la mère, mais je pense que j’aurais fait la même chose même si ça avait pas été le cas, tant que (inaudible) pour le transport. [5] Le jugement [ 14 ] La juge de première instance, dans un jugement élaboré, passe la preuve en revue et expose les prétentions des parties. Elle conclut que chacune des parties a de bonnes capacités parentales, mais que, compte tenu de la grande disponibilité de Madame, il est de l’intérêt de l’enfant X que la garde lui soit confiée. Elle retient particulièrement l’opinion de l’expert en ce sens.

Des droits d’accès plus longs sont attribués à Monsieur. La pension alimentaire qu’il devra payer à Madame pour les besoins de l’enfant X est fixée à 395 $ en tenant compte d'un salaire horaire de 17 $, alors que la preuve établit son salaire horaire à 16 $. [ 15 ] Comme la Cour le rappelait récemment, un haut degré de déférence s’impose en matière de détermination des modalités de garde lors d’un examen en appel. Seule une erreur de droit ou une erreur déterminante dans l’appréciation des faits peut justifier l’intervention de la Cour. L’appel n’est pas, non plus, l’occasion pour la

partie appelante de refaire le procès ou de bonifier une preuve qui aurait dû

être faite en première instance [6] . [ 16 ] La décision de la Cour supérieure reconnaît la capacité parentale de chacun des parents. Elle se fonde sur la preuve administrée à l’audience ainsi que sur l’opinion de l’expert qui est sensible à la plus grande disponibilité de la mère.

L’appelant ne démon-tre aucune erreur déterminante pouvant justifier l’intervention de la Cour à cet égard. [ 17 ] Il fait valoir que l’attitude et les comportements de la juge, particulièrement à l’occasion du témoignage et du contre- interrogatoire de l’expert, justifie une crainte raisonnable de partialité qui ferait en sorte que l’affaire doive être déférée en Cour supérieure pour une nouvelle audition. [ 18 ] Il est établi qu’une allégation de partialité ne peut être faite à la légère [7] et que le fardeau de prouver la partialité d’un juge est très élevé [8] .

Il faut maintenant considérer qu’en matière familiale particulièrement, le rôle du juge est plutôt proactif : [4] Le juge se devait d'intervenir. Le « juge sphinx » d'antan est disparu, aujourd'hui le juge doit s'impliquer, poser des questions (art. 318 C.p.c.), souligner les lacunes dans la preuve (art. 292 C.p.c.) se soucier des témoins, etc.

En matière familiale son rôle proactif est encore plus grand, il peut prendre l'initiative d'ordonner « la production de toute preuve additionnelle ou l'assignation de toute personne dont il estime le témoignage utile » (art. 815.1 C.p.c.). [9] [ 19 ] Les tribunaux enseignent aussi qu’une

partie peut difficilement soutenir le motif de partialité d'un juge à l’occasion de l’appel, si elle n’a pas jugé opportun de demander sa récusation pendant l’instance : [11] De surcroît, l’appelante dans son mémoire concède qu’elle a songé en première instance à demander la récusation du juge. Pour ne pas aggraver la situation, elle a, dit-elle, préféré ne pas le faire. Or, comme l’enseigne la jurisprudence en la matière, pareille attitude emporte renonciation à soulever le moyen de partialité en appel : ...lorsqu'une

partie constate des faits sur lesquels elle peut se fonder pour prétendre que l'arbitre du litige ne peut continuer à présider un débat d'une façon impartiale, elle doit sans délai soulever la question. Elle ne peut espérer que le jugement soit malgré tout rendu en sa faveur et conserver son grief en réserve pour le cas où le jugement statuerait contre elle. [10] [ 20 ] L' arrêt Bande indienne Wewaykum c.

Canada [11] expose adéquatement les principes entourant les risques de partialité d'un juge. [ 21 ] La Cour d'appel de la Colombie-Britannique en résume les principes dans l'arrêt Taylor Ventures [12] : « [7] […] Counsel for the respondent correctly identified the principles governing the reasonable apprehension of bias concept as discussed in Wewaykum and I quote from his factum: 7. These principles are: (

i) a judge's impartiality is presumed; (ii) a party arguing for disqualification must establish that the circumstances justify a finding that the judge must be disqualified; (iii) the criterion of disqualification is the reasonable apprehension of bias; (iv) the question is what would an informed, reasonable and right-minded person, viewing the matter realistically and practically, and having thought the matter through, conclude; (

v) the test for disqualification is not satisfied unless it is proved that the informed, reasonable and right-minded person would think that it is more likely than not that the judge, whether consciously or unconsciously, would not decide fairly; (vi) the test requires demonstration of serious grounds on which to base the apprehension; (vii) each case must be examined contextually and the inquiry is fact-specific. » [Caractères gras dans l’original] [ 22 ] Notre Cour a élaboré un test en trois étapes pour la détermination de l'opportunité du recours en récusation : « Pour être cause de récusation, la crainte de partialité doit donc:

a) être raisonnable, en ce sens qu'il doit s'agir d'une crainte, à la fois, logique, c'est-à-dire qui s'infère de motifs sérieux, et objective, c'est-à-dire que partagerait la personne décrite à

b) ci-dessous, placée dans les mêmes circonstances; il ne peut être question d'une crainte légère, frivole ou isolée;

b) provenir d'une personne: 1° sensée, non tatillonne, qui n'est ni scrupuleuse, ni angoissée, ni naturellement inquiète, non plus que facilement portée au blâme; 2° bien informée, parce que ayant étudié la question, à la fois, à fond et d'une façon réaliste, c'est-à-dire dégagée de toute émotivité; la demande de récusation ne peut être impulsive ou encore, un moyen de choisir la personne devant présider les débats; et

c) reposer sur des motifs sérieux; dans l'analyse de ce critère, il faut être plus exigeant selon qu'il y aura ou non enregistrement des débats et existence d'un droit d'appel. » [13] [ 23 ] La Cour suprême du Canada nous enseigne qu'il existe une présomption à l'effet que les juges agissent avec intégrité, qu'ils sont

impartiaux et que chacun d'eux respecte le serment d'impartialité qu'il a prêté. La preuve requise pour contrer cette présomption doit être rigoureuse puisqu'il faut établir une réelle probabilité de partialité parce qu'un simple soupçon est insuffisant.

