2019 QCCA 1434, 2019 QCCA 1434

Arrangement relatif à Gestion Éric Savard inc. 2019 QCCA 1434 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N os : 200-09-009672-178 200-09-009673-176 (200-11-024040-175) DATE : 27 AOÛT 2019 CORAM : LES HONORABLES FRANÇOIS DOYON, J.C.A. SIMON RUEL, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. N o 200-09-009672-178 (200-11-024040-175) Fonds de financement d'entreprises Fiera FP s.e.c. APPELANTE c. Raymond Chabot inc. INTIMÉE – Contrôleur demanderesse et Gestion Éric Savard inc. MISE EN CAUSE – Débitrice et Optical vision of Canada Ltd. 9130217 Canada inc.

Antranik Kechichian Banque de Nouvelle-Écosse Corporation FCHT Holdings (Québec) inc./FCHT Holdings (Québec) corporation inc. Société de gestion Place Laurier inc. INTERVENANTS – Mis en cause N o 200-09-009673-176 (200-11-024040-175) Optical vision of Canada Ltd. 9130217 Canada inc. Antranik Kachician APPELANTS – Mis en cause c. Raymond Chabot inc. INTIMÉE – Contrôleur demanderesse et

Banque Laurentienne du Canada Dell Financial services Canada Ltd National leasing group inc. Banque de Montréal ECN financial inc. ECN commercial finance LP CLE Capital inc. Equirex leasing corp. CWB Maxium financial services inc. RCAP leasing inc. Indcom leasing inc. MISES EN CAUSE – Mises en cause et Gestion Éric Savard inc. MISE EN CAUSE – Débitrice et La Banque de Nouvelle-Écosse Fonds de financement d'entreprises Fiera FP s.e.c. Corporation FCHT Holdings (Québec) inc/FCHT Holdings (Québec) corporation inc. Société de gestion Place Laurier inc.

INTERVENANTES – Mises en cause ARRÊT [ 1 ] La Cour est saisie de deux pourvois formés contre un jugement rendu le 30 novembre 2017 par la Cour supérieure, district de Québec (l’honorable Guy de Blois), conformément aux dispositions de la

Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies [1] , lequel comprend les conclusions suivantes : [40] DÉCLARE que seuls les créanciers ayant exécuté une prestation au bénéfice des débitrices en fournissant des marchandises, services, biens loués ou autres depuis le prononcé de l’Ordonnance initiale, dont BNE, pour les intérêts sur ses prêts ainsi que les locateurs, pour le loyer dû depuis l’Ordonnance initiale ainsi que pour la période de 30 jours couverte par le préavis de résiliation, détiennent une créance post dépôt contre les débitrices; [41] DÉCLARE que la somme de 750 000 $ conservée en fiducie par le Contrôleur provenant du prix de vente des transactions autorisées par le Tribunal aux termes de l’Ordonnance prorogeant l’ordonnance initiale et autorisant la cession de biens des débitrices soit distribuée comme suit : - premièrement, les Créances postérieures à l’Ordonnance initiale, soit depuis le 18 mai 2017; - deuxièmement, les créances garanties de créanciers détenant une sûreté sur les biens vendus, et ce, selon leurs rangs aux termes de la loi et des ordonnances prononcées par le tribunal; - troisièmement, le cas échéant, les créances prioritaires mentionnées à l’

article 136 de la

Loi sur la faillite et l’insolvabilité ; et - quatrièmement, le cas échéant, les autres créances. [2] 1. CONTEXTE [ 2 ] Gestion Éric Savard inc. et des sociétés à numéro (les débitrices) exploitent sous différentes bannières un réseau de 48 cliniques d’optométrie, dont 12 sont détenues par des franchisés. [ 3 ] L’expansion des débitrices est fulgurante, notamment depuis l’acquisition des cliniques d’Optique Laurier au Québec et en Ontario, appartenant à Optical Vision of Canada Ltd., 9130217 Canada inc. et Antranik Kechichian (« groupe OVC »), en octobre 2016.

