2012 QCCA 2024, 2012 QCCA 2024

Allard c. Myhill 2012 QCCA 2024 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-015464-050 ; 500-09-015465-057; 500-09-015466-055; 500-09-015467-053;500-09-015468-051 (500-22-070003-028; 500-22-070004-026; 500-22-070024-024; 500-22-085718-032; 500-02-126869-044) DATE : 14 novembre 2012 CORAM : LES HONORABLES PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. ALLAN R. HILTON, J.C.A. JACQUES A. LÉGER, J.C.A. N o : 500-09-015464-050 (500-22-070003-028) PRISCILLE ALLARD ET AL. APPELANTS - Demandeurs c. ROBERT MYHILL MICHAEL COCHRANE JAY LILGE RICHARD K.

WATSON INTIMÉS – Défendeurs ______________________________________________________________________ N o : 500-09-015465-057 (500-22-070004-026) HÉLÈNE ALLARD ET AL. APPELANTS - Demandeurs c. ROBERT MYHILL MICHAEL COCHRANE JAY LILGE RICHARD K. WATSON INTIMÉS - Défendeurs ______________________________________________________________________ N o : 500-09-015466-055 (500-22-070024-024) DIANE AUBIE ET AL. APPELANTS - Demandeurs c.

ROBERT MYHILL MICHAEL COCHRANE JAY LILGE RICHARD K. WATSON INTIMÉS - Défendeurs ______________________________________________________________________ N o : 500-09-015467-053 (500-02-126869-044) KENNETH JEWKES ET AL. APPELANTS - Demandeurs c. ROBERT MYHILL MICHAEL COCHRANE JAY LILGE RICHARD K. WATSON INTIMÉS - Défendeurs ______________________________________________________________________ N o : 500-09-015468-051 (500-22-085718-032) JEAN-PIERRE ABELLARD ET AL. APPELANTS - Demandeurs c. ROBERT MYHILL MICHAEL COCHRANE JAY LILGE RICHARD K.

WATSON INTIMÉS – Défendeurs ARRÊT [ 1 ] Les appelants se pourvoient contre un jugement rendu le 23 février 2005 par la Cour du Québec, chambre civile, district de Montréal (l’honorable Antonio De Michele) qui a rejeté la réclamation des appelants contre les intimés. [ 2 ] Pour motifs du juge Dalphond, auxquels souscrivent les juges Hilton et Léger; LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l'appel avec dépens contre les intimés Myhill, Cochrane et Lilge; [ 4 ] REJETTE l'appel avec dépens contre l'intimé Watson; [ 5 ] INFIRME les jugements de la Cour du Québec; et [ 6 ] ORDONNE le retour des dossiers 500-22-070003-028, 500-22-070004-026, 500-22-070024-024, 500-22-085718-032 et 500- 02-126869-044 en chambre civile de la Cour du Québec, pour la détermination des montants payables par les défendeurs Myhill, Cochrane et Lilge conformément au présent arrêt et le prononcé des condamnations appropriées.

PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. ALLAN R. HILTON, J.C.A. JACQUES A. LÉGER, J.C.A. Me Jean-Philippe Gervais JEAN-PHILIPPE GERVAIS AVOCAT Pour les appelants (Priscille Allard et al., Diane Aubie et al.) Me François Côté POUDRIER BRADET Pour les appelants (Hélène Allard et al., Jean-Pierre Abellard et al.) Me Marco Gaggino SCHNEIDER & GAGGINO Pour les appelants (Kenneth Jewkes et al.) Me Bernard Jolin Me Laurence Bich-Carrière HEENAN BLAIKIE Pour les intimés (Robert Myhill, Michael Cochrane, Jay Lilge, Richard K. Watson) Date d’audience : 10 septembre 2012 MOTIFS DU JUGE DALPHOND [ 7 ] Afin de protéger la rémunération des employés d’une société de droit fédéral, la

Loi canadienne sur les sociétés par actions ( LCSA ) énonce à son art. 119 que ses administrateurs sont solidairement responsables des dettes impayées liées aux services que les employés exécutent pendant la durée de leur mandat.

Qu’arrive-t-il quand une convention unanime des actionnaires adoptée en vertu de l’art. 145 LCSA a enlevé aux administrateurs tous leurs pouvoirs? [ 8 ] Pour les motifs qui suivent, je suis d’avis qu’une personne morale ne peut agir autrement que sous la direction d’au moins une personne physique et que, par voie de conséquence, en l’absence d’au moins un administrateur exerçant de jure la direction de la société, la personne qui la dirige en devient l'administrateur de facto et, à ce titre, doit assumer les responsabilités et obligations en matière de rémunération prévues à l’ art. 119 LCSA .

LE CONTEXTE [ 9 ] Dans les années 1990, le secteur canadien de l’aviation commerciale vit une période de grandes turbulences. Les deux transporteurs nationaux éprouvent de sérieuses difficultés financières et l’un d’entre eux, Canadian Airlines de Calgary, disparaîtra.

La présente affaire découle de la fin des opérations et de la faillite subséquente d’un transporteur régional affilié à Canadian Airlines, la société Inter-Canadien (1991) inc. (Inter), qui était basée à Dorval et opérait comme transporteur régional dans les provinces maritimes, au Québec et en Ontario. [ 10 ] Dès 1996, Canadian Airlines cherche à se départir d’Inter. Après diverses démarches, infructueuses, une entente de principe est finalement conclue avec trois personnes spécialisées dans l’achat et le redressement d’entreprises en difficultés : Robert Myhill, Michael Cochrane et Jay Lilge.

Les discussions avec Canadian Airlines donneront lieu à l’acquisition d’Inter le 17 septembre 1998 par la Société I.C.N. Delstar inc. (Delstar), une société ontarienne, elle-même filiale de Canadian Eastern Airlines Ltd. (Eastern), une autre société ontarienne. Les actionnaires en parts égales d’Eastern sont Myhill, Cochrane et Lilge.

