2020 QCCA 571, 2020 QCCA 571

Société immobilière Duguay inc. c. 547264 Ontario Limited 2020 QCCA 571 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-009787-182 (400-17-003897-150) DATE : 14 avril 2020 FORMATION : LES HONORABLES GUY GAGNON, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. SUZANNE GAGNÉ, J.C.A. SOCIÉTÉ IMMOBILIÈRE DUGUAY INC. APPELANTE – demanderesse c. 547264 ONTARIO LIMITED 148451 CANADA INC. ENTREPRISES SCOTCHER INC. (118086 CANADA INC.) AARON AIN ENTREPRISES INC. LES IMMEUBLES PLAZA Z-CORP. INC.

INTIMÉES – défenderesses/demanderesses en intervention forcée et L’OFFICIER DE LA PUBLICITÉ DES DROITS DE LA CIRCONSCRIPTION FONCIÈRE DE CHAMPLAIN MIS EN CAUSE – mis en cause et CLAUDE CROTEAU ET FILLES INC.

MISE EN CAUSE – mise en cause forcée ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit à l’encontre d’un jugement du 9 mai 2018 de la Cour supérieure, district de Trois-Rivières (honorable Guy de Blois), rejetant sa demande de déclarer inopposables à son endroit et de radier l’inscription au registre foncier de certaines clauses d’un acte de vente portant sur la constitution de servitudes affectant un immeuble lui appartenant au profit d’immeubles appartenant aux intimées. [ 2 ] Pour les motifs du juge Mainville, auxquels souscrivent les juges Gagnon et Gagné, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel; [ 4 ] INFIRME le jugement de première instance; [ 5 ] ACCUEILLE la demande introductive d’instance de l’appelante; [ 6 ] DÉCLARE que les clauses de restrictions d’usage stipulées dans les articles 9, 10 et 10.2 de l’acte de vente publié au Bureau de la circonscription foncière de Champlain le 4 novembre 1998, sous le numéro 386 858, et celles stipulées dans les articles 9, 10 et 10.1 de l’acte de vente publié au Bureau de la circonscription foncière de Champlain le 16 mai 2000, sous le numéro 392 857, ne sont pas des servitudes, mais plutôt des obligations personnelles de l’acquéreur et ne sont pas opposables à l’appelante; [ 7 ] ORDONNE la radiation de l’inscription des servitudes réelles et perpétuelles de restriction d’usage stipulées dans les articles 9, 10 et 10.2 de l’acte publié au Bureau de la circonscription foncière de Champlain le 4 novembre 1998, sous le numéro 386 858, ainsi que celles stipulées dans les articles 9, 10 et 10.1 de l’acte publié au Bureau de la circonscription foncière de Champlain le 16 mai 2000, sous le numéro 392 857, contre l’immeuble ci-après désigné, à savoir : Un emplacement vacant, situé en la ville de Cap-de-la-Madeleine, connu et désigné comme étant composé des parties du lot numéro cinq cent cinquante et un (

partie : 551) et CINQ CENT CINQUANTE-DEUX (PARTIE : 552) du cadastre officiel de la paroisse du Cap-de- la-Madeleine, circonscription foncière de Champlain, et désignées comme suit :

PARTIE : 551

De forme irrégulière, bornée vers le nord-est, par une

partie du lot 551 et le lot 551-745; vers le sud-est, par le lot 551-123 (rue Barkoff); vers le sud, par la

partie du lot 552 ci-dessous décrite; vers le sud-ouest, par une

partie du lot 551; et vers le nord-ouest, par une

partie du lot 551, tous dudit cadastre. Contenant une superficie de 9861,7 mètres carrés.

PARTIE : 552 De figure triangulaire, bornée vers le nord, par la

partie du lot 551 ci-dessus décrite; vers le sud-est, par le lot 552-1 (rue Barkoff); et vers le sud-ouest, par une

partie du lot 552, tous dudit cadastre. Contenant une superficie de 269,4 mètres carrés. 1. Un immeuble connu et désigné comme étant une

partie du lot CINQ CENT CINQUANTE ET UN (P. 551) du cadastre officiel de la paroisse de Cap-de-la-Madeleine, circonscription foncière de Champlain, et bornée comme suit, savoir : vers le nord-ouest par une

partie du lot 551 dudit cadastre, vers le nord-est par une

partie du lot 551 dudit cadastre et par le lot 551-859 dudit cadastre, vers le sud par une

partie du lot 552 dudit cadastre ci-dessous décrite et vers le sud-ouest par une

partie du lot 551dudit cadastre, mesurant vers le nord- ouest trente mètres et quarante-huit centièmes (30,48

m) vers le nord-est cent quinze mètres et soixante-dix-neuf centièmes (115,79 m), vers le sud trente-neuf mètres et quatre-vingt-quinze centièmes (39,95

m) et vers le sud-ouest quatre-vingt-neuf mètres et quatre-vingt- seize centièmes (89,96 m). Sans bâtisse. 2. Un immeuble connu et désigné comme étant une

partie du lot CINQ CENT CINQUANTE-DEUX (P. 552) du susdit cadastre, bornée comme suit, savoir : vers le nord par une

partie du lot 551ci-dessous décrite, vers le nord-est par le lot 552-398, vers le sud-est par le chemin public (rue Barkoff), et vers le sud-ouest par une

partie du lot 552 dudit cadastre, mesurant vers le nord trente-neuf mètres et quatre-vingt-quinze centièmes (39,95

m) vers le nord-est vingt et un mètres et trente-sept centièmes (21,37 m), vers le sud-est trente mètres et quarante-huit centièmes (30,48

m) et vers le sud-ouest quarante-sept mètres et vingt centièmes (47,20 m). Sans bâtisse. Ledit lot 552-398 étant du susdit cadastre. LEDIT IMMEUBLE EST MAINTENANT CONNU ET DÉSIGNÉ COMME SUIT : Un immeuble connu et désigné comme étant le lot numéro deux millions cinq CENT SOIXANTE-NEUF MILLE QUATRE CENT QUARANTE-TROIS (2 569 443) du CADASTRE DU QUÉBEC, dans la circonscription foncière de Champlain.

Avec bâtisse dessus construite portant le numéro 500, rue Barkoff, Trois-Rivières, Québec, GBT 9P5, circonstances et dépendances. [ 8 ] ORDONNE à l’Officier de la publicité des droits de la circonscription foncière de Champlain de procéder auxdites radiations sur présentation d’une réquisition d’inscription conforme aux prescriptions de la loi et du paiement des droits prescrits; [ 9 ] DONNE ACTE de l’offre faite par l’appelante de renoncer à la servitude restrictive d’établissement énoncée dans l’article 6 de l’acte de vente publié au Bureau de la circonscription foncière de Champlain le 4 novembre 1998, sous le numéro 386 858, ainsi qu’à la servitude restrictive d’établissement énoncée dans l’article 6 de l’acte de vente publié au Bureau de la circonscription foncière de Champlain le 16 mai 2000, sous le numéro 392 857; [ 10 ] CONDAMNE les intimées aux frais de justice, tant en première instance qu’en appel.

GUY GAGNON, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A.

SUZANNE GAGNÉ, J.C.A. Me Pierre Soucy LAMBERT THERRIEN AVOCATS Pour l’appelante Me Vincent Rochette NORTON, ROSE Pour les intimées Me Jean-Éric Guindon BÉLANGER, SAUVÉ Pour la mise en cause, Claude Croteau et Filles inc.

Date d’audience : 26 février 2020 MOTIFS DU JUGE MAINVILLE [ 11 ] La Société immobilière Duguay inc. (« la société appelante ») porte en appel le jugement du 9 mai 2018 de la Cour supérieure, district de Trois-Rivières (honorable Guy de Blois) [1] , rejetant son recours cherchant à déclarer inopposables à son égard et de radier du registre foncier certaines dispositions d’un acte de vente portant sur la constitution de servitudes à la charge de ses immeubles et en faveur d’immeubles appartenant aux intimées 547264 Ontario Limited, 148451 Canada inc., Entreprises Scotcher inc. (118086 Canada inc.), Aaron Ain Enterprises inc. et Les immeubles Plaza Z-Corp. inc. (collectivement désignées les « sociétés intimées »). [ 12 ] La question principale soulevée par le pourvoi est celle de savoir si des stipulations de non-usage d’immeubles interdisant certaines activités commerciales constituent des servitudes au sens du Code civil du Québec (« C.c.Q. »). [ 13 ] Puisque le but que prétendent poursuivre les sociétés intimées au moyen de ces stipulations, soit de promouvoir la diversité commerciale de leur centre commercial, sert largement à assurer que les commerces du centre commercial dont elles sont propriétaires ne soient pas sujets à une concurrence commerciale, il ne peut s’agir de servitudes.