[ 4 ] Les débitrices rencontrent des problèmes de trésorerie à la suite de cette acquisition. Incapables de faire face à leurs obligations financières, elles sollicitent la protection de la

Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (« L.a.c.c. ») en mai 2017. [ 5 ] L’ordonnance initiale est prononcée le 18 mai 2017 [3] . Elle contient des dispositions qui autorisent les débitrices à emprunter 4 500 000 $ provenant de Fonds de financement d'entreprises Fiera FP s.e.c. (« Fiera »). En contrepartie, cette dernière obtient une charge et une sûreté à

titre de garanties (charge du prêteur temporaire) qui primeront sur les droits des autres créanciers garantis des débitrices, en application de l’

article 11.2 L.a.c.c. , sauf pour des droits hypothécaires concernant deux autres sociétés. Il convient de reproduire ici les conclusions pertinentes de l’ordonnance initiale se rapportant à la charge du prêteur temporaire : [20] DÉCLARE que tous les biens des Requérantes soient par les présentes grevés d’une charge et d’une sûreté jusqu’à concurrence d’un montant total de 5 750 000,00 $ (cette charge et sûreté constituent la « Charge du Prêteur temporaire ») en faveur du Prêteur temporaire, à

titre de garantie pour toutes les obligations des Requérantes envers le Prêteur temporaire relativement à toutes les sommes dues (incluant le capital, les intérêts, et les Dépenses du Prêteur temporaire) et qui découlent ou se rapportent aux Modalités du financement temporaire et aux Documents du financement temporaire, de sorte que la Charge du Prêteur temporaire primera sur les droits hypothécaires des autres créanciers garantis des Requérantes dans le cadre de l’application de l’article 11.2 de la LACC, sujet toutefois aux droits suivants : […]. [24] ORDONNE que sous réserve d’une ordonnance ultérieure de ce tribunal, aucune ordonnance ayant pour effet de modifier, d’annuler ou autrement affecter les paragraphes [17] à [23] des présentes ne puisse être rendue, à moins

a) qu’un avis de la requête en vue de ladite ordonnance soit signifié au Prêteur temporaire par la

partie qui la présente dans les sept (7) jours suivant le moment où ladite

partie a reçu signification de cette Ordonnance ou

b) que le Prêteur temporaire demande ladite ordonnance ou y consente. […] [42] DÉCLARE que chacune des Charges en vertu de la LACC est de rang supérieur et prioritaire à celui de tous autres hypothèques, gages, sûretés, priorités, charges ou garanties de quelque nature que ce soit (collectivement, « Sûretés ») grevant l’un ou l’autre des Biens affectés par ces Charges, sujet toutefois aux droits suivants : […]. [4] [ 6 ] Depuis le prononcé de l’ordonnance initiale, des créanciers élèvent la voix. Ils se plaignent de fournir une prestation de services et de ne pas être payés.

Parmi eux, des locateurs d’espaces immobiliers, Corporation FCHT Holdings (Québec) inc. et Société de gestion Place Laurier inc., la Banque de Nouvelle-Écosse en sa qualité de prêteuse d’équipements ainsi que le groupe OVC. [ 7 ] Le 31 août 2017, le juge Jean-François Émond de la Cour supérieure est saisi d’une demande du contrôleur pour approuver des transactions de vente de certains biens hors du cours normal des affaires. Aucune allégation concernant le financement temporaire n’est incluse dans la demande présentée au juge Émond.

Certains créanciers détenant apparemment des créances nées après le dépôt des procédures se plaignent de ne pas être payés pour les services fournis.

Après des observations de ces créanciers post-dépôt, le juge Émond prononce une ordonnance qui comporte notamment les conclusions suivantes, lesquelles se trouvent au cœur du présent litige : [18] PREND ACTE de l’engagement du Contrôleur de conserver en fiducie une somme de 750 000 $ (la « Somme en Fiducie ») provenant du prix de vente des transactions à être autorisées par le tribunal afin d’assurer la disponibilité des sommes nécessaires au paiement des créances postérieures à l’émission de l’Ordonnance initiale, le cas échéant. [19] DÉCLARE que les droits et recours des parties ne sont pas compromis, altérés ou modifiés par le dépôt de la Somme en Fiducie. [20] DÉCLARE que la Somme en Fiducie ne pourra être versée à quiconque à moins d’un jugement du tribunal, toute

partie intéressée pouvant s’adresser au tribunal afin d’obtenir un jugement autorisant la distribution, en tout ou en partie, de la Somme en Fiducie. [5] [ 8 ] Depuis le prononcé de l’ordonnance, la Cour supérieure approuve la vente d’actifs de certaines succursales. Des créanciers post-dépôt demandent alors au contrôleur de procéder à la distribution de la somme détenue en fidéicommis à leur bénéfice.

Le contrôleur présente ainsi le 11 octobre 2017 une demande au tribunal pour obtenir des « directives relatives aux fonds détenus en fiducie à la suite de vente d’actifs hors du cours normal des affaires ». [ 9 ] Le contrôleur propose deux questions litigieuses auxquelles il suggère les réponses. Dans un premier temps, il demande au tribunal de définir les créanciers détenant une créance post-dépôt contre les débitrices. Dans un second temps, il sollicite une directive du tribunal sur la façon de distribuer la somme en fidéicommis.

