2021 QCCA 1334, 2021 QCCA 1334

Brûlé c. R. 2021 QCCA 1334 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-006691-180 (705-01-093800-169, SEQ. 002) DATE : Le 10 septembre 2021 FORMATION : LES HONORABLES MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A. PATRICK BRÛLÉ APPELANT – accusé c.

SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – poursuivante ARRÊT [ 1 ] Patrick Brûlé se pourvoit contre un jugement du 2 mars 2018, rendu par l’honorable Jean Roy de la Cour du Québec, chambre criminelle et pénale, district de Joliette, qui le déclare coupable de neuf chefs d’accusation reliés à la production et au trafic de drogue, de même qu’à la possession d’une arme et de munitions. [ 2 ] Pour les motifs du juge Vauclair auxquels souscrivent les juges Bich et Healy, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel; [ 4 ] ORDONNE un nouveau procès. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A.

Me Maxime Chevalier MAXIME CHEVALIER AVOCAT Pour l’appelant Me Magalie Cimon Me Karine Cordeau DIRECTRICE DES POURSUITES CRIMINELLES ET PÉNALES Pour l’intimée Date d’audience : Le 9 décembre 2020

MOTIFS DU JUGE VAUCLAIR [ 5 ] L’appelant, Patrick Brûlé, a été déclaré coupable de neuf chefs d’accusation reliés à la production et au trafic de drogue, de même qu’à la possession d’une arme et de munitions. [ 6 ] En novembre 2012 et en janvier 2013, dans le cadre d’une enquête d’envergure qui ne le visait pas, les policiers ont observé deux rencontres de l’appelant avec un dénommé Camarena qui était, lui, sous surveillance. Le mois suivant, Camarena a été arrêté en possession de drogues et d’argent. Il sera plus tard condamné.

Quelque huit mois plus tard, en novembre 2013, une source confidentielle, la source « A », informe les policiers que l’appelant dirige une organisation criminelle qui produit et distribue des comprimés de méthamphétamine.

Le mois suivant, la même source informe les policiers que l’appelant a un homme de main. [ 7 ] En janvier 2014, après l’arrestation d’un dénommé Martin Stewart en possession de quelque 100 000 comprimés de méthamphétamine, une source confidentielle révèle qu’un dénommé Patrick Stewart — et je reviendrai sur la divergence de prénom plus loin — faisait le transport de comprimés pour l’appelant. [ 8 ] En 2014, les policiers ouvrent une enquête sur l’appelant et son organisation. Diverses autorisations pour des ordonnances de communications sont obtenues. Des filatures sont effectuées.

Rien de très précis ne ressort de celles-ci. [ 9 ] Par la suite, en 2015, se fondant sur les révélations confidentielles et leur enquête menée entre juin 2014 et février 2015, les policiers obtiennent un mandat général pour entrer subrepticement dans le domicile de l’appelant alors que ce dernier est en voyage. Ils y voient des éléments incriminants et indicatifs d’une personne qui œuvre dans le trafic de drogue. Dans la chambre principale, les policiers découvrent des sacs contenant au total plusieurs milliers de comprimés de méthamphétamine. La majorité porte le logo « ice ».

Ils voient également dans la résidence des sacs réutilisables aperçus lors des filatures, de même que des boîtes de carton ayant une forte odeur de méthamphétamine. Plus tard, des analyses le confirmeront. Les policiers constatent aussi la présence d’un compteur de billets de banque et d’un détecteur de dispositifs d’écoute électronique.

Ils découvrent enfin un étui d’arme à feu ainsi que des projectiles, des photos de Brûlé, un compte de la compagnie Bell à son nom et un appareil cellulaire non verrouillé dans lequel les policiers retrouvent une conversation texte contenant une référence à « ice ». [ 10 ] L’enquête s’est poursuivie après ces découvertes. À l’occasion d’autres filatures, les policiers ont revu les boîtes de carton, qui avaient été remarquées chez l’appelant, en possession d’un dénommé Alexandre Desjardins, qui faisait des livraisons. L’enquête a révélé qu’il avait pris la relève de Stewart.

Les fileurs ont suivi Desjardins jusqu’à une adresse située à Mascouche, où habitait un dénommé Louis-Alexandre Dupuis. Desjardins y a laissé des boîtes et des sacs. L’enquête a révélé que l’adresse servait de « cache » pour la drogue.

Toujours pendant l’enquête, une balise de surveillance placée sur le véhicule de Desjardins confirme qu’entre mars et août 2015, il a fait plusieurs centaines d’aller-retour entre la résidence de l’appelant et cette adresse de Mascouche. [ 11 ] En octobre 2015, la filature policière a permis de constater que Dupuis faisait des livraisons à une personne qui avait préalablement confirmé les rendez-vous avec l’appelant, par téléphone. Ces appels avaient été interceptés.

Les policiers ont aussi observé Dupuis livrer des paquets à d’autres personnes, dont Isabelle Savard, et déplacer une boîte particulière vers un entrepôt de Boisbriand. Les policiers y découvriront l’arme pouvant être reliée au domicile de l’appelant. [ 12 ] En décembre 2015, lors de l’arrestation de Dupuis, l’écoute électronique permet de comprendre ses liens avec l’appelant puisque celui-ci a informé certaines personnes de la situation. Isabelle Savard et l’appelant sont également reliés l’un à l’autre par l’enquête.