Les droits découlant de ces stipulations ne sont pas liés aux immeubles dont les sociétés intimées sont propriétaires, mais plutôt aux intérêts financiers et commerciaux de celles-ci. La jurisprudence de la Cour enseigne que des stipulations ayant des effets semblables ne confèrent pas des droits réels. [ 14 ] Il faut plutôt qualifier ces stipulations d’obligations personnelles liant la mise en cause forcée Claude Croteau et Filles inc. (la « société Croteau ») et les sociétés intimées.

Ces dernières n’ont par ailleurs pas démontré de manière prépondérante que la société appelante aurait pris à sa charge ces stipulations à

titre d’engagements personnels lors de l’achat des immeubles en cause. LE CONTEXTE [ 15 ] Les sociétés intimées sont les propriétaires d’un centre commercial d’environ 30 000 mètres carrés connu sous le nom de Les Galeries du Cap, situé sur la rue Barkoff à Cap-de-la-Madeleine, un des six secteurs de la ville de Trois-Rivières [2] . Elles y louent des espaces à un ensemble de commerces, dont un magasin d’alimentation (Maxi), une pharmacie (Jean Coutu) et divers détaillants de grande taille, tels Walmart et Plante Sports.

Elles y logent aussi des salles de cinéma (le Cinéma du Cap) [3] . [ 16 ] Les sociétés intimées sont aussi propriétaires de divers lots contigus ou à proximité de ce centre commercial qu’elles louent pour des fins commerciales à divers détaillants et restaurateurs, dont Bureau en Gros, Canadian Tire, Couche-Tard, Shell, McDonald’s, Tim Hortons, Thaï Zone, etc. [4] . [ 17 ] Au fil des ans, les sociétés intimées ont décidé de vendre certains des lots leur appartenant dans le secteur du centre commercial.

De fait, le dossier d’appel permet de conclure que trois ventes immobilières dans ce secteur ont été convenues par les sociétés intimées. Deux de ces immeubles sont vendus à la société Croteau [5] . [ 18 ] C’est ainsi que la société Croteau acquiert le premier des deux immeubles en cause aux fins d’y installer un magasin de vêtements pour la famille.

À cette fin, le 3 novembre 1998, un acte notarié intervient entre les sociétés intimées et la société Croteau portant sur la vente de ce qui est alors un terrain vacant [6] . [ 19 ] L’acte notarié de 1998 comprend des dispositions portant sur une « convention de servitudes » par laquelle les parties conviennent que les immeubles du centre commercial ne pourront servir à exploiter une entreprise qui ferait concurrence à celle de la société Croteau, soit la vente au détail de vêtements pour la famille au sein d’un magasin de 8 000 pi 2 ou plus, tandis que l’immeuble ainsi acquis par la société Croteau ne pourra, pour sa part, être utilisé pour des fins de magasin d’alimentation, de pharmacie, de magasin de sport, de station d’essence, de fabrication ou vente de beignes, de cinéma ou de restaurant, soit les principales activités commerciales qui ont alors cours au sein du centre commercial et sur les terrains avoisinants qui appartiennent aux sociétés intimées.

[ 20 ] Il y a lieu de reproduire d’emblée les dispositions pertinentes de cet acte notarié : 6.

Le cessionnaire [la société Croteau] désire qu’aucune entreprise ou commerce de vente au détail vendant exclusivement des vêtements pour la famille (hommes, femmes, garçons, filles et enfants) de la même catégorie de prix que celle des vêtements actuellement vendus par le cessionnaire [la société Croteau], et ayant un mode d’opération identique à celui du cessionnaire [la société Croteau] (telles Aubaines Choc, JVS, Aubainerie Croteau) ne vienne s’établir sur lesdits terrains du cédant [les sociétés intimées], et sur les terrains et/ou emplacements propriété du cédant [les sociétés intimées] opérant sous les noms et raison sociale « CENTRE COMMERCIAL LES GALERIES DU CAP » ou « LES GALERIES DU CAP », à l’exception toutefois de tout magasin du « CENTRE COMMERCIAL LES GALERIES DU CAP » ayant une superficie inférieure à HUIT MILLE PIEDS CARRÉS (8 000 pi. ca.).

Aux fins de la création ci-avant faite, de la servitude restrictive d’établissement , le cédant [les sociétés intimées] convient que les lots ou parties de lots ci-après désignés et/ou décrits seront également constitués en fonds servant au profit et bénéfice dudit fonds dominant, constitué de l’emplacement vendu dans la vente ci-devant, telles parties de lots ou lots étant désignés ci-après : DÉSIGNATION DE LOTS DU CÉDANT [les sociétés intimées] OPÉRANT SOUS LES NOM ET RAISON SOCIALE « CENTRE COMMERCIAL LES GALERIES DU CAP » OU « LES GALERIES DU CAP » […] 8.

Le cédant [les sociétés intimées] désire empêcher le cessionnaire [la société Croteau] et ses successeurs, ayants-droits et tous détenteurs ou acheteurs subséquents, d'utiliser la ou les constructions qu'il projette d’ériger sur l'emplacement vendu ci-avant, aux fins suivantes, savoir: épicerie et/ou magasin d'alimentation, pharmacie, magasin de sport, station d'essence, fabrication et/ou vente de beignes, cinéma et restaurant. 9.

Ces faits exposés, le cessionnaire [la société Croteau] constitue, par les présentes, sur sondit immeuble considéré comme fonds servant, une servitude réelle et perpétuelle au profit dudit immeuble du cédant [les société intimées] et au profit des immeubles décrits dans la désignation de lots propriété du cédant opérant sous les nom et raison sociale «CENTRE COMMERCIAL LES GALERIES DU CAP» ou « LES GALERIES DU CAP», considérés également comme fonds dominant, une servitude empêchant le cessionnaire [la société Croteau] et ses successeurs, ayant-droits, et tous détenteurs ou acheteurs subséquents, d'utiliser la ou les constructions qu'il projette d’ériger sur l'emplacement vendu ci-avant, aux fins suivantes, savoir: épicerie et/ou magasin d'alimentation, pharmacie, magasin de sport, station d'essence, fabrication et/ou vente de beignes, cinéma et restaurant. 10.

De même, le cessionnaire [la société Croteau] constitue par les présentes sur son immeuble acquis en vertu du présent acte considéré comme fonds servant et désigné ci-avant comme immeuble second, une servitude réelle et perpétuelle au profit des immeubles considérés comme fonds dominant et désignés aux termes du présent acte et appartenant au cédant [les sociétés intimées], les servitudes réelles et perpétuelles suivantes : […] 10.2 Servitude prohibant l’utilisation Prohibition d’utiliser l’immeuble du cessionnaire [la société Croteau] pour l’un ou l’autre des objets suivants : épicerie et/ou magasin d’alimentation, pharmacie, magasin de sport, station d’essence, fabrication et/ou vente de beignes, cinéma et restaurant. […] [Soulignement ajouté] [ 21 ] Le 15 mai 2000, un autre acte notarié intervient entre les sociétés intimées et la société Croteau portant sur la vente du second immeuble en cause dans cette affaire.

Il s’agit d’un terrain vacant adjacent à celui préalablement acquis par cette dernière en 1998 [7] . L’acte notarié de 2000 est analogue à celui de 1998 et comprend des stipulations quasi identiques aux clauses 6, 8, 9, 10 et 10.2 reproduites ci-dessus. [ 22 ]

La société Croteau érige une bâtisse sur les terrains ainsi acquis et y exploite un commerce de vente au détail de vêtements pour la famille. Par contre, vers 2011, elle entrevoit fermer ce commerce. Elle cherche donc à vendre ses terrains et la bâtisse qu’elle y a érigée. Elle approche à cette fin la société appelante, laquelle exploite une entreprise de gestion immobilière. [ 23 ] Cette dernière se dit prête à acheter s’il lui est possible, par la suite, de louer à un tiers. Une offre d’achat de 3 750 000 $ est acceptée, mais elle est conditionnelle à une entente avec un futur locataire [8] .