Il propose que les créanciers garantis soient les premiers, suivis des créanciers prioritaires mentionnés à l’

article 136 de la

Loi sur la faillite et l’insolvabilité [6] et, en dernier lieu, les autres créances incluant les créanciers post-dépôt, au prorata. [ 10 ] Dans son rapport du 22 janvier 2018 portant sur l’état des affaires et des finances des débitrices, le contrôleur précise que le montant des avances versées par l’appelante se chiffre à 5 400 000 $ et que des remises partielles de 3 750 000 $ ont été effectuées les 8 septembre 2017 (2 000 000 $), 15 novembre 2017 (850 000 $), 29 novembre 2017 (500 000 $) et 7 décembre 2017 (400 000 $).

Le solde du prêt intérimaire affiché au 13 janvier 2018 est donc de 1 650 000 $ avant les intérêts et les frais courus. 2. JUGEMENT ENTREPRIS [ 11 ] Saisi de cette demande, l’honorable Guy de Blois rend jugement le 30 novembre 2017. Il définit la créance post-dépôt comme « une créance qui prend naissance après le prononcé de l’Ordonnance initiale » [7] .

Selon lui, cette créance peut naître « à la suite de l’exécution d’une prestation au bénéfice des débitrices par la fourniture de marchandises, location d’un espace, prestations de services, vente ou location de biens meubles, prêt d’argents ou intérêts sur prêts ainsi qu’en raison de dommages à la suite de la résiliation d’un contrat pendant la période de restructuration » [8] .

[ 12 ] Une fois ce concept défini, le juge de première instance estime, d’une part, que les locateurs détiennent une créance post-dépôt pour les loyers impayés depuis le 18 mai 2017, en incluant la période du préavis de résiliation de 30 jours.

D’autre part, il est d’avis que seuls les intérêts accumulés depuis l’ordonnance initiale sur les prêts consentis par la Banque de Nouvelle-Écosse constituent une créance post-dépôt par opposition à la dette relative aux sommes dues en capital qui a pris naissance avant le prononcé de l’ordonnance initiale [9] . [ 13 ] Quant à la distribution de la somme détenue en fiducie par le contrôleur, le juge de première instance écarte la prétention de Fiera qui faisait valoir la priorité de sa charge de prêteur temporaire sur toute autre créance.

Il fonde sa décision sur le libellé de l’ordonnance du juge Émond qui énonce que la somme est placée en fiducie « afin d’assurer la disponibilité des sommes nécessaires au paiement des créances postérieures à l’émission de l’Ordonnance initiale ». Ce faisant, il conclut que les créances post-dépôt doivent être payées « en priorité à tout autre paiement » [10] .

Il établit par conséquent le rang des créanciers de la façon suivante : [39] La Somme en Fiducie doit donc être distribuée afin d’acquitter : - premièrement, les Créances Post, soit depuis le 18 mai 2017; - deuxièmement, les créances garanties de créanciers détenant une sûreté sur les biens vendus, et ce, selon leurs rangs aux termes de la loi et des ordonnances prononcées par le tribunal; - troisièmement, le cas échéant, les créances prioritaires mentionnées à l’

article 136 de la

Loi sur la faillite et l’insolvabilité ; et - quatrièmement, le cas échéant, les autres créances. [11] 3.

QUESTIONS EN LITIGE [ 14 ] Dans le dossier 200-09-009672-178, Fiera se pourvoit contre le jugement entrepris et plaide que le juge a commis des erreurs dans la qualification du but de la réserve de la somme en fiducie et des créances post-dépôt ainsi que dans l’établissement de l’ordre de distribution en écartant sa priorité. [ 15 ] Dans le dossier 200-09-009673-176, le groupe OVC interjette appel contre le volet du jugement qui statue que seuls les intérêts payés à la Banque de Nouvelle-Écosse se qualifient comme une créance post-dépôt.