Ces derniers sont assistés depuis plusieurs années par M e Richard Kay Watson, un avocat ontarien. [ 11 ] Opérant comme transporteur régional intégré à un réseau national, une entente détaillée et complexe intervient entre Canadian Airlines et Inter régissant l’utilisation d’aéronefs et d’un système commun de réservation, le transfert des sommes d’argent provenant de réservation, la planification des horaires de vol, etc. Le résultat de ces arrangements est ainsi décrit par le président et chef des opérations d’Inter Robert Myhill en novembre 1999 durant son témoignage devant un comité parlementaire :

When our passengers book on InterCanadien Airlines, they do not normally recognize that it's InterCanadien Airlines; they think it's part of Canadian Airlines. We fly with the colours of Canadian Airlines. Although we're completely independent, our ownership and management structure operates like a franchisee, if you will, of Canadian. We utilize the frequent flyer program.

Our reservation system, how our customers are booked on our flights, is all through the Canadian Airlines system, headquartered and operated through Dallas. [Je souligne.] En somme, une relation de franchiseur-franchisé s’établit entre Canadian Airlines et Inter dès septembre 1998. De plus, les opérations d’Inter, auparavant limitées à la province de Québec, sont étendues aux provinces maritimes et à l’Ontario. Du nouveau personnel est engagé et des aéronefs ajoutés. Le chiffre d’affaires d’Inter triple après l’acquisition.

Le juge de première instance erre manifestement et de façon déterminante en concluant que Canadian Airlines est demeurée en contrôle d’Inter. [ 12 ] En ce qui a trait à la direction d’Inter, il importe de souligner que, le 17 septembre 1998, Myhill, Cochrane et Lilge en sont désignés les administrateurs. Par la suite, l’actionnaire d’Inter, Delstar, signe en date apparente du 1er octobre 1998 [1] , une convention unanime des actionnaires, comme le permet l’art. 145 LSCA , afin d’enlever tous les pouvoirs aux administrateurs.

L’avocat Watson expliquera que cela fut fait afin d’écarter la responsabilité personnelle des administrateurs nouvellement élus, notamment, à l’égard des salaires impayés. Myhill, Cochrane et Lilge deviennent aussi les administrateurs de la société mère, Delstar, remplaçant l’administrateur unique et fondateur Watson. Quant à Eastern, son conseil d’administration se compose d’un seul administrateur, Myhill. [ 13 ] Dans les faits, la gestion des opérations quotidiennes d’Inter sera assumée par Myhill qui porte le

titre de président et chef des opérations. Quant à Cochrane, nommé président du conseil, il participe, quoique moins régulièrement, à des rencontres avec des employés ou autres personnes intéressées. Homme réservé, il semble parler peu en présence des cadres et employés d’Inter, mais il faut se rappeler qu’il est le seul des trois investisseurs qui connaît le monde de l’aviation. [ 14 ] Le 1 er mai 1999, Myhill et Lilge démissionnent comme administrateurs d’Inter.

Quant à Cochrane, celui-ci prétend avoir démissionné le 15 février 1999; cependant cela semble plutôt invraisemblable compte tenu du fait que même Myhill et Lilge croyaient qu'il avait lui aussi démissionné en date du 1 er mai 1999. Ces trois démissions ne sont d’ailleurs inscrites dans les registres appropriés des autorités gouvernementales qu’au mois de juin 1999. [ 15 ] Le 27 novembre 1999, à court de liquidités en raison de la déconfiture de Canadian Airlines, Inter met fin à ses opérations. Le 31 janvier 2000, Myhill, Lilge et Cochrane démissionnent comme administrateurs et dirigeants de la société Delstar.

Myhill démissionne également de ses postes d'administrateur et de dirigeant de la société Eastern. Au cours de la même période, un syndic intérimaire est désigné et un avis d’intention de faire une proposition est déposé. Cette proposition sera rejetée par les créanciers au printemps 2000, ce qui entraîne la faillite d’Inter le 27 mars 2000. [ 16 ] Les appelants étaient des employés d’Inter oeuvrant à

titre d’agents de bord, de machinistes ou de pilotes. Ils étaient respectivement membres du Syndicat canadien de la fonction publique, de l’Association internationale des machinistes et travailleurs de l’aérospatial et du Syndicat des Teamsters, Local 1999. [ 17 ] Cinq actions distinctes regroupant 583 demandeurs, sont déposées sous l’égide de ces trois syndicats [2] . Plusieurs millions de dollars y sont réclamés.

Elles feront l’objet d’une audition commune devant le juge De Michele de la Cour du Québec, chambre civile, qui durera 19 jours, traitant uniquement de leur recevabilité et de la responsabilité des administrateurs, la détermination du quantum revenant à chacun étant scindée pour une audition subséquente, s’il y a lieu. Par jugement rendu le 23 février 2005, elles sont rejetées d’où les cinq pourvois devant nous. LE JUGEMENT ATTAQUÉ [ 18 ] Le rejet des actions des appelants tient des deux conclusions suivantes du juge du procès.

La première qu’Inter n’était qu’une marionnette dans les mains de Canadian Airlines, incapable de prendre des décisions par elle-même. Par conséquent, les gestes posés par les intimés, en particulier Myhill, se résument à des actes de gestion et de direction pour le compte de Canadian Airlines, l’administrateur réel d’Inter.

La deuxième que les intimés n’ont agi que comme dirigeants ou officiers d’Inter, en particulier Myhill, mais non comme administrateurs puisqu’ils avaient démissionné bien avant la cession des opérations et qu'auparavant, ils étaient sans pouvoir en raison de la convention unanime de l’actionnaire Delstar. [ 19 ] Fort de ces conclusions, le juge considère qu’il est inutile de se prononcer sur les autres éléments de défense soumis par les intimés, notamment la prescription des recours et l’irrecevabilité de certains chefs de réclamation.

LES PRÉTENTIONS DES PARTIES [ 20 ] Les appelants plaident qu’il était illégal pour les administrateurs de démissionner en bloc au printemps 1999, d'avis qu’ils avaient une obligation fiduciaire de rester en poste. Ils prétendent aussi qu’il est illégal par une convention unanime d’actionnaires d’enlever tous les pouvoirs aux administrateurs ou, à tout le moins, de les décharger de leur responsabilité à l’égard des salaires impayés.