La crainte raisonnable de partialité doit s'appuyer sur « des faits précis et non sur un ramassis de faits imaginés, grossièrement exagérés, ou carrément inventés » [14] . [ 24 ] Il incombe à celui qui allègue une crainte raisonnable de partialité de présenter une preuve convaincante démontrant que, eu égard aux circonstances de l'espèce, une personne raisonnable pourrait craindre que le juge n'est plus impartial. [ 25 ] Le test applicable à la crainte raisonnable de partialité est de deux niveaux, comme l'a expliqué le juge De Grandpré, dans l'arrêt Committee for justice and liberty c.

Office national de l'énergie [15] : « … la crainte de partialité doit être raisonnable et le fait d’une personne sensée et raisonnable qui se poserait elle-même la question et prendrait les renseignements nécessaires à ce sujet. [...] [C]e critère consiste à se demander «à quelle conclusion en arriverait une personne bien renseignée qui étudierait la question en profondeur, de façon réaliste et pratique. Croirait-elle que, selon toute vraisemblance, [le décideur], consciemment ou non, ne rendra pas une décision juste?»

Toutefois, les motifs de crainte doivent être sérieux et je [...] refuse d’admettre que le critère doit être celui d’«une personne de nature scrupuleuse ou tatillonne». » [ 26 ] La Cour suprême rappelle aussi, dans l'arrêt R. c. S. (R.D.) [16] , au paragraphe 119 , ce qui suit : « Rester neutre pour le juge ce n’est pas faire abstraction de toute l’expérience de la vie à laquelle il doit peut-être son aptitude à arbitrer les litiges.

On a fait observer que l’obligation d’impartialité ne veut pas dire qu’un juge n’amène pas ou ne peut pas amener avec lui sur le banc de nombreuses sympathies, antipathies ou attitudes. Tout être humain est le produit de son expérience sociale, de son éducation et de ses contacts avec ceux et celles qui partagent le monde avec nous. Un juge qui n’aurait pas connu ces expériences passées — à supposer que cela soit possible — manquerait probablement des qualités humaines dont a besoin un juge.

La sagesse que l’on exige d’un juge lui impose d’admettre consciemment, et peut-être de remettre en question, l’ensemble des attitudes et des sympathies que ses concitoyens sont libres d’emporter à la tombe sans en avoir vérifié le bien-fondé. La véritable impartialité n’exige pas que le juge n’ait ni sympathie ni opinion. Elle exige que le juge soit libre d’accueillir et d’utiliser différents points de vue en gardant un esprit ouvert. » [ 27 ] La juge de première instance est intervenue à de multiples reprises à l’occasion du témoignage de l’experte Madame Parent.

Elle a posé des questions, émis certaines hypothèses et a, indirectement, indiqué son point de vue en regard de la situation de Madame, entre autres. [ 28 ] L’appelant soumet l’argument que cela a fait en sorte que l’expert a changé d’idée en ce qui a trait à la garde de l’enfant X. [ 29 ] Or, l’analyse du témoignage de l’expert laisse voir qu’elle reconnaît que la situation de Madame a changé depuis la rédaction de son rapport, en janvier 2015. Elle note que Madame est enceinte, qu’elle veut terminer ses études, et que la présence de son conjoint est un facteur positif pour elle.

Bien qu’elle entretienne un doute sur certains aspects du témoignage de Madame à l’audience, l’expert se dit d’avis que le facteur relatif à sa grande disponibilité est déterminant. [ 30 ] En considérant les circonstances particulières de l’audience au cours de laquelle les allégations reprochées se seraient produites, et en y appliquant les critères appropriés, nous sommes d’avis qu’une personne, qui n’est pas de nature scrupuleuse ou tatillonne, mais plutôt sensée et qui connaît bien les circonstances de la cause, qui étudierait la question en profondeur de façon réaliste et pratique, ne pourrait conclure, selon la balance des probabilités, à l’existence d'une crainte raisonnable de partialité. [ 31 ] L’argument de l’appelant est donc rejeté. [ 32 ] Nous croyons toutefois approprié de rappeler que le juge doit faire preuve de pondération, de prudence et de délicatesse dans ses interventions afin de limiter les perceptions négatives que les parties pourraient en avoir.

La grande majorité des justiciables n’ont pas l’expérience des débats judiciaires et sont très sensibles aux remarques qui peuvent être avancées. [ 33 ] À l’audience, l’appelant a déclaré renoncer à ses conclusions relatives à la pension alimentaire. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 34 ] REJETTE l’appel, sans frais de justice vu la nature du litige. JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. CLAUDE C. GAGNON, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A.

Me Michelle N.-Blouin G-T.L.B.M. Pour l’appelant Me Anne-Claude Gagnon BUREAU D’AIDE JURIDIQUE CENTRE-VILLE Pour l’intimée Date d’audience : 22 février 2017