Le groupe OVC soutient que le juge a erré en concluant que les versements en capital effectués depuis le prononcé de l’ordonnance initiale ne constituaient pas des créances post dépôt. 4. ANALYSE 4.1. Appel de Fiera (dossier 200-09-009672-178) [ 16 ] La Cour est d’avis que l’appel de Fiera est bien fondé. Le juge de première instance était appelé à interpréter l’ordonnance du juge Émond [12] . Il conclut qu’une priorité a été accordée aux créanciers post-dépôt quant à la somme de 750 000 $ conservée en fiducie par le contrôleur. Ainsi, il commet une erreur révisable. [ 17 ] En vertu de l’

article 11.02 L.a.c.c. , le prononcé de l’ordonnance initiale a pour effet de suspendre les procédures entreprises contre la compagnie qui recherche la protection de ladite loi ainsi que l’introduction de toute autre procédure contre elle. [ 18 ] L’alinéa 11.01 L.a.c.c. prévoit toutefois à l’égard des fournisseurs : 11.01. L’ordonnance prévue aux articles 11 ou 11.02 ne peut avoir pour effet :

a) d’empêcher une personne d’exiger que soient effectués sans délai les paiements relatifs à la fourniture de marchandises ou de services, à l’utilisation de biens loués ou faisant l’objet d’une licence ou à la fourniture de toute autre contrepartie de valeur qui ont lieu après l’ordonnance;

b) d’exiger le versement de nouvelles avances de fond ou de nouveaux crédits. 11.01. No order made under

section 11 or 11.02 has the effect of (

a) prohibiting a person from requiring immediate payment for goods, services, use of leased or licensed property or other valuable consideration provided after the order is made; or (

b) requiring the further advance of money or credit. [ 19 ] Il est important de noter que cette disposition n’attribue aucune priorité en soi aux créanciers post-dépôt [13] . Il appartient alors

à ces créanciers d’obtenir un jugement qui modifiera l’ordonnance initiale s’ils souhaitent obtenir une sûreté judiciaire [14] , ce qui n’a pas été fait en l’espèce. Dans l’arrêt Hydro-Québec c. Fonderie Poitras ltée , la Cour écrit ce qui suit à l’égard de cette disposition (alors désignée comme étant l’article 11.3 ) : [80] L’alinéa a) de l'article 11.3 de la LACC établit un principe clair : pendant la période de suspension, le fournisseur a droit d’être payé pour les services qu’il rend au fur et à mesure de leur utilisation. [81] Voici d'ailleurs les commentaires du professeur Richard H. McLaren au sujet de cet

article :

Section 11.3 acts as an exemption to the stay provisions of s. 11 of the CCAA. It appears the

section is meant to balance the rights of creditors with debtors. The

section addresses the concern that judges had too much discretion in issuing stays. Under s. 11.3(a), if a person supplies goods or services or if the debtor continues to occupy or use leased or licensed property, the court will not issue a stay order with respect to the payment for such goods or services or leased or licensed property. In essence, s. 11.3(

a) will not permit the court to prohibit these individuals from demanding payment from the debtor for goods, services or use of leased property, after a court order is made. [82] Ce principe connaît cependant des limites pratiques. Il arrive parfois que la réalité s’oppose à ce que le fournisseur soit payé immédiatement pour les services qu’il fournit à une compagnie débitrice. […] [83] En pareilles circonstances, il est juste et équitable pour le fournisseur de services de demander des garanties de paiement .

Commentant la décision Re Smoky River Coal Ltd , les auteurs Houlden, Morawetz et Sarra déclarent : Under its inherent powers, the court can create a security for creditors who supply goods and services to the debtor after the filing of a CCAA petition and can provide for the priority and ranking of such a security interest with respect to other security holders .

If the plan under the CCAA fails, the court can determine who are entitled to share in the proceeds of the security interest. [15] [Soulignements ajoutés] [ 20 ] Il est également possible pour les créanciers post-dépôt de voir leurs créances garanties par une priorité si la débitrice obtient une ordonnance du tribunal les déclarant fournisseurs essentiels de la compagnie, conformément à l’article 11.4 L.a.c.c. Comme le souligne l’auteur Kevin P. McElcheran : Such suppliers can only gain priority over existing secured creditor claims if they are declared to be critical suppliers under

section 11.4 or are granted security by court order in the CCAA proceedings. Certainly, neither

section 11.01 nor

section 19 create a priority for post- filing supply. [16] [ 21 ] Ici, aucune demande en ce sens n’a été présentée à la Cour supérieure. [ 22 ] Une telle priorité ne peut être accordée implicitement. À cet égard, la Cour d’appel de l’Alberta souligne à bon droit dans l’affaire Smoky River Coal Ltd. que : [15] CCAA orders become the roadmap for the proceedings and the litigation which may follow. Orders must therefore be drafted with clarity and precision. […] [16] It is particularly important that the terms and scope of any charge created by an order be clearly defined.

Creditors need to know from the outset whether or not they are entitled to benefit in any charge or other priority created by the order.