Dans des conversations interceptées, on comprend que l’appelant dirigeait et que Savard exécutait ses ordres. Vu les moyens d’appel, il n’est pas utile de reprendre plus en détail les faits. [ 13 ] L’appelant est arrêté en mars 2016. [ 14 ] La preuve au procès découle donc en grande

partie des découvertes qu’ont permises les autorisations judiciaires. Le ministère public a également fait entendre Desjardins, le complice de l’appelant et initialement un coaccusé. Il a été un témoin difficile au procès. Toutefois, peu avant le procès de l’appelant, Desjardins a plaidé coupable devant un autre juge et a témoigné lors de l’audition sur la détermination de sa peine. Le ministère public a obtenu la permission de produire en preuve ce témoignage. [ 15 ] De son côté, à son procès, l’appelant a demandé une divulgation de preuve additionnelle.

Cette demande visait un appareil utilisé par les policiers pour l’écoute électronique et notamment pour des interceptions de conversations de Desjardins. Le juge a rejeté

sommairement la demande. L’appelant a tenté, également sans succès, de faire invalider diverses autorisations en faisant valoir que les motifs à leur soutien étaient insuffisants. Puisque des informations provenaient de sources confidentielles, il a requis que lui soient divulgués des renseignements caviardés et il a demandé de contre-interroger le déclarant. [ 16 ] En appel, il se plaint des décisions prises par le juge sur certains de ces aspects.

Il prétend de plus que le juge a erré en admettant le témoignage antérieur de Desjardins et enfin qu’il a erré en le déclarant coupable des chefs de possession. [ 17 ] Plusieurs documents essentiels sont absents du dossier d’appel, de sorte que, comme je l’expliquerai tout au long de mes motifs, ce dernier est insatisfaisant.

Malgré une certaine confusion qui persiste après l’étude du dossier en raison de la manière dont les parties ont procédé en première instance puis en appel, je suis d’avis que l’appelant n’a pas pu adéquatement exercer son droit à une défense pleine et entière au procès en attaquant les autorisations judiciaires et qu’un nouveau procès doit être ordonné. Les moyens d’appel

[ 18 ] L’appelant invoque cinq moyens d’appel que je reformule : A. Le juge de première instance a erré en rejetant

sommairement sa requête en divulgation de preuve en lien avec l’identificateur de dispositif mobile (IDM). B. Le juge de première instance a erré en rejetant sa requête en décaviardage concernant le rapport de la « source A », ainsi que les autorisations judiciaires portant les numéros 500-26-087525-154, 500-54-000036-158, 500-26-092062-151. C. Le juge de première instance a erré en droit en rejetant sa demande d’exclusion de la preuve et en confirmant l’autorisation judiciaire portant le numéro 500-26-087525-154. D.

Le juge de première instance a erré en accordant à une déclaration antérieure du témoin Alexandre Desjardins une fiabilité et une valeur probante qu’elle n’avait pas et en l’autorisant. E. Le juge de première instance a erré sur la notion de possession relativement aux chefs d’accusation 9, 10, 11, 12, 13 et 14. [ 19 ] Après analyse, je suis d’avis, d’une part, que les deux derniers moyens, au-delà des questions de droit, soulèvent plusieurs questions de fait qui, elles-mêmes, dépendent de la preuve admissible. D’autre part, je suis d’avis qu’un nouveau procès doit être ordonné.

J’éviterai donc de me prononcer sur les moyens D et E dont les fondements pourraient bien changer . A. Le juge de première instance a erré en rejetant

sommairement sa requête en divulgation de preuve en lien avec l’identificateur de dispositif mobile (IDM). Contexte [ 20 ] Ce moyen d’appel semble clair au premier abord, mais se révèle confus à la lecture du dossier. Au procès, l’appelant a présenté une requête en divulgation supplémentaire relativement à un identificateur de dispositif mobile (IDM) visant les téléphones cellulaires utilisés par lui-même et plusieurs coaccusés. L’intimée en a demandé le rejet

sommaire et le juge lui a donné gain de cause. [ 21 ] L’appelant n’a pas reproduit sa requête dans son mémoire, c’est l’intimée qui l’a reproduite dans le sien. [ 22 ] Selon l’appelant, le rejet

sommaire n’était pas justifié. L’appelant prétend que les renseignements demandés étaient pertinents au sens des règles de la communication de la preuve. Cela explique, selon lui, que les conversations interceptées (« les sessions d’écoute ») à l’aide de l’IDM sont des « fruits de l’enquête ». Dans sa demande, il visait particulièrement les conversations d’Alexandre Desjardins puisqu’il était initialement coaccusé et qu’il avait témoigné au procès pour le ministère public.