Finalement, ils font valoir que Myhill, Cochrane et Lilge ont été, en tout temps pertinent, les administrateurs de facto d’Inter et, à ce titre, indépendamment de leur statut juridique officiel, qu'ils doivent assumer la responsabilité prévue à l’ art. 119 LCSA .

[ 21 ] Quant à l’étendue de cette responsabilité, les appelants prétendent qu’elle s’applique non seulement aux salaires impayés, incluant les heures supplémentaires, au remboursement des frais encourus, aux vacances et congés accumulés, mais aussi aux préavis (environ 4 semaines) et indemnités de départ (40 semaines pour la majorité des employé

s) prévus aux différentes conventions collectives. [ 22 ] Les intimés rétorquent que les recours sont prescrits puisqu’ils n’ont pas été intentés au cours des deux années suivant leur démission au printemps 1999. Ils font aussi valoir qu’ils n’ont jamais été les administrateurs de facto d’Inter. Subsidiairement, ils reconnaissent que la responsabilité prévue à l’ art. 119 LCSA inclut les salaires, vacances, congés accumulés et non payés, mais non les préavis et indemnités de départ.

Il importe de souligner que si l’on exclut les préavis et indemnités de départ, la responsabilité des intimés serait d'au plus 800 000 $ et non d’environ dix millions de dollars. L’ANALYSE I. Le droit des administrateurs de démissionner [ 23 ] Il est vrai que les administrateurs ont diverses obligations à l'égard de la société et qu'ils doivent agir dans son meilleur intérêt.

Cependant, obliger les administrateurs d'une société éprouvant de graves difficultés financières à demeurer en fonction reviendrait à en faire des cautions de certaines obligations futures de la société, notamment envers le fisc et les employés, une proposition insoutenable juridiquement et économiquement. La règle est qu'un mandat d'administrateur prend fin avec sa démission ( art. 108(1) LCSA ) et je ne vois pas de raison d'y déroger. II.

La légalité de la convention unanime [ 24 ] La légalité d’une convention unanime d'actionnaires ayant pour objet de restreindre les pouvoirs des administrateurs est reconnue dès 1955 en Caroline du Nord ( Business Corporation Act , 1955 N.C. Sess. Laws ch. 1371, § 6), puis ailleurs aux Etats-Unis, dont au Delaware (Del. Code tit. 8, § 354 (1974)). Voir également : « Close Corporation – The Amendment of Shareholders Agreements in North Carolina – Blount v. Taft », (1979) 15 Wake Forest L.

Rev. 531 aux p. 534-37. [ 25 ] En présence d'une jurisprudence canadienne hésitante, le Rapport Dickerson de 1971 recommande l'adoption par le législateur fédéral d'une disposition reconnaissant la validité de ce genre d’ententes, encadrant leur forme et précisant leurs conséquences [3] :

11.14

(1) Un accord écrit conclu entre deux ou plusieurs actionnaires, peut prévoir que, dans l'exercice de leurs droits de vote, ils devront voter comme le prévoit l'entente.

(2) Est valide l'entente désignée dans la présente loi comme « convention unanime d'actionnaires », par ailleurs licite, conclue entre tous les actionnaires ou entre les actionnaires et une personne qui n'est pas un actionnaire, nonobstant le fait qu'elle peut restreindre en tout ou

partie la discrétion ou les pouvoirs des administrateurs dans la gestions des affaires et activité de la corporation .

(3) Toute convention unanime d'actionnaires est nulle à moins que son existence ne soit consignée bien en évidence sur chaque certificat d'action émis par la corporation.

(4) Un cessionnaire d'actions assujetties à une convention unanime d'actionnaires passée conformément aux dispositions du paragraphe (2) est réputée être

partie contractante.

(5) Si une convention unanime d'actionnaires limite la discrétion ou les pouvoirs des administrateurs, tant et aussi longtemps que ces restrictions existent, ceux-ci sont relevés de leurs devoirs et obligations et les actionnaires sont présumés assumer les devoirs et obligations imposés aux administrateurs par la présente loi et par le droit commun.

(6) Nonobstant toute disposition contraire des statuts, toute convention unanime d'actionnaires est réputée conférer à chaque actionnaire qui y est

partie le droit de préemption prévu à l'article 5.05, à moins que la convention elle-même limite ou exclut un tel droit. [Je souligne.] 11.14

(1) A written agreement between two or more shareholders may provide that in exercising voting rights the shares held by them shall be voted as therein provided.

(2) An otherwise lawful agreement among all the shareholders of a corporation, or among all the shareholders and a person who is not a shareholder, in this Act called a "unanimous shareholder agreement", is valid, notwithstanding that the agreement restricts in whole or in part the discretion or powers of the directors to manage the business and affairs of the corporation .

(3) A unanimous shareholder agreement is void unless its existence is noted conspicuously on every share certificate issued by the corporation.

(4) A transferee of shares subject to a unanimous shareholder agreement made pursuant to subsection (2) is deemed to be a party to the agreement.

(5) If a unanimous shareholder agreement restricts the discretion or powers of directors then, to the extent that and so long as such restrictions exist, the directors are relieved from their duties and liabilities and the shareholders are deemed to assume the duties and liabilities imposed upon directors by this Act and by law.

(6) Not withstanding any provision in the articles, a unanimous shareholder agreement is deemed to confer on every shareholder who is a party thereto the pre-emptive right referred to in

section 5.05 unless that right is expressly limited or excluded in the agreement. [ 26 ] En 1975, lors de l'adoption de

Loi sur les corporations commerciale [4] , le Parlement suit cette recommandation (voir l'art. 140 de cette loi). Au moment pertinent au litige, l' art. 146 LCSA , au même effet, est ainsi rédigé :

(1) Des actionnaires peuvent conclure entre eux une convention écrite régissant l'exercice de leur droit de vote. ( 2) Est valide, si elle est par ailleurs licite, la convention écrite conclue par tous les actionnaires d’une société soit entre eux, soit avec des tiers, qui restreint en tout ou en

partie les pouvoirs des administrateurs de gérer les affaires tant commerciales qu'internes de la société .

(3) Est réputée une convention unanime des actionnaires la déclaration écrite de l’unique et véritable propriétaire de la totalité des actions émises de la société, qui restreint, même partiellement, les pouvoirs de gestion des administrateurs dans les affaires tant internes que commerciales de la société.