Those extending credit, be it trade credit or otherwise, should not be forced to participate in litigation after the CCAA proceeding to discover whether or not they hold some form of security or are entitled to a super-priority. [17] [ 23 ] Plus récemment, la Cour du Banc de la Reine de cette même province citait avec approbation les propos précités et ajoutait que : [8] While the Court was referring to the scope of a charge, it is equally important that any provision in an order that purports to create a priority for a creditor over other creditors be clearly delineated and set out with precision. [18] [ 24 ]

Malgré les commentaires prononcés séance tenante par le juge Émond, reproduits dans le mémoire de l’appelante, on ne peut interpréter son ordonnance comme attribuant une priorité aux créanciers post-dépôt et ainsi modifier les priorités prévues dans l’ordonnance initiale en créant des garanties en faveur de ces derniers. Cela ne lui était pas demandé dans la demande dont il était saisi.

En outre, son ordonnance prévoyait expressément une déclaration selon laquelle « les droits et recours des parties ne sont pas compromis ou altérés par le dépôt de la somme en fiducie » [19] . [ 25 ] En conséquence, puisque l’ordonnance initiale n’a pas été amendée pour modifier les priorités, qu’aucune sûreté n’a été attribuée aux créanciers post-dépôt et qu’aucune déclaration de fournisseur essentiel n’apparaît au dossier, le juge de première instance ne pouvait modifier l’ordre de collocation des créances garanties.

Il y a donc lieu d’accueillir l’appel de Fiera et de revoir le dispositif du jugement entrepris, afin que celle-ci puisse faire valoir ses droits découlant de sa super-priorité de prêteur temporaire. [ 26 ] Vu la solution à laquelle la Cour arrive sur l’ordre de collocation de la somme en fidéicommis et compte tenu du fait que le solde affiché du prêt temporaire au 13 janvier 2018 était supérieur à 1 650 000 $, il n’est pas nécessaire de se pencher sur les moyens d’appel portant sur la qualification des créances post-dépôt, comme le juge de première instance l’a fait. 4.2.

Appel du groupe OVC (dossier 200-09-009673-176) [ 27 ] Le même raisonnement s’applique à l’égard de la non-reconnaissance comme créance post-dépôt des mensualités versées par le groupe OVC à la BNE pour les contrats de financement de ses biens et équipements. Compte tenu de la solution retenue pour l’ordre de

M e Alexandre Forest Gowling WLG (Canada) Pour Corporation FCHT Holdings (Québec) inc. / FCHT Holdings (Québec) corporation inc. et Société de gestion Place Laurier inc. M e Roberto T. De Minico De Minico, Petit Guarnieri Pour La Banque de Nouvelle-Écosse M e Laurent Debrun (absent) Spiegel Sohmer inc. M e Olivier J.

Brault, avocat conseil Allali, Brault M e Ohannes Kechichian Pour Optical Vision of Canada Ltd., 9130217 Canada inc. et Antranik Kechichian collocation des créances en regard de la somme détenue en fidéicommis, il n’est pas nécessaire d’aborder la question de savoir si le juge a commis une erreur en qualifiant uniquement les intérêts accumulés sur lesdits contrats de financement de créance post-dépôt. [ 28 ] L’appel du groupe OVC est en conséquence rejeté.

POUR CES MOTIFS, LA COUR : Dans le dossier 200-09-009672-178 [ 29 ] ACCUEILLE l’appel; [ 30 ] INFIRME le jugement de première instance; [ 31 ] MODIFIE le paragraphe [41] du jugement de première instance afin qu’il soit rédigé ainsi : [41] DÉCLARE que la somme de 750 000 $ conservée en fiducie par le Contrôleur provenant du prix de vente des transactions autorisées par le Tribunal aux termes de l’Ordonnance prorogeant l’ordonnance initiale et autorisant la cession de biens des débitrices soit distribuée aux créanciers garantis détenant une sûreté sur les biens vendus, et ce, selon leurs rangs aux termes de la loi et des ordonnances prononcées par le tribunal; [ 32 ] Avec les frais de justice, tant en première instance qu’en appel.

Dans le dossier 200-09-009673-176 [ 33 ] REJETTE l’appel; [ 34 ] Avec les frais de justice, tant en première instance qu’en appel. FRANÇOIS DOYON, J.C.A. SIMON RUEL, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. M e Ari Y. Sorek M e Roger P. Simard Dentons Canada LLP Pour Fonds de financement d'entreprises Fiera FP s.e.c. M e Alain N. Tardif McCarthy, Tétrault Pour Raymond Chabot inc. Date d’audience : 2 octobre 2018