Selon lui, le juge a erré en exigeant qu’il explique l’utilité des informations recherchées puisqu’il revenait plutôt à l’intimée de motiver sa décision de ne pas les divulguer. [ 23 ] L’intimée réplique que la demande de l’appelant au procès ne visait pas des fruits de l’enquête au sens de la jurisprudence, mais plutôt des informations techniques sur l’IDM, notamment « sa capacité » et un rapport technique sur son fonctionnement. [ 24 ] Quant aux conversations interceptées, l’intimée affirme qu’elle avait satisfait son obligation de divulgation avec la remise des journaux des écoutes (communément appelés les « logs d’écoute ») et plus particulièrement ceux en lien avec l’utilisation de l’IDM pour les communications d’Alexandre Desjardins.

Elle explique avoir informé l’appelant que 43 conversations interceptées ont été jugées sans intérêt par les agents civils affectés à l’écoute électronique et que, par conséquent, elles n’avaient même pas été transmises ou rapportées aux enquêteurs. Décision du juge [ 25 ] La requête en rejet

sommaire de la demande en divulgation complémentaire sur l’appareil IDM est rejetée dans une décision à la motivation tout aussi

sommaire. Voici sa décision, rendue sur-le-champ après les dernières observations des parties : LA COUR Très bien. D’autres commentaires, c’est complet? Alors décision du Tribunal sur la requête en irrecevabilité présentée par l’intimé à l’encontre de la requête en divulgation de preuve présentée en fait par le requérant qui est l’accusé. Le requérant demande d’avoir des informations concernant un appareil IDM, utilisé également à l’égard d’un accusé dans la même opération, soit monsieur Desjardins.

Or, le Tribunal apprend lorsque l’on débat de la requête en divulgation à sa face même, comme j’ai permis de le faire, que l’IDM en question, cet appareil n’a jamais été exécuté à l’endroit de l’accusé lui-même, et que aucune preuve, ni inculpatoire ni disculpatoire, n’a été recueillie à l’encontre du requérant grâce à la technologie IDM. Également, qu’il n’y a eu aucune preuve à l’encontre du co, d’un coaccusé, grâce à cette même technologie.

Et le Tribunal se réfère à la requête en irrecevabilité aux paragraphes 15-16 de cette requête, qui est signée par les deux (2) avocates au dossier, et qui est appuyée également par un affidavit signé par monsieur Stéphane Lamoureux, sergent enquêteur dans le dossier. À la lumière de ces renseignements et de ces éléments dans la requête en irrecevabilité, le Tribunal a demandé à la défense, soit au requérant, de justifier à sa face même sa requête en divulgation. Alors suite aux renseignements fournis par le requérant, qui est l’accusé, le Tribunal ne voit aucune pertinence dans cette requête à sa face même.

Il considère que la requête est frivole, puisque dans le procès les avocates de la poursuite, ainsi que le document déposé, soit la requête en irrecevabilité, mentionne bien clairement que aucun élément ne sera utilisé en preuve en lien avec un appareil IDM contre l’accusé. Analyse [ 26 ] Comme je l’ai déjà souligné, l’appelant n’avait pas reproduit dans son mémoire la requête présentée au juge. Avec raison, l’intimée l’a fournie dans le sien. Aux paragraphes 6 à 9 de la requête, l’appelant précise ce qu’il recherchait, de même que le contexte :

6. Suite à ces informations [c.-à-d. la divulgation qu’un IDM a été utilisé], le requérant demande que lui soit fourni, en divulgation de preuve supplémentaire, les éléments suivants : A. Le nom de l'appareil utilisé ; B. La capacité de l'appareil (quelle information l'appareil peut récupérer et comment) ; C. Un rapport technique sur le fonctionnement de l'appareil ainsi que la confirmation que cet appareil n'a pas été utilisé afin d'obtenir quelconque information relativement au requérant ; 7. Le 9 août 2017, le requérant fait une demande de divulgation concernant l'appareil en question; 8.

L'intimée n'a jamais invoqué aucun privilège justifiant la non-divulgation; 9. La divulgation de preuve demandée, permettra au requérant et à la cour d'évaluer l'impact et la capacité de l'appareil utilisé lors de l'enquête; [Transcription textuelle] [ 27 ] Les conclusions de la requête de l’appelant étaient conséquentes : ORDONNER la divulgation du nom de l'appareil utilisé ainsi que sa capacité; ORDONNER la divulgation d'un rapport technique sur le fonctionnement de l'appareil; [Transcription textuelle] [ 28 ] Le juge motive le rejet

sommaire en se fondant sur des affirmations de l’intimée voulant que l’IDM n’a pas été utilisé lors des surveillances de l’appelant et que la technologie a été utilisée uniquement pour deux coaccusés, soit Alexandre Desjardins et Steve Gesualdi. De plus, aucune preuve inculpatoire ou disculpatoire n’aurait été recueillie. Pour Desjardins, l’IDM a été utilisé entre le 15 et le 22 décembre 2015.

Les dates ne sont pas précisées pour Gesualdi, mais le résultat « nul » est indiqué dans un tableau de l’intimée figurant dans sa requête en rejet. [ 29 ] En appel, dans son exposé, l’appelant affirme que sa demande ne se limitait pas aux aspects techniques relatifs à l’appareil. Il souhaitait également obtenir les conversations interceptées. Il aurait formulé cette demande lors des échanges avec le juge portant sur l’utilité de la requête elle-même.