(4) Sous réserve du paragraphe 49(8), le cessionnaire d'actions assujetties à une convention unanime des actionnaires est réputé être

partie à celle-ci.

(5) Les droits, pouvoirs et obligations, qu'une convention unanime d'actionnaires enlèvent aux administrateurs, sont assumés par tout actionnaire

partie à cette convention; les administrateurs sont déchargés des obligations et responsabilités corrélatives, notamment de la responsabilité visée à l'article 119, conformément à la convention. [Je souligne.] 146.

(1) A written agreement between two or more shareholders may provide that in exercising voting rights the shares held by them shall be voted as therein provided.

(2) An otherwise lawful written agreement among all the shareholders of a corporation, or among all the shareholders and a person who is not a shareholder, that restricts, in whole or in part, the powers of the directors to manage the business and affairs of the corporation is valid .

(3) Where a person who is the beneficial owner of all the issued shares of a corporation makes a written declaration that restricts in whole or in part the powers of the directors to manage the business and affairs of a corporation, the declaration is deemed to be a unanimous shareholder agreement.

(4) Subject to subsection 49(8), a transferee of shares subject to a unanimous shareholder agreement is deemed to be a party to the agreement.

(5) A shareholder who is a party to a unanimous shareholder agreement has all the rights, powers and duties of a director of the corporation to which the agreement relates to the extent that the agreement restricts the powers of the directors to manage the business and affairs of the corporation, and the directors are thereby relieved of their duties and liabilities, including any liabilities under

section 119, to the same extent . [ 27 ] La convention unanime peut donc restreindre en totalité les pouvoirs des administrateurs de gérer les affaires de la société. C'est exactement le but de la convention signée par l'actionnaire unique Delstar en 1998. Elle est donc légale. On peut certes se demander pourquoi une personne accepterait d'être « désignée » administrateur en pareil contexte? Cela tient peut-être du fait qu'une personne morale doit avoir un conseil d'administration ou à tout le moins un administrateur pour continuer d'exister ( art. 212(1)

a) iv) LCSA ), contrairement à ce que prévoit la nouvelle loi québécoise (

Loi sur les sociétés par actions , L.R.Q., c. S-31.1, art. 217 al. 3). [ 28 ] Selon les intimés, la conséquence de cette convention unanime d’actionnaires est que la responsabilité pour les salaires impayés sous l' art. 119 LCSA doit, conformément au paragr. 5 de l’ art. 146 LCSA , être assumée par Delstar, une personne morale insolvable. [ 29 ] Le Rapport Dickerson commente ainsi les conséquences d'une convention unanime quant à la responsabilité des administrateurs :

La définition du mot «administrateur» donnée à l'article 1.02 (1)(1) énonce implicitement qu'une personne qui n'a jamais été élue administrateur, mais qui agit comme tel, encourt la même responsabilité que celui-ci.

L'article 11.14 (5) ne fait qu'appliquer explicitement cette règle lorsqu'une convention d'actionnaires a été conclue et a pour but d'empêcher tout actionnaire qui y est

partie de l'invoquer en défense dans une action alléguant un manquement à ses devoirs d'administrateur.

Il empêche aussi les actionnaires qui, à l'unanimité, ont conclu avec un tiers un contrat portant sur toute l'administration d'invoquer ce contrat pour échapper à la responsabilité qu'ils pourraient encourir autrement en raison de tout manquement à leur obligation de surveillance . [5] [je souligne] [ 30 ] En somme, le paragr. 11.15 (5) du rapport, devenu le paragr. 146(5) LCSA , ne fait que codifier la règle voulant que la responsabilité doit incomber à ceux qui ont le contrôle ultime sur les destinées de la société opérante. III.

La responsabilité pour les salaires impayés [ 31 ] L' art. 119 LCSA édicte la responsabilité personnelle des administrateurs d'une société à l'égard des salaires et certains autres avantages dus aux employés : 119.

(1) Les administrateurs sont solidairement responsables, envers les employés de la société, des dettes liées aux services que ceux-ci exécutent pour le compte de cette dernière pendant qu'ils exercent leur mandat, et ce jusqu'à concurrence de six mois de salaire.

(2) La responsabilité des administrateurs n’est engagée en vertu du paragraphe (1) que dans l’un ou l’autre des cas suivants :

a) l’exécution n’a pu satisfaire au montant accordé par jugement, à la suite d’une action en recouvrement de la créance intentée contre la société dans les six mois de l’échéance;

b) l’existence de la créance est établie dans les six mois de la première des dates suivantes : celle du début des procédures de liquidation ou de dissolution de la société ou celle de sa dissolution;

c) l’existence de la créance est établie dans les six mois d’une cession de biens ou d’une ordonnance de mise sous séquestre frappant la société conformément à la Loi sur la faillite et l’insolvabilité .

(3) La responsabilité des administrateurs n’est engagée en vertu du présent

article que si l’action est intentée durant leur mandat ou dans les deux ans suivant la cessation de celui-ci. 119.

(1) Directors of a corporation are jointly and severally liable to employees of the corporation for all debts not exceeding six months wages payable to each such employee for services performed for the corporation while they are such directors respectively.

(2) A director is not liable under subsection (1) unless (

a) the corporation has been sued for the debt within six months after it has become due and execution has been returned unsatisfied in whole or in part; (

b) the corporation has commenced liquidation and dissolution proceedings or has been dissolved and a claim for the debt has been proved within six months after the earlier of the date of commencement of the liquidation and dissolution proceedings and the date of dissolution; or (

c) the corporation has made an assignment or a receiving order has been made against it under the Bankruptcy and Insolvency Act and a claim for the debt has been proved within six months after the date of the assignment or receiving order.

(3) A director is not liable under this

section unless he is sued for a debt referred to in subsection (1) while he is a director or within two years after he has ceased to be a director.

(4) Les administrateurs ne sont tenus que dessommes restant à recouvrer après l’exécutionvisée à l’alinéa (2)a).

(5) L’administrateur qui acquitte les dettes viséesau paragraphe (1), dont l’existence est établie aucours d’une procédure soit de liquidation et dedissolution, soit de faillite, est subrogé aux titresde préférence de l'employé et, le cas échéant, auxdroits constatés dans le jugement.