La société appelante s’entend donc avec un tiers pour louer l’immeuble afin d’y poursuivre un commerce similaire à celui de la société Croteau, mais pour un loyer moindre que celui qu’elle escomptait obtenir. S’ensuivent des négociations entre la société appelante et la société Croteau quant au prix de vente, lequel est finalement convenu à 3 000 000 $. [ 24 ] Le 30 mars 2012, un acte notarié intervient entre la société appelante et la société Croteau par lequel cette dernière vend les terrains et la bâtisse pour le prix convenu.

Cet acte notarié prévoit que l’immeuble est sujet aux servitudes énoncées dans les actes notariés antérieurs de 1998 et 2000 [9] : 1. OBJET DU CONTRAT Le vendeur vend à l’acheteur l’immeuble dont la désignation suit : 2. DÉSIGNATION Un immeuble connu et désigné comme étant le lot numéro DEUX MILLIONS CINQ CENT SOIXANTE-NEUF MILLE QUATRE

CENT QUARANTE-TROIS (2 569 443) du CADASTRE DU QUÉBEC, dans la circonscription foncière de Champlain. Avec bâtisse dessus construite portant le numéro 500, rue Barkoff, Trois-Rivières, Québec, G8T 9P5, circonstances et dépendances. Sujet ledit immeuble au droit d'Hydro-Québec d'occuper une

partie de l'immeuble pour fins d'installation et d'entretien de ses équipements nécessaires à l'exploitation de la ligne de distribution d'électricité, le tout conformément aux conditions de service d'électricité approuvées par la Régie de l'énergie, ainsi qu'à toutes les servitudes actives ou passives, apparentes ou occultes pouvant l'affecter, notamment: - Servitudes d'utilité publique en faveur de Bell Canada publiées au bureau de la publicité des droits de la circonscription foncière de Champlain sous les numéros 389 246 et 395 500; - Servitude de non-construction et de restriction d'usage publiée au bureau de la publicité des droits de la circonscription foncière de Champlain sous le numéro 386 858; - Servitude de restriction d'usage publiée au bureau de la publicité des droits de la circonscription foncière de Champlain sous le numéro 392 857 . […] [Soulignement ajouté] [ 25 ] Le 15 juin 2015, la société appelante demande à la Cour supérieure de déclarer que les clauses 9, 10 et 10.2 de l’acte notarié de 1998 et les clauses similaires 9, 10 et 10.1 de l’acte notarié de 2000 lui sont inopposables et d’ordonner que leurs inscriptions au registre soient radiées au motif que celles-ci ne constituent pas des servitudes, mais plutôt des obligations personnelles.

Les conclusions recherchées dans la dernière mouture de ces procédures judiciaires sont les suivantes : DÉCLARER que les clauses stipulées aux articles 9, 10 et 10.2 de l’acte de vente publié au Bureau de la circonscription foncière de Champlain le 4 novembre 1998 sous le numéro 386 858 ainsi que les articles 9, 10 et 10.1 de l’acte de vente publié au Bureau de la circonscription foncière de Champlain le 16 mai 2000 sous le numéro 392 857 ne sont pas des servitudes réelles, mais plutôt des obligations purement personnelles à l’acquéreur et ne sont pas opposables à la demanderesse; ORDONNER la radiation de l’inscription des servitudes réelles et perpétuelles de restriction d’usage stipulée aux articles 9, 10 et 10.2 de l’acte publié au Bureau de la circonscription foncière de Champlain le 4 novembre 1998 sous le numéro 386 858 ainsi qu’aux articles 9, 10 et 10.1 de l’acte publié au Bureau de la circonscription foncière de Champlain le 16 mai 2000 sous le numéro 392 857 contre l’immeuble ci-après désigné, à savoir : [DESCRIPTION DE L’IMMEUBLE] […] ORDONNER au mis en cause l’Officier de la publicité des droits de la circonscription foncière de Champlain de procéder auxdites radiations sur présentation d’une Réquisition d’inscription conforme aux prescriptions de la loi et du paiement des droits prescrits; DONNER ACTE de l’offre faite par la demanderesse de renoncer à la servitude de restriction d’usage stipulée selon les termes des actes de vente P-2A et P-2B au profit de l’immeuble dont elle est propriétaire et grevant l’immeuble propriété des défenderesses; [...]. [ 26 ] Pour leur part, les sociétés intimées soutiennent dans leur défense qu’il s’agit effectivement de servitudes.

Elles invoquent que le but est de maintenir ce qu’elles désignent un « mix commercial » au sein du secteur de la rue Barkoff et non pas de restreindre des activités commerciales à l’avantage d’un commerce en particulier. Les sociétés intimées énoncent ainsi leur position dans leur défense : 22. Les terrains qu’elles possédaient dans ce secteur et qui ont été vendus à des tiers, tel celui faisant l’objet du présent dossier, l’ont été avec l’objectif de respecter la vocation commerciale du secteur et de tenir compte du « mix commercial »; 23.

De fait, pour quiconque circule sur la rue Barkoff, l’ensemble des commerces situés le long de celle-ci forme un tout cohérent; 24. Tel que la preuve le démontrera, l’attrait de ce secteur commercial tient à la qualité du « mix commercial » que l’on y retrouve; 25. Le principal concurrent du groupe de commerces que l’on retrouve le long de la rue Barkoff est un centre commercial situé de l’autre côté de la rivière Saint-Maurice connu sous le nom de Centre des Rivières; 26.

Le Centre des Rivières est un centre commercial de plus grande envergure que celui formé par l’ensemble des commerces le long de la rue Barkoff; 27. Tel que les défenderesses ont pu l’observer, la clientèle du secteur commercial de la rue Barkoff est constituée de résidents du Cap-de-la-Madeleine hormis les voyageurs qui circulent le long de l’autoroute 40 et qui fréquentent les commerces de restauration qui s’y trouvent; 28.

Le défi pour les commerçants de la rue Barkoff est d’offrir aux résidents du Cap-de-la-Madeleine une diversité de services et de produits suffisamment grande pour les convaincre de ne pas se rendre au Centre des Rivières; 29. Si les défenderesses ont accepté de vendre certains immeubles le long de la rue Barkoff, c’est en raison de la création de servitudes réelles, perpétuelles et réciproques qui venaient assurer la pérennité et la viabilité des fonds en question; 30. Ainsi, tel qu’il appert des actes P-2, si les défenderesses ont accepté de vendre à Claude Croteau et Filles inc. les immeubles

faisant l’objet du présent dossier, c’est parce que cette société entendait y exploiter un commerce de vêtements abordables, un tel usage ayant été, pour les défenderesses, la considération principale de cette transaction; 31. En effet, l’établissement d’un commerce à l’intérieur de ce créneau améliorait le « mix commercial » de ce secteur en ce qu’aucun autre commerce de ce type ne s’y trouvait; 32.

Ainsi, les défenderesses n’auraient jamais accepté de vendre à Claude Croteau et Filles inc. cet immeuble si la vocation commerciale qu’on avait voulu lui donner avait été l’exploitation d’une épicerie et/ou d’un magasin d’alimentation, d’une pharmacie, d’un magasin de sport, d’une station d’essence, d’un commerce de fabrication et/ou vente de beignes, d’un cinéma ou d’un restaurant, les besoins du secteur en la matière étant totalement comblés; [...] 38.

En somme, il n’est ici aucunement question de restrictions de commerce au bénéfice de l’exploitant d’un commerce, mais plutôt de servitudes réelles définissant la vocation commerciale des fonds servants. [ 27 ] Les sociétés intimées soutiennent aussi, à

titre subsidiaire, que si le tribunal conclut qu’il ne s’agit pas de servitudes, les restrictions qui y sont énoncées seraient tout de même opposables à la société appelante étant donné que cette dernière les aurait prises personnellement à sa charge lors de la vente intervenue le 30 mars 2012 entre elle-même et la société Croteau.