L’appelant a expliqué au juge : Me ALEXANDRE GAREL ... même on va plus loin, on dit qu'il n'y a rien de disculpatoire, parce que vous comprenez, que la défense, même si, disons qu'il y aurait des conversations de monsieur Desjardins avec d'autres coaccusés ou même d'autres gens ... LA COUR Oui. Oui. Oui. Me ALEXANDRE GAREL ... c'est pas forcément que mes consœurs auraient voulu l'utiliser, c'est juste que nous, en fait mon mandat ... LA COUR C’est ça, mais comment pourriez-vous les utiliser de toute façon, c’est ça le problème.

Me ALEXANDRE GAREL Mais ça c'est, c'est pas à la poursuite de définir la pertinence aussi là. LA COUR: Non, non, c'est moi qui vous pose la question là. Me ALEXANDRE GAREL Non, je comprends, moi ce que je vous dis c’est que je peux pas vous répondre sans voir les conversations, j’ai aucune idée moi à qui il parle, qu’est-ce qu’il dit, dans ces quarante-trois (43), quarante-trois (43) sessions ou quarante-trois (43) textes, je sais même pas c’est quoi, c’est-tu des appels, c’est-tu des textos, j’ai aucune idée.

Puis faut comprendre aussi que si on remonte en arrière, parce que il y a des requêtes puis on a l’air de mitrailler sur tout, mais ce qui est arrivé c’est que à même le dossier on apprend que il y a eu l’utilisation de cet appareil-là. LA COUR Hum-hum. Me ALEXANDRE GAREL

On ne sait pas trop pourquoi à ce moment-là, parce que c’est caviardé, on fait des demandes, et là on dit que c’est pas pertinent et que çan’a pas été utilisé. Ensuite on nous dit, « regarde, ça marche comme ça, mais ça n’a pas été » LA COUR Ah! non, non, non, non, faut mettre un peu de viande à ça. Me ALEXANDRE GAREL C’est ça. C’est ça. LA COUR Puis la viande est aux allégués 15 et 16. Me ALEXANDRE GAREL C’est ça, quand on nous dit « il y a rien, absolument rien, ça a rapport avec rien », donc ce qu’on me dit c’est que, ce qu’on a entendu,qu’on l’écoute, qu’on me le donne.

LA COUR Ça sera pas, ça ne sera pas efficace parce que il n’y a rien qui va être présenté en lien avec ça contre l’accusé. [30] Sans le dire expressément, le juge a donc rejeté la demande portant sur les conversations interceptées. Le rejet

sommaire [31] D’abord, je rappelle que la prudence est toujours de mise avant de rejeter

sommairement une requête a priori légitime :Directrice des poursuites criminelles et pénales c. Grich, 2019 QCCA 6, par. 25; R. c. M.G., 2019 QCCA 1170, par. 35; R. c. Greer,2020 ONCA 795; R. c. Kazman, 2020 ONCA 22, par. 15; R. c. Abdulkadir, 2020 ABCA 214, par. 21-23 et 90-93. Dans l’arrêt Valcourt,la Cour a précisé qu’une demande ne peut pas être jugée abusive, c’est-à-dire manifestement mal fondée et frivole, sans uneconsidération de l’ensemble des circonstances : R. c. Valcourt, 2019 QCCA 903; R. c. Jordan, 2016 CSC 27 , [2016] 1 R.C.S.631, par. 63; R. c. Rice, 2018 QCCA 198, par. 63-65; R. c.

Dupuis, 2016 QCCA 1930. La Cour a déjà désapprouvé la stratégie consistantà présenter de telles demandes en rejet, sauf lorsque la requête visée est manifestement frivole : R. c. Ouellet, 2021 QCCA 386, par. 12.Cela dit, le demandeur doit être prêt à résumer la preuve qu’il prévoit présenter lors du voir-dire et le juge peut rejeter

sommairement larequête qui ne présente aucune chance raisonnable de succès : R. c. Cody, 2017 CSC 31 , [2017] 1 R.C.S. 659, par. 38. Dansl’arrêt Rice, la Cour rappelle que la souplesse est requise puisque le demandeur ignore parfois le contenu précis des renseignementsdemandés ou ce que les témoins viendront dire : R. c. Rice, 2018 QCCA 198, par. 64, citant R. c. Kutynec (1992), (ONCA), 70 C.C.C. (3d) 289, 302 (C.A.O.). [32] C’est précisément le cas en l’espèce, pour les conversations interceptées comme pour les renseignements techniques.

Pour cesderniers cependant, comme je l’expliquerai, je suis d’avis que le régime de divulgation est différent. L’appelant connaissait la naturegénérale de ce qu’il demandait et cela lui permettait de répondre, même imparfaitement, à la demande de rejet

sommaire du ministèrepublic. À mon avis, le juge commet néanmoins une erreur en insistant auprès de l’appelant pour qu’il lui démontre l’utilité desrenseignements demandés. Je m’explique. [33] Lors de la présentation d’une requête en communication d’une preuve qui doit normalement être divulguée, l’accusé ignore enprincipe le contenu précis de ce qu’il demande. Si le rejet

sommaire est demandé, l’exploration des fondements de la requête doit alorsporter sur la démonstration qu’entend faire l’accusé lors du voir-dire pour soutenir la pertinence des renseignements et non sur leurutilité. S’il peut y avoir des intersections dans l’argumentaire sur le concept d’utilité et celui de la pertinence, ils demeurent distincts. Vul’ignorance du contenu par l’accusé, on ne peut pas trop insister sur une démonstration de leur utilité, comme l’a fait le juge.