(6) L’administrateur qui acquitte une créance envertu du présent

article peut répéter les parts desadministrateurs qui étaient égalementresponsables.

(4) Where execution referred to in paragraph (2)(

a) has issued, the amount recoverable from adirector is the amount remaining unsatisfied afterexecution.

(5) Where a director pays a debt referred to insubsection (1) that is proved in liquidation anddissolution or bankruptcy proceedings, he isentitled to any preference that the employeewould have been entitled to, and where ajudgment has been obtained he is entitled to anassignment of the judgment.

(6) A director who has satisfied a claim underthis

section is entitled to contribution from theother directors who were liable for the claim. [32] La finalité de cette disposition et son origine sont décrites dans l'arrêt Barrette c. Crabtree (succession de), (CSC), [1993] 1 R.C.S. 1027.

Pour les fins des présentes, il suffit d'en retenir que le législateur fédéral, dans la poursuite d'une finalitésociale, a choisi de protéger les personnes les plus vulnérables et généralement les moins informées de la situation financière véritable dela société, en imposant aux administrateurs, dans la prise des décisions, l'obligation de s'assurer que les salaires et autres dettes liées auxservices rendus par les employés alors qu’ils sont en poste soient suffisamment provisionnés.

En d'autres mots, « à poser un actedéterminé » (Crabtree, p. 1044), d’être proactifs comme administrateurs. [33] La jurisprudence reconnaît que cette obligation personnelle incombe à ceux qui de fait exercent le contrôle décisionnel ultimesur le fonctionnement de la société, normalement les administrateurs élus, constituant le conseil d'administration ou, si telle n’est pas laréalité, la ou les personnes qui de fait exercent ce contrôle décisionnel, appelées les administrateurs de facto. [34] L'extension de la responsabilité à l'administrateur de facto est tout à fait conforme à la définition du terme « administrateur », enanglais, « director », prévue à l'art. 2 LCSA : 2.

(1) Les définitions qui suivent s'appliquent à laprésente loi. […] « administrateur » Indépendamment de son titrele titulaire de ce poste; « conseild'administration » s'entend notamment del'administrateur unique. […]. [Je souligne.] 2.

(1) In this Act, […] "director" means a person occupying the positionof director by whatever name called and"directors" and "board of directors" includes asingle director; […]. [35] Cette définition est fonctionnelle et reconnaît une réalité : une personne morale ne peut agir que par des êtres humains.Ultimement, il se trouve toujours une personne, en chair et en os, qui en assume le contrôle, ce que reconnaît désormais expressémentl'art. 109(4) LCSA en cas de démission ou révocation de tous les administrateurs[6]. [36] Pour les fins d'application de l'art. 119 LCSA, c'est à cette personne qu'incombe l'obligation de prendre les mesures appropriées

pour garantir le paiement des salaires et autres dettes dues aux employés pour les services rendus. [37] En présence d'une convention unanime d’actionnaires, comme en l'espèce, il serait absurde de conclure que la personnephysique en mesure d’être proactive quant aux salaires et autres dettes liées aux services, constituant l'administrateur de facto d’Inter, estnéanmoins libérée de la responsabilité personnelle en cas de défaut de mettre en place les mesures appropriées pour protéger lesemployés.

Une telle interprétation stériliserait la portée de l'art. 119 LCSA et doit être écartée : Rizzo & Rizzo Shoes Ltd. (Re), (CSC), [1998] 1 R.C.S. 27, paragr. 27. [38] Je fais ici miens les commentaires ci-après de Me Paul Martel, « L'incidence des conventions entre actionnaires sur lesrecours », dans Développements récents en droit commercial (1991), Cowansville, Yvon Blais, 1991 aux p. 32-34 : Il nous semble que les tribunaux devraient passer outre au simple formalisme, et toujours rechercher qui exerce réellement l'autorité surles activités de la compagnie.

La raison d'être de la responsabilité personnelle des administrateurs, c'est de faire cautionner les actes etomissions de la compagnie en défaut par les personnes physiques qui ont ordonné ces actes ou qui y ont participé, et de contourner à cettefin le « voile corporatif » derrière lequel ces personnes se réfugient. Si l'on s'aperçoit que par le mécanisme de la convention unanime desactionnaires, ce sont d'autres personnes que les administrateurs qui tirent en réalité les ficelles, il convient de sévir contre ces personnesplutôt que contre leurs prête-noms.

La convention unanime des actionnaires est destinée à permettre, à l'interne, une répartition différente des pouvoirs entre lesadministrateurs et les actionnaires.

Il ne faudrait pas que cette gymnastique soit préjudiciable aux tiers. [...] Nous croyons qu'un tribunal saisi d'une poursuite contre des administrateurs devrait systématiquement « soulever le voile corporatif »pour regarder derrière lorsqu'il découvre que par convention unanime des actionnaires (ou déclaration de l'actionnaire unique en tenantlieu) c'est une ou plusieurs compagnies qui ont assumé les pouvoirs et les responsabilités de ces administrateurs.

Si le tribunal s'aperçoit,par exemple, que la ou les compagnies en jeu n'ont pas de biens, qu'elles sont totalement ou presque contrôlées ou dirigées par lespersonnes physiques occupant le poste d'administrateurs (ou contrôlées par d'autres compagnies possédées par eux ou des personnesliées), qu'elles ont été constituées ou utilisées uniquement pour détenir les actions de la compagnie en défaut, sans autre activité, ou quela convention unanime a été signée peu de temps avant le défaut de la compagnie, bref si le tribunal décèle dans l'utilisation de la ou descompagnies actionnaires un stratagème, un « paravent » derrière lequel les administrateurs individus se dissimulent pour échapper à leursobligations statutaires, ils ne devraient pas hésiter à « lever le voile corporatif » et à retenir la responsabilité personnelle de ces individus.

Un bon critère à utiliser dans de telles circonstances serait : les individus occupant les postes d'administrateurs continuent-ils à diriger lesactivités de la compagnie par l'entremise de la ou des compagnies actionnaires?