LE JUGEMENT DE PREMIÈRE INSTANCE [ 28 ] Le juge de première instance retient, pour l’essentiel, la position des sociétés intimées énoncée dans leur défense reproduite ci- haut et dont le contenu utile fut repris par leur principal témoin, monsieur Zakuta, voulant que l’avantage conféré au fonds dominant fut de nature économique et qu’il visait à assurer le « mix commercial » » du secteur [10] . [ 29 ] Ainsi, pour le juge de première instance, il s’agit là de droits liés à l’avantage des fonds dominants (les terrains où est exploité le centre commercial) et non à l’avantage personnel d’une entreprise désignée.

La restriction à l’usage des fonds servants (les terrains de la société appelante) serait de nature à pouvoir profiter à tous les propriétaires subséquents des fonds dominants (les terrains du centre commercial) en ce qu’elle conférerait un caractère de stabilité et de pérennité aux fonds dominants compte tenu des restrictions à l’usage des fonds servants [11] . [ 30 ] Comme le juge conclut que les éléments constitutifs d’une servitude sont démontrés, il rejette la demande introductive d’instance de la société appelante.

Il ne se prononce donc pas sur la possibilité que cette dernière se soit néanmoins engagée personnellement à respecter les restrictions d’usage résultant des dispositions contractuelles en cause. LES QUESTIONS SOULEVÉES EN APPEL [ 31 ] L’appel soulève deux questions : (

a) Le juge de première instance a-t-il erré en qualifiant de servitudes les clauses 9, 10 et 10.2 du contrat notarié de 1998 et les clauses similaires 9, 10 et 10.1 du contrat notarié de 2000? (

b) Si oui, la société appelante a-t-elle néanmoins pris personnellement à sa charge les obligations qui y sont stipulées lors de l’acquisition des immeubles en cause en 2012?

L’ANALYSE La norme de contrôle et les principes d’interprétation applicables [ 32 ] La première question porte sur la qualification des clauses litigieuses des contrats notariés de 1998 et de 2000 entre les sociétés intimées et la société Croteau, tandis que la seconde porte sur l’interprétation du contrat notarié de 2012 entre cette dernière et la société appelante. [ 33 ] La qualification d’un contrat s'intéresse à l'objet du contrat afin de le rattacher à une catégorie normative susceptible de déterminer le régime juridique qui lui est applicable [12] .

Le juge n'est d’ailleurs pas lié par la qualification du contrat énoncée par les parties ou par le vocabulaire des clauses du contrat [13] . La qualification d'un contrat est donc essentiellement une question de droit, mais qui n’est toutefois pas toujours entièrement détachée des circonstances entourant la conclusion de celui-ci, de sorte qu’il peut s’agir, selon les conjonctures, d’une question mixte de droit et de fait engageant la norme de révision de l’erreur manifeste et déterminante [14] . Les auteurs Lluelles et Moore résument ainsi la question [15] : 1738.

Enfin, « la qualification [...] est essentiellement une question de droit, alors que l’interprétation est un problème général de communication posé par le langage ». Cette appréciation judicieuse du professeur Tancelin induit que la Cour d’appel puisse directement censurer une qualification inappropriée du juge de première instance, sans être obligée d’invoquer la fameuse « erreur manifeste ». En effet, qualifier revient à « porter un jugement essentiellement normatif ».

En matière d’interprétation, dans la mesure où il est surtout question d’apprécier des faits comme les circonstances de la négociation, on peut comprendre qu’il ne s’agisse pas nécessairement d’une question de droit.

Il ne faudrait pas pour autant conclure que la qualification est totalement abstraite des faits, notamment des circonstances entourant la conclusion du contrat et surtout de l’intention véritable des parties, laquelle va contribuer à déterminer la nature de leur convention. [Références omises] [ 34 ] Quant à l’interprétation d’un acte de servitude, cela requiert, comme dans tout contrat, de rechercher l’intention commune des parties plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes utilisés [16] . Il faut rechercher l’intention qui animait les parties au moment où la

servitude fut constituée [17] . Lorsqu’un doute subsiste, il doit être résolu en faveur du fonds servant en vertu du principe de l’interprétation restrictive des charges susceptibles de grever un fonds [18] . Ce principe d’interprétation restrictive découle du fait que la loi ne privilégie pas le démembrement du droit de propriété [19] .

Sauf exception, il s’agit d’une question mixte de fait et de droit à l’égard de laquelle la Cour ne peut intervenir qu’en présence d’une erreur manifeste et déterminante [20] . [ 35 ] Ces principes étant établis, il y a lieu d’étudier tour à tour les deux questions qui nous sont soumises. Première question : les clauses 9, 10 et 10.2 du contrat notarié de 1998 et les clauses similaires 9, 10 et 10.1 du contrat notarié de 2000 constituent-elles des servitudes? [ 36 ] La servitude du Code civil du Québec s’établit par contrat, par testament, par destination du propriétaire ou par l’effet de la loi [21] .

Il s’agit d’un démembrement du droit de propriété qui constitue un droit réel par opposition à un droit personnel [22] . Elle se rattache donc aux immeubles qui en bénéficient comme fonds dominants ou qui en ont la charge comme fonds servants. Elle suit donc ces immeubles en quelques mains qu’ils passent, sous réserve des dispositions relatives à la publicité des droits [23] . [ 37 ] La servitude est donc un droit réel, c’est-à-dire un droit patrimonial qui est exercé directement sur un bien [24] .

Le titulaire de ce droit réel peut retirer les avantages attendus du bien directement et sans passer par l’intermédiaire d’une autre personne. Le plus connu des droits réels est le droit de propriété, mais les servitudes en sont aussi, car elles accordent une maîtrise, plus ou moins grande selon le cas, sur les biens qu’elles grèvent. Les droits réels, tels que les servitudes, ont une portée universelle en ce qu’ils sont opposables à tous, sous réserve des formalités requises de publicité, et ils peuvent être exercés contre toute personne.

Ils comportent par ailleurs un droit de suite qui permet au détenteur du droit de le faire valoir contre toute personne qui devient subséquemment propriétaire du bien ou qui acquiert un autre droit réel sur celui-ci [25] . [ 38 ] Par contraste, les droits personnels sont des droits patrimoniaux qui permettent à leur titulaire, le créancier, d’exiger une prestation d’une autre personne, le débiteur [26] . Contrairement aux droits réels, les droits personnels ne portent pas directement sur un bien, même quand un bien est impliqué dans leur exécution.

Essentiellement, les droits personnels établissent un lien entre deux ou plusieurs personnes seulement, et ce, même si l’exécution de l’obligation porte sur un bien (par exemple, le louage), car, en principe, le créancier doit toujours passer par le débiteur pour obtenir l’avantage attendu du bien.

Sauf exception, les droits personnels ne lient que le créancier et le débiteur et ne sont donc pas opposables à tous [27] . [ 39 ] L’étude des droits réels ressort donc principalement du domaine du droit des biens [28] , tandis que celle des droits personnels relève essentiellement du droit des obligations [29] . [ 40 ] La servitude est définie dans le Code civil du Québec comme une charge sur un immeuble (le fonds servant) en faveur d’un autre immeuble appartenant à un propriétaire différent (le fonds dominant) qui oblige le propriétaire du fonds servant soit à supporter certains actes d’usage ou de s’abstenir d’exercer certains droits inhérents à la propriété, comme le prévoit l’

article 1177 C.c.Q. :

LIVRE QUATRIÈME – DES BIENS

TITRE QUATRIÈME- Des démembrements du droit de propriété

Chapitre III – Des servitudes

Section I – De la nature de la servitude 1177. La servitude est une charge imposée sur un immeuble, le fonds servant, en faveur d’un autre immeuble, le fonds dominant, et qui appartient à un propriétaire différent. Cette charge oblige le propriétaire du fonds servant à supporter, de la part du propriétaire du fonds dominant, certains actes d’usage ou à s’abstenir lui-même d’exercer certains droits inhérents à la propriété. La servitude s’étend à tout ce qui est nécessaire à son exercice. BOOK FOUR – PROPERTY TITLE FOUR – Dismemberments of the right of ownership

Chapter III – Servitudes

Section I – Nature of servitudes 1177. A servitude is a charge imposed on an immovable, the servient land, in favour of another immovable, the dominant land, belonging to a different owner. Under the charge the owner of the servient land is required to tolerate certain acts of use by the owner of the dominant land or himself abstain from exercising certain rights inherent in ownership.