Au surplus,cela force peut-être inutilement le dévoilement d’un moyen de défense. [34] J’aborde maintenant les deux erreurs que soulève l’appelant, soit celle portant sur la non-divulgation des éléments techniques etcelle d’avoir rejeté

sommairement sa demande d’obtenir les conversations interceptées. La demande concernant la preuve technique [35] Sous l’angle de la preuve technique, malgré l’erreur du juge d’insister sur l’utilité de cette preuve, l’appelant ne montre pas quele rejet

sommaire était injustifié. Dans les circonstances, l’appelant n’a pu expliquer au juge, même

sommairement, la pertinence de cettepreuve ou la façon dont, généralement ou théoriquement, cette preuve pouvait le devenir. Ce fardeau lui revenait. [36] L’analogie avec l’arrêt R. c. Gubbins, 2018 CSC 44 , [2018] 3 R.C.S. 35, est ici permise. Dans cet arrêt, la Coursuprême a statué que les documents se rapportant à un appareil utilisé par les policiers, en l’occurrence l’éthylomètre, ne faisaient paspartie des fruits de l’enquête. Par conséquent, un accusé doit présenter une requête sous le régime O’Connor : R. c. O’Connor, (CSC), [1995] 4 R.C.S. 411, et R. c. McNeil, 2009 CSC 3 , [2009] 1 R.C.S. 66.

Dans une première étape, ce régimeexige que l’accusé établisse la « pertinence probable » ou la « pertinence vraisemblable » des renseignements, c'est-à-dire une « possibilité raisonnable que les renseignements aient une valeur logiquement probante relativement à une question en litige ou à l'habilitéà témoigner d'un témoin », ce qui est un fardeau peu onéreux : R. c. O'Connor, [1995] 4 R.C.S. 411, par. 22 (souligné dans le texte); R. c.McNeil, [2009] 1 R.C.S. 66, par. 44; R. c.

Gubbins, [2018] 3 R.C.S. 35, par. 26. [37] Avant de se lancer dans le débat requis par la procédure O’Connor, le ministère public pourra parfois avancer qu’un rejetsommaire s’impose. Dans la plupart des cas, vu le fardeau initial de l’accusé, il me semble préférable que les parties et le juge

investissent les énergies à débattre cette première étape. [38] L’appelant demandait ici des renseignements génériques et cela relevait des « dossiers opérationnels [de la police], qui ne sontpas propres à une enquête en particulier », comme l’entendait la Cour suprême : R. c. Gubbins, 2018 CSC 44 , [2018] 3R.C.S. 35, par. 34-37. Rappelons que l’appelant demandait d’obtenir le nom de l’appareil, sa « capacité » et le rapport technique sur sonfonctionnement. Il est raisonnable de croire que cette preuve technique requiert une expertise pour la comprendre et certainement pourl’utiliser au procès.

L’appelant ne laisse jamais entendre, par exemple, qu’il a retenu les services d’un expert et que ce dernierexpliquerait, lors du voir-dire, l’intérêt de ces renseignements, sans nécessairement dévoiler la défense précise envisagée. L’appelantn’avait rien de probant à avancer sur la pertinence. En considérant strictement la requête et la preuve présentée, je crois que le jugepouvait rejeter

sommairement la demande visant les éléments techniques. La demande formulée à l’audience concernant les conversations interceptées [39] Pour les conversations interceptées, le juge commet des erreurs qui sont cependant, compte tenu du dossier d’appel, sansconséquence. [40] Je note d’abord que l’appelant ne conteste pas avoir reçu les journaux des écoutes, incluant les interceptions en lien avec l’IDM,sauf pour 43 conversations interceptées concernant Desjardins. Si je comprends bien, ces conversations existent, mais n’avaient pas étérésumées.

Je note par ailleurs qu’on ne fait pas valoir que ces conversations n’existent plus. [41] Je note ensuite la déclaration sous serment à l’appui de la requête en rejet

sommaire et l’offre de l’intimée de faire témoigner lepolicier pour confirmer que ces 43 conversations interceptées n’avaient jamais été transmises aux enquêteurs, en raison de leur absencetotale de pertinence, par les opérateurs civils affectés à la surveillance. Le fait que les conversations n’ont pas été transmises auxenquêteurs n’était pas contesté au procès, pas plus qu’en appel. [42] Cela étant, tout ceci donne un certain poids aux affirmations avancées par l’intimée qu’aucune preuve inculpatoire oudisculpatoire n’avait été recueillie par les interceptions.