Si oui, ces individus devraient être traités comme desadministrateurs de facto et encourir la responsabilité personnelle stipulée dans la Loi; nonobstant la convention unanime desactionnaires, et nonobstant le cas échéant leur démission expresse comme administrateurs, cette démission ne devant pas être considéréevalide pour fins de la computation de la prescription. [Je souligne.] [39] Il s'ensuit que, en l'espèce, il nous faut identifier la ou les personnes qui de facto contrôlaient Inter et étaient en mesure deprendre les dispositions appropriées afin de protéger les employés. [40] Or, Myhill a témoigné que la démission des administrateurs de la société Inter en mai 1999, puis des sociétés Delstar et Easternen janvier 2000, n'a rien changé à la gestion de la société Inter : Q : Okay.

So by the time the filing of the actual proposal comes around, which is on March the sixth (6th), two thousand (2000), theproposal, three (3) weeks before the creditors meeting, so that§s on March the sixth (6) the proposal is filed, there are no longer... well,there haven§t been any directors and officers of InterCanadian, there§s nobody left as directors and officers in ICN Delstar, there§s nodirectors and officers in Canadian Eastern Airlines.

So if we go up the chain, we go from InterCanadian up to ICN Delstar, which doesn§t have any directors or officers; we go up toCanadian Eastern Airlines, that doesn't have any directors or officers. Who is actually authorizing you to file the proposal on March thesixth (6th)? A : I... I acted as a representative of the company. […] I played a role as a manager in the... in the business from September seventeeth(17th) on and I never changed that.

I did the same job as before any director... any resignation of officers, directors, the resignations ofInterCanadian, ICN Delstar, Canadian Eastern, I played the same role right through as the manager trying to get the business to operate.So I didn§t feel my authorization had changed as representative of the company.[7] [Je souligne.] De plus, questionné sur la source de son autorité en tant que représentant de la société Inter, Myhill explique que, en l'absenced'administrateur, celle-ci lui venait directement des actionnaires de la société Eastern, soit de lui-même, de Lilge et de Cochrane : Q : Okay, because you mentioned that... and in the proposal itself there was this issue of the bridge financing of one point five (1.5)million dollars that was supposed to come I guess through CIC, which was Mission Point Management...

I think, yes, Mission PointManagement or Canadian Eastern and that was supposed to come in to support the proposal. […] So all of that, Mr. Myhill, there aresome actually significant financial decisions being taken and an actual proposal is filed (Inaudible) of InterCanadian. A : (Inaudible). The million five (1.5) which, as you say... [...] you know, you want to bring that up, that's... you know, money makesthings happen.

The million five (1.5) was coming through the [auspices] of Canadian Investors Corp., a million five (1.5), I§d arrangedthe deal and promoted the deal with the financiers. [...] So yes, it was proceedings ahead with... with their support, Canadian Investors

Corp. Q : All right. So throughout that whole period for all those decisions, […] the decision not just to file the proposal but to actually put together the financial structure of the proposal itself, when you are acting and taking decisions or taking steps, whatever, during this time frame, after January thirty-first (31st), are you... I mean, are you actually taking instructions from anyone to proceed in this fashion? Because I don § t see any directors left in there. A : But shareholders, shareholders are the ultimate... the ultimate... you know, that § s who you follow.

So ultimately the shareholders wished this manager along with Mr. Nice and Mr. Donald to put this proposal together so that we had a viable business to continue on with. And I went about doing what I needed; Mr. Nice put a plan together, wrote the majority of the proposal, Mr. Donald put together the maintenance group as a company, how it would look, and he was operating it day-to- day, hands on, and Mr. Myhill went off and did what he knows how to do, which was go find the money to get it done and... and to get our solicitors on the same page to put a proposal together.

We also, of course... as you know, we went and got Mr. Druker and his associates to help us and guide us through that process. And so I operated as... as under the authority of the ultimate shareholders that... if they didn § t want me to do that, I think they had a lot of opportunities to say, "Don't do that ○ . Q : Okay. A : You know, especially since they had to come up with a million five (1.5); it § s the same shareholders ultimately that had to promote the raising of the million five (1.5).

So if they don § t want to come up with the million five (1.5) or promote it and guarantee it, then it wouldn § t have... then they would have said to me, ○ We're not coming up with any money, Mr. Myhill, so you can run around and sign all you want, that § s not going anywhere" so... Q : Okay, and when we § re talking about the shareholders, if we go up the chain from InterCanadian to ICN to Canadian Eastern, we end up the shareholders being yourself, Mr. Cochrane and Mr. Lilge, correct?

A : Ultimately, that § s correct . [8] [Je souligne.] [ 41 ] Il faut donc retenir de la preuve que Myhill, Cochrane et Lilge, les trois actionnaires de Eastern, qui étaient d'ailleurs les administrateurs de jure de Inter jusqu'à leur démission collective, ont été en tout temps pertinent les administrateurs de facto d'Inter. Il importe peu que certains se soient impliqués plus activement dans l’administration quotidienne comme dirigeants ( officers ) : Champagne c. Amiri , J.E. 94-836 (C.A.) . [ 42 ] Cette conclusion implique également que les recours des appelants ne sont pas prescrits.

En effet, puisque je suis d'avis que les intimés ont agi à

titre d'administrateurs de facto de la société Inter jusqu'au jour de sa faillite, soit jusqu'au 27 mars 2000, le recours des pilotes (introduit le 24 avril 2001) et ceux des agents de bord et des machinistes (introduits le 26 mars 2002) ont été institués dans le délai de deux ans prévu à l’ art. 119 LCSA . [ 43 ] Reste alors à répondre à deux questions : ont-ils pris les moyens nécessaires pour être exonérés? Si la réponse est négative, quelle est l'étendue, en droit, de leur responsabilité? IV.