A servitude extends to all that is necessary for its exercise. [ 41 ] Dans cet appel, nous sommes saisis de dispositions contractuelles qui visent à restreindre le droit d’utiliser les fonds servants à certaines fins commerciales, soit une épicerie, un magasin d'alimentation, une pharmacie, un magasin de sport, une station d'essence, de la fabrication ou vente de beignes, un cinéma ou un restaurant. Il s’agit donc de stipulations de non-usages commerciaux. S’agit-il de servitudes au sens de l’

article 1177 C.c.Q. ? [ 42 ] Cet

article reconnaît qu’une servitude peut porter sur le non-usage d’un immeuble à certaines fins en faveur d’un autre immeuble. La technique du démembrement du droit de propriété que constitue la servitude ( art. 1119 C.c.Q. ) permet soit d’attribuer l’usage d’un immeuble, comme cela se produit dans le cas d’une servitude de passage, soit d’en stériliser un usage, comme dans le cas d’une servitude de non-construction ou, plus généralement, dans le cas de clauses restrictives de l’usage d’un immeuble [30] . Dans tous les cas, cette charge doit être en faveur d’un autre immeuble, comme le prévoit l’

article 1177 C.c.Q . [ 43 ] À cet égard, certaines restrictions à l’usage d’un immeuble sont depuis longtemps admises comme servitudes. C’est notamment le cas des servitudes d’architecture ou d’habitation, qui comprennent les servitudes de non-construction mentionnées à l’

article 1179 2 e al. C.c.Q. [31] , les servitudes limitant la hauteur des constructions, les servitudes prohibant les constructions autres que résidentielles [32] (telles que les servitudes dites de « construction bourgeoise » du droit civil français, établies dans le cadre d’un lotissement [33] ), ou encore celles prohibant l’usage pour une fin autre qu’un parc [34] . [ 44 ] Cela étant, pour constituer une restriction d’usage en servitude, la restriction visée doit relever du droit des biens pour donner lieu à une action réelle au profit du propriétaire du fonds dominant.

Par exemple, une restriction à la hauteur des immeubles régit le bien lui-même et peut donc constituer une servitude. [ 45 ] Il en est autrement d’une restriction de la nature d’une clause de non-concurrence commerciale, laquelle constitue une obligation personnelle entre les parties contractantes relevant du droit des obligations et non un droit réel relevant du droit des biens.

Comme l’expliquent Planiol et Ripert [35] : Il arrive assez fréquemment que le vendeur d’un immeuble, exploitant lui-même un commerce ou une industrie sur un fonds voisin, insère dans l’acte de vente une clause interdisant à l’acquéreur d’établir un commerce ou une industrie similaire sur l’immeuble vendu.

La jurisprudence se refuse à voir dans cette charge une servitude, parce que le véritable bénéficiaire est le titulaire de l’établissement commercial ou industriel et qu’il n’y a pas de rapport de nature entre son objet et l’usage ou l’utilité du fonds lui-même. [ 46 ] Ainsi, bien que les tribunaux du Québec aient, par le passé, reconnu à l’occasion des servitudes de non-concurrence, la validité de celles-ci fut fortement remise en question par la doctrine, notamment à la suite du jugement de la Cour supérieure dans Zigayer c. Ruby Foo’s (Montreal) Ltd. [36] , prononcé en 1976.

Dans cette affaire, le tribunal a reconnu la validité d’une servitude interdisant la vente au public de nourriture sur un fonds vendu par un restaurateur et adjacent à son propre commerce de restauration. Les auteurs ont

tour à tour fortement critiqué cette conclusion au motif principal qu’une obligation de non-concurrence ne relève pas du droit des biens, mais plutôt d’une obligation personnelle entre les parties, le tribunal dans l’affaire Ruby Foo’s ayant confondu les concepts de servitude – un droit réel – et celui d’un engagement contractuel – un droit personnel [37] . [ 47 ] Sauf de rares exceptions, les tribunaux québécois ont depuis été généralement réfractaires à reconnaître une servitude de non- concurrence, étant plutôt d’avis que ce type d’engagement relève d’une obligation personnelle plutôt que d’un droit réel [38] . [ 48 ] Il faut noter que la validité juridique d’une stipulation de non-concurrence, fréquente dans le milieu des affaires, est sujette à certaines conditions qui sont intrinsèquement incompatibles avec le concept de servitude.

Notamment, la stipulation de non-concurrence doit être raisonnable dans sa durée, ce qui implique qu’elle doit expirer après un certain temps [39] , alors qu’une servitude, en principe du moins, peut perdurer et doit avoir vocation à être perpétuelle, même s’il arrive que sa portée soit contractuellement limitée dans le temps [40] . Il y a là une incompatibilité fondamentale. [ 49 ] La nature intrinsèquement personnelle de l’obligation de non-concurrence fut d’ailleurs confirmée par la Cour dans l’arrêt Épiciers Unis Métro-Richelieu inc. c. The Standard Life Assurance Co. [41] (« Métro-Richelieu ») de 2001.

La Cour devait décider si une clause interdisant l’établissement d’un second commerce d’alimentation au sein d’un centre commercial constituait une servitude dite « réelle » ou, autrement, une servitude dite « personnelle ».

Le juge Rochette, s’appuyant sur une jurisprudence et une doctrine abondante, y conclut qu’il ne peut s’agir que d’une obligation personnelle, puisqu’une stipulation de la nature d’un engagement de non- concurrence ne peut jamais constituer un droit réel : [74] Somme toute, l’avantage consenti à Métro par Centre commercial vise essentiellement à protéger l’activité commerciale de la locataire de 310 et à empêcher qu’un de ses concurrents s’installe dans le centre d’achats.

Elle ne confère ni à 310 ni à l'appelante un droit de la nature d’un droit réel dans la propriété de Centre commercial, en dépit des termes de l'acte juridique contesté. Elle accorde à Métro un avantage qui n’est ni une servitude réelle, ni une servitude personnelle, mais une simple obligation personnelle de la nature d'une stipulation de non-concurrence . Cet avantage n'est pas opposable à l'ayant droit de Centre commercial. [75] Ces dernières années, nos tribunaux ont refusé de voir dans la stipulation de non-concurrence une servitude réelle.

Ils ont plutôt décelé, à l’étude de telles clauses, une obligation personnelle aux cocontractants, vu l’absence de rapport entre l’objet de la charge et l’utilité du fonds lui-même 26 . Pierre-Claude Lafond écarte ainsi une tendance jurisprudentielle plus ancienne qui était à l'effet contraire 27 : Une certaine jurisprudence a par ailleurs reconnu comme servitudes réelles des stipulations de non-concurrence établies dans un contrat de vente, telle l’interdiction d’utiliser un immeuble à certaines fins commerciales ou d’exploiter un terrain de stationnement sur le fonds vendu.

En tout respect, nous croyons que la Cour supérieure a confondu dans ces cas la notion de servitude réelle avec l’obligation personnelle relative à un immeuble. Toute obligation passive n’emporte pas nécessairement la création d’une servitude réelle . Soucieux de protéger le bénéficiaire de la clause de non-concurrence, le tribunal s’est à plusieurs reprises senti obligé de reconnaître la qualification de servitude à cette clause afin de lui conférer les caractères d’un droit réel.

Or, la qualification de servitude réelle rattachée à une telle stipulation ne procure pas au propriétaire du fonds prétendument dominant une protection accrue.

En cas de non-respect, son seul recours consiste à exiger l’exécution personnelle de la créance qu’il détient contre le propriétaire voisin, car c’est d’une obligation strictement personnelle dont il s’agit. Aucun droit réel de jouissance n’est accordé sur le fonds servant . On conçoit difficilement l’avantage que peut recevoir un fonds d’une semblable convention.

Elle sert davantage l’intérêt de ses occupants ou de l’entreprise que le fonds lui-même . [Je souligne] [Références omises] [76] Samuel Chait concluait lui aussi, en 1962, qu'une clause restrictive d'usage ne peut être qualifiée de servitude 28 : The prohibition to carry on a certain type of business does not really benefit the dominant land. It benefits the person who occupies and carries on a certain type of activity on the dominant land. Should the owner of the dominant land cease to carry on this particular type of business, or change the nature of his business, the benefit ceases.