Cependant, s’il s’agit sans doute d’un élément contextuel, il ne règle pastotalement la question. En effet, l’appelant a raison de dire qu’il n’appartient pas à l’intimée de définir l’utilité des éléments demandéspour la défense : R. c. Stinchcombe, (CSC), [1991] 3 R.C.S. 326, 340, 345-346; R. c. McNeil, 2009 CSC 3 ,[2009] 1 R.C.S. 66, par. 17. De plus, la catégorisation de preuve « inculpatoire ou disculpatoire » n’affecte pas leur pertinence au sensdes règles de la communication de la preuve : R. c. Stinchcombe, [1991] 3 R.C.S. 326, 343; R. c. Dixon, (CSC), [1998]1 R.C.S. 244, par. 21; R. c.

Gubbins, 2018 CSC 44 , [2018] 3 R.C.S. 35, par. 18. Le caractère « manifestement non pertinent »doit être démontré par la poursuite. Une affirmation générale de cette nature doit être motivée afin d’en permettre le contrôle. [43] Il faut rappeler que, sauf en matière d’accusations de nature sexuelle pour lesquelles le Code criminel prévoit un régime différent,ce qui est en possession de la poursuite est présumé pertinent, peu importe l’intérêt qu’y voit le poursuivant pour le renseignement dansla conduite de sa cause : R. c. O'Connor, (CSC), [1995] 4 R.C.S. 411, 431-432; R. c.

McNeil, 2009 CSC 3 ,[2009] 1 R.C.S. 66, par. 20; R. c. Gubbins, 2018 CSC 44 , [2018] 3 R.C.S. 35, par. 18. [44] En l’espèce, il s’agissait d’interceptions de communications de personnes mêlées aux activités illégales reprochées à l’appelant.Desjardins était même un témoin de la poursuite. Il existe manifestement et nécessairement un lien de pertinence. Il me semble que cesconversations devaient être communiquées par le ministère public, sous réserve d’un motif de non-divulgation. [45] Le peu d’utilité qu’y voit le ministère public n’est pas un motif valable de non-divulgation.

C’est à la défense de déterminerl’utilité des renseignements. Même dans le cadre moderne de l’interventionnisme judiciaire, il est difficile de voir comment une demanderelative à des conversations interceptées visant des coaccusés sont « manifestement sans pertinence » et que cette demande peut êtrerejetée

sommairement sur la base qu’elles ne sont pas inculpatoires ou disculpatoires. Bien au contraire, depuis 1991, le principe estclair. Il appartient à la poursuite de « pécher par inclusion » dans les renseignements à divulguer : R. c. Stinchcombe, (CSC), [1991] 3 R.C.S. 326, 339.

Le ministère public ne devrait pas entreprendre des contestations à l’encontre de demandes légitimesauxquelles il est tenu, au terme d’un devoir constitutionnel, de répondre rapidement. [46] L’intimée affirme que, dès le 16 mars 2016, soit plus d’un an avant le procès, l’appelant avait reçu les journaux des écoutes et,dès le 8 septembre 2017, il recevait un rapport signé par un enquêteur confirmant l’utilisation de la technique IDM sur AlexandreDesjardins. Partant, elle aurait satisfait son obligation de divulgation. [47] L’argument de l’intimée exige une précision importante.

Les journaux des écoutes (« logs ») et la divulgation de la preuve [48] L’intimée plaide la décision de la Cour supérieure dans l’affaire R. c. Kyling, 2009 QCCS 1871, et uniquement cette décision,pour justifier que la divulgation des journaux des écoutes suffit à satisfaire son obligation constitutionnelle et que, dès leur divulgation,le fardeau revient à la défense de démontrer la pertinence des conversations dont elle souhaite obtenir copie.

L’intimée écrit auparagraphe 25 de son exposé que, dans l’affaire Kyling, « le juge Yves Tardif dit sans ambages que l’obligation de divulgation estcomplète lorsque le ministère public divulgue l’entièreté des logs d’écoute électronique, l’intimée soutient qu’en l’espèce son obligationde divulgation est totalement remplie ». [49] Avec égards, je ne suis pas d’accord et cette décision ne devrait pas être interprétée de la façon suggérée par le ministère public. [50] Cette réponse souffre d’un manque cruel de nuances.

L’opinion du juge Tardif fait d’ailleurs l’objet de points de vue différents,ou à tout le moins de lectures différentes de celle de l’intimée, dans d’autres jugements de la Cour supérieure rendus postérieurement àl’affaire Kyling et auxquels ne réfère pas l’intimée : R. c. Beaulieu, 2011 QCCS 639; R. c. Berger, 2012 QCCS 7166; R. c. Chagnon,2016 QCCS 6842. [51] En outre, dans l’affaire Beaulieu, le juge Brunton a écarté l’argument fondé sur l’affaire Kyling et voulant que la communication

des journaux des écoutes satisfasse l’obligation de la poursuite. Il a cependant précisé que la communication de ceux-ci « est nécessairepour permettre à un accusé de vérifier si la poursuite a bien ciblé et communiqué l'audio de toutes les conversations pertinentes » et pourformuler une demande pour une communication additionnelle : R. c. Beaulieu, 2011 QCCS 639, par. 12-13. [52] Il ne faut donc pas confondre, d’une part, l’outil et, d’autre part, la preuve à être communiquée.