L’absence d'exonération [ 44 ] Le paragr. 123(4) LCSA permet aux administrateurs qui ont pris, de bonne foi, les mesures appropriées pour protéger les employés d'être exonérés de la responsabilité personnelle. Au moment de la faillite de la société INTER, cette disposition était ainsi libellée :

123. […]

(4) N'est pas engagée, en vertu des articles 118, 119 ou 122, la responsabilité de l'administrateur qui s'appuie de bonne foi sur :

a) des états financiers de la société reflétant équitablement sa situation, d'après l'un de ses dirigeants ou d'après le rapport écrit du vérificateur;

b) les rapports des personnes dont la profession permet d'accorder foi à leurs déclarations, notamment les avocats, comptables, ingénieurs ou estimateurs. [Je souligne.] 123. […]

(4) A director is not liable under

section 118, 119 or 122 if he relies in good faith on (

a) financial statements of the corporation represented to him by an officer of the corporation or in a written report of the auditor of the corporation fairly to reflect the financial condition of the corporation; or (

b) a report of a lawyer, accountant, engineer, appraiser or other person whose profession lends credibility to a statement made by him. [ 45 ] En l’espèce, les intimés n’ont aucunement démontré qu’ils ont cru, en s’appuyant sur des états financiers ou des rapports d’un comptable ou d’un avocat, que les sommes requises pour payer les dettes dues aux employés sous l’ art. 119 LCSA seraient disponibles. [ 46 ] La portée de ce moyen d'exonération, désigné en anglais de « good faith reliance » [9] , a toutefois été élargie lors de la réforme de 2001. Désormais, l’administrateur peut bénéficier d’une véritable défense de diligence raisonnable. Le nouveau paragr. 123(4) LCSA énonce :

123. […]

(4) La responsabilité de l’administrateur n’estpas engagée en vertu des articles 118 ou 119 etcelui-ci s’est acquitté des devoirs imposés auparagraphe 122(2), s’il a agi avec le soin, ladiligence et la compétence dont ferait preuve, enpareilles circonstances, une personne prudente,notamment en s’appuyant de bonne foi sur :

a) les états financiers de la société qui, d’aprèsl’un de ses dirigeants ou d’après le rapport écritdu vérificateur, reflètent équitablement sasituation;

b) les rapports des personnes dont la professionpermet d’accorder foi à leurs déclarations. […]. [je souligne] 123. […]

(4) A director is not liable under

section 118 or119, and has complied with his or her dutiesunder subsection 122(2), if the director exercisedthe care, diligence and skill that a reasonablyprudent person would have exercised incomparable circumstances, including reliance ingood faith on

a) financial statements of the corporationrepresented to the director by an officer of thecorporation or in a written report of the auditor ofthe corporation fairly to reflect the financialcondition of the corporation; or (

b) a report of a person whose profession lendscredibility to a statement made by theprofessional person. […]. [47] Même si on devait conclure que l'amendement ne faisait que codifier l'état du droit, ce sur quoi je ne me prononce pas, iIrevenait aux intimés de démontrer qu'ils ont agi avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, en pareilles circonstances,une personne prudente. Or, la preuve démontre le contraire.

En effet, il appert que, entre novembre 1999 et mars 2000, au lieu de poserdes gestes précis pour protéger les intérêts des employés, les intimés ont plutôt choisi de faire preuve de créativité pour détourner dansune juridiction étrangère des sommes importantes revenant à Inter, et ce, à leur bénéfice personnel[10]. IV. L'étendue de la responsabilité des intimés [48] L'art. 119 LCSA, qui édicte une responsabilité exorbitante du droit commun, sans preuve d'une faute, doit recevoir, de par sanature, une interprétation restrictive : Allman c.

Laplante, 2007 QCCA 684 (permission d’appeler refusée CSC, 32072); Hudon c.Frishling (Succession), (QC CA), [1996] R.D.J. 49 (C.A.); Schwartz c.

Scott, [1985] C.A. 713. [49] Je retiens que la responsabilité des administrateurs édictée par l’art. 119 LCSA vise à protéger les employés de la société pourdes « dettes liées aux services que ceux-ci exécutent pour le compte de cette dernière pendant qu'ils exercent leur mandat, et ce, jusqu'àconcurrence de six mois de salaire », et non pour toutes les dettes assumées par la société à l’égard des employés (Crabtree, supra,p. 1045 et 1048). [50] Il faut entendre par dettes liées aux services exécutés pendant le mandat, la contrepartie promise mais non payée du travaileffectué pendant que l’administrateur est en poste.

Cela comprend le salaire, le remboursement des dépenses encourues et le versementdes montants gagnés en raison des services rendus et dont le paiement est différé, comme les vacances. En somme, « l’exécution deservices par l’employé demeure la pierre angulaire de la responsabilité personnelle des administrateurs » (Crabtree, supra, p. 1049). [51] En l'espèce, les pilotes réclament des administrateurs les éléments suivants : vacances et congés impayés, contributions àl'assurance collective, préavis de deux semaines et frais médicaux.

En plus, les pilotes en poste au 5 décembre 1996 réclamentl'indemnité de départ de 40 semaines et ceux embauchés après cette date, qui n'y ont pas droit, réclament à la place les indemnitésprévues aux articles 230 et 235 du Code canadien du travail, L.R.C. (1985), c.

L-2 (C.c.t.). [52] Les agents de bord réclament : arrérages de salaire, augmentation de salaire non versée, banque d'heures impayées, allocationsde dépenses, vacances accumulées, congés fériés accumulés, contributions au fonds de pension, déductions pour l'acquisitiond'obligations d'épargne, indemnité de 40 semaines et préavis conventionnel et autres. [53] Quant aux machinistes, ils demandent des arrérages de salaire, la banque d'heures impayées, des vacances accumulées, descrédits de maladie, une indemnité de 40 semaines, le préavis conventionnel, l'indemnité de départ conventionnelle équivalant à unesemaine par année de service et le remboursement d'autres frais.

[54] Les réclamations totales des appelants s'élèvent à environ 10 millions de dollars[11]. [55] De ce montant, environ 700 000 $ ne sont pas contestés par les intimés.

En effet, ces derniers concèdent que les administrateurssont responsables, en cas de défaut de paiement par la société et si non prescrits, des items suivants : les arrérages de salaire, lesaugmentations de salaire non versées, les heures supplémentaires non payées, les repas non remboursés, les journées de vacances, lesjournées fériées, les crédits de congés de maladie et la part de contribution due par l'employeur au fonds de pension. [56] Passons maintenant aux items contestés. [57] Premièrement, il y a les déductions faites par la société pour fin de contribution à l'assurance collective des pilotes (une sommed'environ 30 000 $) ou d'achat d'obligations d'épargne pour les agents de bord (une somme d'environ 1 200 $).