Should the owner transfer his business to a location other than the dominant land, the benefit again would cease. The fundamental element of benefit to the dominant land is surely not present in such a provision. It is purely an attempt to secure a personal advantage by way of precluding or minimizing competition in business. [77] Madeleine Cantin Cumyn ajoute qu’une telle clause ne peut davantage constituer une servitude personnelle 29 : La clause de non-concurrence n’est jamais susceptible de constituer une servitude personnelle . Le bénéficiaire de la stipulation peut s’en prévaloir comme droit de créance.

Il ne peut prétendre l’exercer à

titre de droit réel contre l’ayant cause de la personne obligée dont il aurait acquis l’immeuble à l’occasion duquel la stipulation a été faite. La clause de non-concurrence ne donne à

titre principal aucun droit direct de jouissance de la chose, sur lequel pourrait se greffer une obligation réelle de ne pas faire concurrence . [Je souligne] [78] Je partage son avis et tout comme la juge d’instance j'arrive à la conclusion qu’en dépit des apparences l’acte convenu entre Centre commercial et 310 n’a pas les attributs d’un droit réel et n’est pas opposable à un tiers acquéreur. __________ 27 Pierre-Claude Lafond, précité note 16, 840 et 841.

Voir au même effet : Robert Décary, De la validité d’une servitude de non-usage à des fins commerciales dans une zone commerciale , 80 R. du N., no 3, octobre 1977 ; Madeleine Cantin Cumyn, précité note 3 [ De l’existence et du régime juridique des droits réels de jouissance innommés : essai sur l’énumération limitative des droits réels , 46 R. du B ., janvier-février 1986], 3.

28 Samuel Chait, Contractual Land Use Control , 1962, Meredith Memorial Lectures, 52,58. 29 Précité note 3 [Madeleine Cantin Cumyn, De l’existence et du régime juridique des droits réels de jouissance innommés : essai sur l’énumération limitative des droits réels , 46 R. du B.], 36. [Italiques et caractères gras ajoutés; soulignement dans l’original] [ 50 ] Le juge Rochette reprend ce raisonnement quelques années plus tard dans 151692 Canada inc. c.

Centre de loisirs de Pierrefonds enr. [42] , où la servitude en question portait sur un droit réciproque de passage et de stationnement de véhicules automobiles sur deux immeubles adjacents l’un à l’autre. Bien que la servitude ait été conférée dans le cadre d’une utilisation commerciale des immeubles en cause, puisqu’il s’agissait d’un droit de passage et d’utilisation réciproque d’immeubles à une fin précise (le stationnement), le caractère de droit réel duquel relève la servitude était clairement établi.

Comme le note le juge Rochette, « [i]l y a donc ici un droit réel de jouissance de la chose d’autrui et non un simple droit d’exiger d’un propriétaire qu’il fournisse la prestation à laquelle il s’est engagé, c’est-à-dire un pur rapport de créancier et de débiteur qui atteint la personne sans toucher la chose », comme c’était le cas dans Métro-Richelieu [43] . [ 51 ] Ainsi, pour qu’une restriction de non-usage puisse être constituée en servitude au sens du Code civil du Québec , elle doit porter sur l’immeuble servant en s’inscrivant dans un aménagement matériel des lieux, tel, par exemple, une restriction à la hauteur des bâtiments qui y sont érigés, la prohibition d’y construire certains types d’immeubles ou encore, l’aménagement des lieux en un parc ou un stationnement.

Ainsi, une simple restriction d’usage interdisant certaines activités commerciales ne peut donc être constituée en servitude puisqu’elle ne porte pas sur l’immeuble lui-même ni sur l’aménagement matériel des lieux. [ 52 ] Ce raisonnement s’applique tout autant à ce que l’on désigne les servitudes « personnelles ». Je m’explique. [ 53 ] Les droits réels [44] que sont l’usufruit [45] , l’usage [46] et l’emphytéose [47] ne constituent pas des servitudes au sens du Code civil du Québec vu qu’ils sont consentis en faveur d’une personne plutôt que d’un fonds dominant.

Il en est de même du droit réel accessoire que constitue l’hypothèque [48] . Si certains auteurs soutiennent qu’aucun autre droit réel innommé par la loi ne puisse être constitué en servitude dite « personnelle », la jurisprudence et la plupart des auteurs reconnaissaient que cela est possible [49] , quoique les fondements théoriques de cette thèse soient nébuleux [50] . Les fondements de ces droits dits de « servitudes personnelles » et la façon dont ils se distinguent de l’usage et de l’usufruit mériteraient d’ailleurs d’être précisés, mais le contexte du présent appel ne s’y prête pas.

L’expression « servitude personnelle », souvent employée en pratique, porte d’ailleurs à confusion avec la servitude proprement dite du Code civil du Québec (elle-même fréquemment désignée « servitude réelle ») et certains auteurs proposent de l’éviter au profit de l’expression « droit réel innommé » ou encore de « droit réel de jouissance » [51] . [ 54 ] Quoi qu’il en soit, la servitude personnelle (ou droit réel de jouissance) confère un droit réel sur un immeuble, mais en faveur d’une personne plutôt que d’un autre immeuble.

Or, pour qu’il s’agisse d’un droit réel , il faut impérativement que le droit en question porte sur l’immeuble lui-même et crée un lien de droit entre la personne et l’immeuble, ce qui exclut la clause de non-concurrence commerciale pour les motifs énoncés par le juge Rochette au paragraphe [77] de Métro-Richelieu , reproduit ci-avant, reprenant les propos de l’auteur Cantin Cumyn à cet égard. Cette thèse fut d’ailleurs reprise par le juge Kasirer dans l’arrêt Haddad c. Groupe Jean Coutu (PJQ) inc. [52] de 2010 et par la juge Thibault dans l’arrêt Anglo Pacific Group PLC c.

Ernst & Young [53] de 2013. [ 55 ] Ainsi, tel que la Cour l’énonce dans l’arrêt Granby (Ville de) c. Poulin (Succession de) [54] , il n’y a pas lieu de remettre en question le bien-fondé de la conclusion de la Cour dans Métro-Richelieu voulant qu’une stipulation de non-concurrence ne puisse constituer un droit réel, qu’il s’agisse d’une servitude proprement dite (la servitude dite « réelle ») ou d’un droit réel innommé (la servitude dite « personnelle »).

En effet, une stipulation de non-concurrence ne se rattache pas à un immeuble, mais plutôt à la personne qui l’occupe et qui s’adonne à un certain type d’activité commerciale [55] . [ 56 ] Il en résulte que, par sa nature même, l’obligation de non-concurrence commerciale est en faveur de l’exploitant d’un commerce agissant en cette qualité et non pas d’un fonds immobilier; elle ne peut donc constituer un droit réel [56] . [ 57 ] Les restrictions d’usages commerciaux en cause ici, sont-elles intrinsèquement liées à la situation des fonds dominants et servants de façon à les qualifier de droits réels et de servitudes au sens du Code civil du Québec , comme le soutiennent les sociétés intimées, ou sont-elles plutôt des obligations personnelles de la nature de stipulations de non-concurrence, comme le soutient la société appelante? [ 58 ] Les stipulations de non-usage prévues dans les contrats de 1998 et de 2000 précisent assez clairement qu’elles visent à empêcher l’utilisation des immeubles servants à des fins qui pourraient concurrencer directement les activités menées au sein du centre commercial et des terrains adjacents exploités par les sociétés intimées.

L’interrogatoire après défense du représentant des sociétés intimées laisse d’ailleurs entendre que l’objectif poursuivi est d’empêcher la concurrence avec les activités du centre commercial [57] : Q. Très bien. Mais ce que je dois comprendre c’est que quand vous avez établi votre mix commercial, est-ce que c’est sur la base des locations qui étaient déjà faites à votre centre d’achats Les Galeries du Cap pour respecter évidemment le fait que vous aviez déjà loué à certains types d’entreprises? R.

Ça pouvait être ça ou ça pouvait être une vision qu’un jour, on va louer à ce type d’entreprise . [ 59 ] Monsieur Zakuta précise à l’audience que ces stipulations visent essentiellement à établir une servitude qu’il qualifie de « commerciale » [58] , ce qui est très révélateur. Bien que monsieur Zakuta ajoute que les stipulations ont pour objet de protéger la diversité commerciale du centre commercial et des terrains adjacents, il s’agit bel et bien de stipulations restrictives qui visent à protéger les activités commerciales menées sur les immeubles appartenant aux sociétés intimées.