À mon avis, la jurisprudence areconnu que les journaux des écoutes, qui sont en principe un travail d'analyse de la preuve par les policiers ou le personnel de l'équiped'écoute électronique, constituent un outil de divulgation. L'utilité de cet outil est directement liée à la qualité de sa confection, laquellepeut être démontrée. [53] En principe, les journaux des écoutes représentent un résumé des conversations interceptées. Il s'agit d'un outil de travail dans uneenquête précise, conçu par du personnel censé être bien au fait de celle-ci.

Il permet, entre autres, à l’avocat du ministère publicresponsable du dossier d’identifier les conversations à divulguer sans nécessairement avoir à les écouter : R. c. Siemens, 1998 ABCA 1,par. 30-34. Si les journaux des écoutes sont complets, l’accusé constatera et comprendra aussi ce qui ne lui est pas divulgué. [54] Dans l’affaire Chow, par exemple, le ministère public pouvait mettre à la disposition des accusés un résumé d’une ou deux pagespour chacune des conversations : R. c.

Chow, 2001 BCSC 845, par. 6. [55] Dans l’affaire Chagnon, la juge Bourque retient que « [l]’étude du journal d’écoute démontre qu’il est suffisamment précis etdétaillé pour que la défense identifie les passages d’intérêt pour elle et fasse des demandes ciblées de divulgation de l’audio de l’écoutede 1993 » et elle conclut, entre autres, que si l’audio est perdu, « les journaux d’écoute seront considérés une transcription fidèle descommunications interceptées », laissant comprendre qu’ils sont effectivement détaillés : R. c.

Chagnon, 2016 QCCS 6842, par. 77 et 91. [56] Ainsi, la jurisprudence accepte généralement que les journaux des écoutes constituent un outil de divulgation, un moyen efficacepour arriver à la finalité dictée par l'obligation constitutionnelle du ministère public de divulguer la preuve. Je partage cette idée. [57] Il peut bien arriver, après un examen et une analyse des journaux des écoutes bien préparés, que le moyen et la fin seconfondent. L’outil permettra de constater que le ministère public a satisfait son obligation constitutionnelle en matière de divulgation.Parfois, l’outil révélera le contraire.

L'obligation constitutionnelle du ministère public demeure de divulguer la preuve pertinente au sensde la communication de la preuve. [58] Des journaux des écoutes incomplets ou imparfaits peuvent toutefois affecter la légitimité des décisions de l'État d'écarter ladivulgation d’une conversation. Ils handicapent sérieusement la défense de l’accusé qui souhaite connaître le contenu d'une conversation,que ce soit pour accepter le choix de l'État ou cibler une demande.

L'omission d’y inclure certaines données ou la pauvreté des résuméspourraient faire pencher la balance du côté de la divulgation, en suivant la règle qui demande à la poursuite de pécher par inclusion : R.c. Stinchcombe, (CSC), [1991] 3 R.C.S. 326, 339. [59] Le ministère public devra donc parfois convaincre le juge qu'il a eu raison d'écarter les conversations requises par la défense, cequi peut se faire à partir des journaux des écoutes ou autrement.

En d'autres mots, la divulgation des journaux des écoutes permet à lapoursuite de présenter de façon concise ses choix en matière de divulgation de la preuve sans que la défense et le juge en soient parailleurs captifs. C'est en ce sens que les journaux des écoutes demeurent un moyen et non une fin en soi. Le ministère public a toujours lefardeau de la preuve de démontrer que les fruits de l’enquête sont manifestement sans pertinence. [60] Autrement dit, les journaux des écoutes ne dispensent pas la poursuite de se conformer à son obligation constitutionnelle et n’enconstituent pas l’équivalent.

Il pourrait même être inapproprié pour le ministère public, après avoir choisi les conversations visées à 189C.cr., de se contenter de divulguer les journaux des écoutes pour ensuite attendre passivement les demandes de la défense. Cela n’est pluscontestable : R. c. Jordan, 2016 CSC 27 , [2016] 1 R.C.S. 631. [61] Cela ne signifie certainement pas que la défense n'a aucune responsabilité.

Lorsqu'elle a les journaux des écoutes entre les mains,la défense ne peut pas les ignorer et se limiter à réclamer l'ensemble des conversations sans préciser sa demande ou démontrerl'impossibilité de le faire à l'aide des journaux divulgués. Une fois l'outil confectionné, il doit être utilisé. Cela ne heurte pas les règles del'arrêt Stinchcombe où la Cour a souligné que « les avocats de la défense, en leur qualité d'officiers de justice, ont l'obligation d'agir defaçon responsable » : R. c. Stinchcombe, (CSC), [1991] 3 R.C.S. 326, 341. Cela n’est plus contestable : R. c.

Jordan,2016 CSC 27 , [2016] 1 R.C.S. 631. [62] Il est tout aussi incontestable que, dans la vie, les échanges quotidiens entre les individus portent souvent sur des banalités ou dessujets de conversation strictement personnels.