Dans ces deux cas, unepartie du salaire gagné devait selon les instructions des employés visés être remise à des tiers plutôt qu’à ceux-ci.

La société ne l’ayantpas fait, il s’ensuit qu’elle est toujours redevable de cette

partie du salaire et les administrateurs de facto en sont solidairementresponsables en vertu de l’art. 119 LCSA. C’est d’ailleurs la conclusion que retient notre Cour dans Thompson c. Masson, (QC CA), [2000] R.J.D.T. 1548 (C.A.), paragr. 21. [58] Deuxièmement, il y a les réclamations pour remboursement de frais médicaux de pilotes (une somme d'environ 27 000 $) etd'agents de bord (une somme de moins de 1 000 $).

Ces réclamations semblent découler du défaut de l’employeur de verser les primesaux assureurs, ce qui a entraîné une perte de couverture et un refus de remboursement de certains frais réclamés par les employés. Ausens de l'art. 119 LCSA, je ne peux y voir des « debts payable to each employee for services performed ».

Je ne dis pas que le défaut del’employeur d’acquitter des primes ne peut constituer un bris de contrat et qu’il ne peut en résulter des dommages, mais cela nem'apparaît pas une situation visée par la disposition exceptionnelle que constitue le régime sans faute de l'art. 119 LCSA. [59] Troisièmement, il y a les indemnités en lieu de préavis de terminaison en vertu des conventions collectives (machinistes : unavis d’au moins 14 jours; pilotes : avis de 5 à 30 jours, dépendant du nombre d'années de service; agents de bord : avis d'au moins 15jours).

Clairement, l'employeur s'était engagé à prévenir en cas de mise à pied. D’ailleurs, l’art. 230 C.c.t. exige un tel préavis. Or, l'arrêtdes opérations le 27 novembre 1999 s'est fait sans que des préavis aient été donnés; cela constitue un manquement aux conventionscollectives alors en vigueur. Les montants réclamés en lieu de préavis constituent donc des indemnités pour un bris d'engagementcontractuel.

Ils constituent de ce fait des dommages-intérêts pour rupture fautive du lien d'emploi, ce dont les administrateurs ne peuventêtre tenus responsables sous l'art. 119 LCSA, comme en a décidé la Cour suprême dans Crabtree, supra, aux p. 1048 –1049. [60] Quatrièmement, de loin l'item le plus important est l'indemnité de licenciement de 40 semaines.

Consentie par lnter en 1996,dans le cadre d'un vaste plan de redressement du groupe Canadian à plusieurs volets, dont une réduction des salaires, alors que la sociétéétait sous le contrôle de Canadian Airlines, cette indemnité a des caractéristiques qui démontrent qu'elle n'est pas une forme derémunération différée, mais bel et bien une garantie de sécurité d'emploi[12] : - montant à l’équivalent de 40 semaines de salaire, indépendamment de la durée de la période d'emploi; ainsi l'employé engagé en 1986et celui en début de décembre 1996 ont droit au même montant[13]; - ne s'applique qu'aux employés en poste les 5 ou 12 décembre 1996, selon le cas, et non à ceux engagés par la suite; - se veut temporaire puisqu'elle ne s'applique qu'aux licenciements survenant pendant le plan de restructuration, lequel devait prendre finquatre ans plus tard; - n'est pas payable en cas de départ volontaire de l'employé, contrairement à celle analysée dans l'affaire Schwartz c.

Scott, [1985] C.A.713, qui constituait en réalité du salaire différé. [61] Clairement une telle indemnité n'est pas une contrepartie des services rendus à la société pendant la période où les intimés ontdirigé les affaires de la société.

Elle n'est donc pas couverte par l'art. 119 LCSA, comme l'enseigne la Cour suprême dans Crabtree, supra,à la p. 1051 : […] les sommes allouées par un tribunal en fonction d'un préjudice dont le fondement réside, comme c'est le cas en l'espèce, dansl'inexécution d'une obligation contractuelle et la rupture fautive du contrat de travail par l'employeur ne constituent pas des « dettesrésultant de l'exécution […] de services au profit de la société » […] Voir aussi : J.

Anthony VanDuzer, The Law of Partnerships & Corporations, 3e éd., Toronto, Irwin Law, 2009, p. 386; Nicole Lacasse, Droit de l'entreprise, 7e éd., Sillery, Les éditions Narval, 2009, p. 184; Elizabeth C. Lamarre, « Connaissez-vous vraiment la responsabilité potentielle des administrateurs de société? », (2010) 1 C. P. du N. 97, 107; P.

Martel, supra, note 8, no 24-43, p. 24-14-24-16. [62] Finalement, il n'en va pas autrement des autres indemnités de départ prévues à la convention collective des machinistes ou àl'art. 235 du C.c.t. [63] En résumé, les montants suivants peuvent être réclamés solidairement des intimés, si impayés au moment des actions, et ce,jusqu'à concurrence d'un montant équivalent à six mois de salaire brut par employé : les arrérages de salaire, les augmentations de salairenon versées, les heures supplémentaires non payées, les dépenses non remboursées (repas ou autres), les journées de vacances, lesjournées fériées, les crédits de congés de maladie, la part de contribution due par l'employeur au fonds de pension et les déductions nonremises à l’assurance collective des pilotes ou pour l’achat d’obligations d’épargne.

Bien sûr, ces montants portent intérêts au taux légalmajoré de l’indemnité additionnelle. LE DISPOSITIF

[ 64 ] Pour ces motifs, je propose d'accueillir l'appel avec dépens contre les intimés Myhill, Cochrane et Lilge, de rejeter l'appel avec dépens contre l'intimé Watson, d'infirmer les jugements de la Cour du Québec et d'ordonner le retour des dossiers 500-22-070003-028, 500-22-070004-026, 500-22-070024-024, 500-22-085718-032 et 500-02-126869-044 en chambre civile de la Cour du Québec, pour la détermination des montants payables par les défendeurs Myhill, Cochrane et Lilge conformément au présent arrêt et le prononcé des condamnations appropriées. PIERRE J. DALPHOND, J.C.A.