Ces stipulations restrictives ont donc peu ou pas à voir avec les situations intrinsèques respectives des fonds dominants et servants ou les caractéristiques particulières des immeubles en cause ou encore l’aménagement physique des lieux. Il s’agit plutôt d’obligations de nature commerciale qui sont liées aux activités des commerces du centre commercial plutôt qu’aux caractéristiques fondamentales des immeubles visés.

[ 60 ] Le maintien de la diversité commerciale d’un centre commercial fait d’ailleurs souvent

partie des réflexions commerciales de son propriétaire qui souhaite y assurer une offre étendue à la clientèle et ainsi favoriser la prospérité des commerces qui y logent. Cette diversité est souvent prévue dans les baux commerciaux consentis au sein d’un centre commercial [59] . Cela étant, il s’agit là de mesures qui portent sur les aspects commerciaux des activités du centre commercial. Ces mesures commerciales ont peu ou rien à voir avec les caractéristiques inhérentes d’un immeuble ou l’aménagement physique des lieux.

Comme le concluait la juge Deschamps lorsqu’elle siégeait à la Cour, « il s’agit de droits personnels » et le moyen d’opposer ces droits aux tiers est de recourir à la responsabilité délictuelle extracontractuelle [60] . [ 61 ] En effet, la preuve révèle que la diversité commerciale que tentent de garantir les stipulations en cause dans l’affaire dont nous sommes saisis est non pas celle d’une caractéristique intrinsèque des fonds dominants, mais plutôt celle qu’envisagent les sociétés intimées en fonction des activités commerciales alors menées sur ces fonds.

Monsieur Zakuta précise que les restrictions commerciales énumérées dans les contrats de vente de 1998 et de 2000 sont justifiées en raison du fait que le centre commercial, au moment où les stipulations ont été établies, pouvait déjà compter sur des commerces du type de ceux dont elles prohibent l’exploitation [61] : Me ÉRIC HARDY : Allons à la page 17, Monsieur le juge. 10.2. Prenons les items un après l'autre. On voit qu'est-ce qui est prohibé, Monsieur le Juge. Q. Commencez par épicerie, magasin d'alimentation, etc.

Ce que j'aimerais que vous faisiez, Monsieur Zakuta, justifiez la présence de chacun de ces sites de commerces-là dans la clause de servitude. Expliquez pourquoi, en commençant par le premier, pourquoi, ce qui est interdit, c'était l'épicerie et ce qui suit. R. Mais encore là c'est d'avoir une bonne [sic] mix . Je veux pas le [sic] répétition de la même... de le même usage. Donc, il fallait voir la discipline de mix commercial. Et c'était ça, notre objectif, ici, très clairement. Q. OK. Par exemple, qui était votre... lorsque vous avez vendu aux sœurs Croteau, qui opérait une épicerie? R. Maxi. Q. OK.

Deuxième item, magasin d'alimentation. R. Mais c'est ça, c'est ça, on dit épicerie ou magasin d'alimentation. LA COUR : C'est même chose. Me ÉRIC HARDY : OK. C'est la même chose. LA COUR : C'est Maxi aussi, je présume, là. R. C'est même chose. Oui. Pharmacie Jean Coutu est dans le même centre. Me ÉRIC HARDY : Q. Magasin de sports? R. Plante Sports est chez nous. Shell est chez nous. Tim Hortons est chez nous. Le Cinéma est là.

Puis on a plusieurs différentes [sic] restaurants. [ 62 ] À la lecture de ces extraits de la preuve, on voit bien que les restrictions qu’on soutient constituer en droits réels ne permettent pas de garantir « la » diversité commerciale du centre commercial, mais plutôt « une » diversité commerciale fondée sur un équilibre que désirent établir les sociétés intimées afin de concrétiser leur vision commerciale, et ce, en fonction des commerces qui étaient à ce moment exploités au sein du centre commercial et des terrains adjacents qui leur appartenaient, le tout établi aussi en fonction des activités commerciales exercées à ce moment au sein d’autres centres commerciaux de Trois-Rivières. [ 63 ] Rien, dans la preuve, ne permet cependant de penser que l’aménagement des fonds dominants fait en sorte que ces types de commerces seront toujours exploités au sein du centre commercial, de sorte qu’un propriétaire subséquent verrait en ces interdictions la même utilité qu’en tirent les sociétés intimées. [ 64 ] On ne peut ainsi soutenir qu’il est de l’essence des fonds dominants qu’il y soit exploité un magasin d’alimentation, de sport, un cinéma, un restaurant ou un commerce vendant des beignes.

En effet, de nouveaux locataires pourraient exploiter d’autres types de commerces, ce qui aurait pour effet de rendre ces interdictions inutiles, sinon nuisibles, à la diversité commerciale qu’on dit rechercher.

On peut encore concevoir que, par des changements de locataires ou par des changements quant aux activités des autres centres commerciaux concurrents de la région de Trois-Rivières, il devienne plus avantageux pour l’exploitation du centre commercial en cause que l’un ou l’autre des types de commerces prohibés soit plutôt exploité sur le fonds servant. [ 65 ] En outre, il paraît tout à fait concevable qu’un acquéreur éventuel du centre commercial, afin de s’assurer de tirer profit de son investissement, tente un jour d’en faire un développement commercial spécialisé dans un type de services précis, par exemple l’alimentation ou la restauration, ou favorise un autre type de diversité commerciale.

Dans de telles circonstances, les stipulations de

non-usage en cause lui seraient nuisibles plutôt qu’utiles. [ 66 ] En somme, les stipulations de non-usage énoncées dans les contrats de 1998 et de 2000 visent essentiellement à empêcher des activités concurrentielles à celles menées au sein du centre commercial à un moment précis dans le temps [62] .

Que ces stipulations soient justifiées en fonction d’un objectif de « pure » non-concurrence ou plutôt en fonction d’une non-concurrence fondée sur une diversité commerciale n’en change pas la nature fondamentale : il s’agit de stipulations qui relèvent dans leur essence d’une obligation commerciale de nature personnelle plutôt que d’un droit réel. Comme la Cour en a décidé dans Métro-Richelieu , de telles stipulations ne peuvent constituer ni des servitudes au sens de l’

article 1171 C.c.Q. (des servitudes dites « réelles ») ni des droits réels innommés (des servitudes dites « personnelles ») puisqu’elles ne se rattachent pas intrinsèquement à un immeuble, mais se rattachent plutôt à une activité commerciale. [ 67 ] En l’occurrence, les clauses litigieuses des contrats de 1998 et de 2000 ne peuvent être qualifiées de droits réels. Cela étant, il convient maintenant de décider si ces obligations personnelles ont été assumées par la société appelante lorsque celle-ci a acquis l’immeuble de la société Croteau.

Deuxième question : la société appelante a-t-elle néanmoins pris en charge personnellement des obligations de non-usage à la suite de l’acquisition des immeubles en 2012? [ 68 ] Les sociétés intimées soutiennent, à

titre subsidiaire, que si les stipulations de non-usage dans les contrats de 1998 et de 2000 ne sont pas des droits réels, la société appelante les aurait néanmoins pris à sa charge lors de la conclusion de la vente de 2012 entre cette dernière et la société Croteau. Elles invoquent deux principaux moyens à cette fin, soit les termes du contrat de vente de 2012 et les circonstances dans lesquelles ce contrat fut conclu. Examinons ces moyens tour à tour. [ 69 ] L’acte notarié de 2012 ne contient aucune stipulation par laquelle l’acquéreur s’engage à

titre personnel à respecter des restrictions d’usage quant à l’immeuble acquis. Tout au plus, l’acte décrit l’immeuble comme étant sujet aux servitudes énoncées dans les actes notariés antérieurs de 1998 et de 2000, dont les servitudes de restriction d'usage dûment publiées [63] .

Or, selon la décision de la Cour dans l’arrêt Provigo Distribution inc. c. 9173-1588 Québec inc . [64] prononcé en 2012 (« Provigo »), la simple énonciation à un acte de vente de l’existence de servitudes publiées est insuffisante en soi pour conclure que l’acquéreur les prend à sa charge comme obligations personnelles. [ 70 ] Dans cette dernière affaire, la société Bombardier, propriétaire d’un vaste terrain, en avait vendu une

partie à Provigo Distribution inc. afin d’y ériger un marché d’alimentation. En 1997, Provigo et Bombardier conviennent d’une servitude perpétuelle de non-usage du terrain restant à Bombardier afin qu’il ne puisse servir à « l’exploitation de toute entreprise qui fait le commerce, la mise en marché ou la vente de produits d’épicerie ou de produits alimentaires quels qu’ils soient » [65] . En 2006, Bombardier vend une parcelle de ce terrain à un tiers, 9173-1588 Québec inc. (« 9173 »), qui le loue aussitôt à un compétiteur de Provigo qui a pour projet d’y construire un marché d’alimentation.

Provigo en exige alors la démolition, se fondant sur la servitude de non-usage convenue avec Bombardier. [ 71 ] Vu l’arrêt Métro-Richelieu prononcé par la Cour en 2001, les parties au litige conviennent que la stipulation de non-usage ne peut constituer un droit réel, mais qu’il s’agit plutôt d’une obligation personnelle de Bombardier.

La question qui se posait alors était donc de savoir si 9173 avait assumé personnellement cette obligation lors de son acquisition du terrain en 2006 vu, notamment, la mention suivante dans l’acte de vente intervenu entre celle-ci et Bombardier [66] : SUJET à une servitude en faveur de Provigo Distributions inc. en vertu d’un acte publié au bureau de la publicité des droits de la circonscription foncière de Montréal sous le numéro… [l’acte de servitude non alimentaire]. [ 72 ] Cette mention dans l’acte de vente permet de conclure que Bombardier a dénoncé à 9173 son obligation personnelle de respecter la restriction d’usage et que cette dernière en était dûment informée.

Par contre, la Cour énonce que cette simple mention est insuffisante en soi pour permettre de conclure que 9173 a aussi assumé elle-même cette obligation personnelle [67] .

Comme le juge Chaput, siégeant en première instance dans Provigo , le précise [68] : [58] La seule référence à l’acte de servitude non-alimentaire dans la désignation de l’immeuble dans l’acte d’acquisition de 9173 ne suffit pas à elle seule à lier 9173 à la restriction d’activité qui n’est qu’une obligation personnelle et non pas une servitude réelle. […] [68] Dans le présent dossier, la référence à l’acte de servitude n’est autre que le constat de sa publication, non la prise en charge de l’obligation restrictive. [ 73 ] De même, la Cour a confirmé à de nombreuses reprises qu’à défaut d’une indication claire et non équivoque du contraire, la simple mention d’une servitude dans un acte de vente ou dans un certificat de localisation n’équivaut pas à une reconnaissance de la validité de celle-ci, permettant, notamment, de conclure à une renonciation à la prescription extinctive [69] .

Tel que le précise l’auteure Goodman, « [l]’

article 2941 C.c.Q. ne s’applique pas aux simples obligations personnelles dont la loi ne permet pas la publication, et le fait que ces obligations se trouvent dans un acte publié ne les rend pas automatiquement opposables aux tiers » [70] . [ 74 ] Appliquant ces enseignements à l’affaire dont nous sommes saisis, l’énonciation de servitudes de non-usage dans la description de l’immeuble de l’acte de vente notarié de 2012 est insuffisante pour conclure que la société appelante s’engage alors, de façon claire et non équivoque, à prendre à sa charge ces stipulations de non-usage comme obligations personnelles. [ 75 ] Qu’en est-il maintenant des circonstances entourant la conclusion du contrat de vente de 2012?

Les sociétés intimées soutiennent en effet que la société appelante, par son comportement lors de la négociation du contrat, a reconnu que les stipulations de non-usage lui étaient opposables. Elles invoquent, principalement à cette fin, les discussions entourant la réduction du prix de vente de 3 750 000 $ à 3 000 000 $.

[ 76 ] Or, cette prétention se heurte au témoignage du représentant de la société appelante, M. Philippe Duguay, indiquant qu’il n’a jamais voulu prendre à la charge de la société appelante les stipulations de non-usage en cause, bien qu’il en ait été informé. Son objectif était plutôt de contester judiciairement ces stipulations comme il l’avait déjà fait par le passé lors de l’acquisition d’un autre immeuble qui était l’objet de stipulations similaires [71] : Q. O.K.

Sans entrer dans quelle qu’opinion juridique que ce soit parce qu’il y a l’objection de Maître Lambert, ma question est la suivante : lorsque vous avez signé cet acte de vente-là, quelle était votre compréhension sur la validité de cette servitude d’usage-là? Qu’est-ce que vous ... quelle était votre compréhension quand vous avez signé ça? R. Ma compréhension était qu’elle était ... elle avait été faite entre le vendeur qui m’a vendu et Les Galeries du Cap et que, par expérience, ces servitudes-là aujourd’hui sont pas nécessairement transférables à l’acheteur.

Donc, pour l’avoir fait sur d’autres dossiers, étant donné que j’avais loué à l’Aubainerie, je me suis dit : ‘’Je vais libérer cet immeuble-là de cette servitude-là dans le futur pour pas être lié si jamais l’immeuble se trouvait à être loué avec des restrictions’’. Donc j’ai ... c’est pour ça que je fais cette procédure. C’est pas parce que la bâtisse est vide c’est parce que si jamais dans ... plus tard la bâtisse se vide, bien je veux être capable de louer sans restrictions à qui je veux.

Et puis, j’ai dit tout simplement que j’allais prendre des procédures pour faire lever cette servitude-là que j’ai jamais reconnue. Q. O.K. Et vous dites, ‘’on sait aujourd’hui‘’, vous avez utilisé cette expression-là ‘’ on sait aujourd’hui qu’elles ne sont pas nécessairement transférables’’. Simplement je voudrais situer dans le temps cette déclaration-là que vous avez faite.

Vous dites ‘’on sait aujourd’hui’’, est-ce que c’est quelque chose que vous saviez lorsque vous avez signé la transaction dans le dossier qui nous concerne, le trente (30) mars deux mille douze (2012) ou c’est quelque chose que vous avez appris par la suite? R. Bien, moi c’est parce que j’ai déjà fait d’autres démarches comme on fait là. Q. Avant ... (interrompu). R. Sur d’autres immeubles, sur un autre immeuble et puis que j’ai réussi à faire enlever la servitude.

Donc, je me suis dit que ça s’est appliqué là, ça s’applique sur celui-là aussi. [ 77 ] Le dossier révèle d’ailleurs qu’avant l’acquisition de l’immeuble de la société Croteau en 2012, des procédures judiciaires similaires à l’égard d’au moins un autre immeuble avaient déjà été entreprises à l’instigation de M.

Duguay [72] . [ 78 ] De plus, bien que les témoins aux discussions aient confirmé que les stipulations de non-usage ont certes joué un rôle dans la renégociation du prix de vente, on ne peut raisonnablement inférer de ce fait que la société appelante s’est ainsi engagée à prendre en charge personnellement les obligations énoncées à ces stipulations.

Tout au plus, peut-on conclure qu’il s’agissait là d’un argument futé de négociation afin de réduire le prix de vente, sans plus. [ 79 ] En l’absence d’un engagement clair et non équivoque en ce sens au contrat de vente de 2012 ou dans un document accessoire à ce contrat, on ne peut conclure, à la lumière de la preuve au dossier, que la société appelante s’est engagée personnellement à prendre à sa charge les stipulations de non-usage.

En effet, si un droit réel valablement constitué s’impose aux tiers avec ses composantes essentielles du moment qu’il est publié, sauf exception, les éléments constitutifs d’une obligation personnelle ne s’imposent pas au tiers qui n’exprime pas clairement l’intention de s’y lier personnellement [73] . [ 80 ] Bref, ici, le texte du contrat ne révèle pas que la société appelante a voulu prendre en charge personnellement les stipulations de non-usage prévues dans les actes notariés de 1998 et de 2000 et la preuve concernant les négociations précontractuelles ne démontre pas de manière prépondérante qu’il faudrait néanmoins interpréter le contrat intervenu en 2012 entre la société Croteau et la société appelante comme imposant à cette dernière de telles restrictions comme des obligations auxquelles elle serait personnellement tenue.

CONCLUSION [ 81 ] En conclusion, je ferais droit à l’appel de la société appelante. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A.