Il serait irresponsable de placer le ministère public et le système de justice devant unetâche colossale de reproduire et de divulguer un nombre important de conversations privées interceptées lorsque le sens commun indiqueque la très grande majorité de celles-ci est manifestement sans pertinence au sens de la communication de la preuve. [63] Aussi, il est permis de penser que ce qui est attendu des parties est tributaire de la tâche.

Lorsque la tâche est peu onéreuse, leministère public pourra décider d’accéder à la demande, voire la devancer, même s’il estime que la divulgation des conversationsadditionnelles est manifestement non pertinente plutôt que de saisir un juge de la question.

Plus le nombre de conversations est grand,plus la responsabilité de l’avocat de la défense s’accentue et son devoir d'agir de façon responsable est alors significativement interpellé.Ainsi, selon les circonstances, il sera abusif pour la défense de se contenter de tout réclamer et d'attendre silencieusement que leministère public explique pourquoi il a écarté les conversations. Il y aurait alors nécessairement une analogie avec l'expédition de pêche.Cela n'a toutefois rien à voir avec quelque fardeau. Cela vise à cerner un débat utile.

Conclusion [64] Les faits portés à la connaissance du juge indiquent que les agents civils affectés aux écoutes n’ont pas retenu le contenu de 43conversations de Desjardins, au point où ce contenu n’était pas parvenu aux enquêteurs et n’avait pas été résumé. Dans le dossierconstitué pour l’appel, l’appelant n’a pas reproduit les journaux des écoutes qu’il avait obtenus. [65] Dans ces circonstances, l’appelant doit convaincre la Cour « selon la prépondérance des probabilités, que l’omission de divulguer

a porté atteinte à son droit à une défense pleine et entière » ou, autrement dit, « qu’il y a une possibilité raisonnable que lanon-divulgation ait influé sur l’issue ou l’équité globale du procès », car tel est son fardeau en appel : R. c. Dixon, (CSC), [1998] 1 R.C.S. 244, par. 33 et 34 (souligné du j. Cory). [66] Puisqu’un nouveau procès sera ordonné, il est préférable de ne pas statuer définitivement sur ce moyen et laisser les partiesprendre de nouveau position sur cette question lors du nouveau procès. B.

Le juge de première instance a erré en rejetant sa requête en décaviardage concernant le rapport de la « source A », ainsi que lesautorisations judiciaires portant les numéros 500-26-087525-154, 500-54-000036-158, 500-26-092062-151. Les griefs en appel [67] Ce moyen d’appel est également confus. Il traite de deux aspects bien différents. Le premier aspect tient au « rapport de source »communiqué à l’appelant au procès. Il faut comprendre qu’il s’agit d’un ou de plusieurs documents offerts par le ministère public commeréponse partielle à la demande de l’appelant de décaviarder certaines informations.

Or, manifestement, il ne s’agit probablement pasuniquement d’un rapport de source à proprement parler. La nature de ce dont il est question n’est pas claire. Dans son mémoire,l’appelant reproduit deux rapports : un document intitulé « rédaction du rapport d’enquête » et un « rapport de rencontre de source » (ci-après « les Rapports »). Les Rapports font état d’informations provenant de sources, mais seul le second est véritablement un « rapport desource ». [68] Le mémoire n’est pas plus limpide et j’y reviendrai. L’appelant se plaint spécifiquement de ceci : 47.

Les informations du rapport de source sont insuffisantes afin de procéder à l’évaluation de la crédibilité et la fiabilité de la source A.… 48. Dans l’optique d’un contre-interrogatoire de type Garofoli, visant à attaquer la validité des informations au soutien de l’affidavit,l’obligation de décaviarder, ce qui peut l’être sans attaquer le privilège de l’informateur ou de l’intérêt public, revêt une importanceparticulière; 49. Or, l'appelant se voit injustement pénalisé par la pauvreté des renseignements reçus, rendant alors le contre-interrogatoire aride, voireimpossible.

De plus, la myriade d'informations caviardées dans le rapport de la « source A », seraient, selon l'analyse faite par le juge,susceptibles de dévoiler son identité, ainsi que les méthodes d'enquête employées; 50. L'appelant désire souligner à cette Cour qu'il semble pour le moins curieux que toutes les informations caviardées, soient couvertespar le privilège; 51.

Il est alors impossible pour l'appelant de trouver une issue, étant, d'une part, limité par la pauvreté des informations recueillies et,d'autre part, par l'impossibilité de bénéficier d'une défense pleine et entière, en ce qui a trait aux informations caviardées; [Reproduit tel quel, notes omises] [69] Le second aspect du moyen d’appel de l’appelant vise le sort réservé à ses requêtes pour décaviarder, cette fois, troisautorisations judiciaires.

Il s’agit des mandats portant les numéros 500-26-087525-154 (mandat général/entrée subreptice), 500-54-000036-158 (mandat d’écoute) et 500-26-092062-151 (mandat général pour le véhicule). Encore une fois, l’appelant traiteindistinctement des trois autorisations dans son moyen d’appel et il affirme que le juge a eu tort de rejeter l’ensemble de ses demandes. Ilprétend que l’étendue du caviardage rend toute contestation impossible et que la motivation du juge est imprécise et ne lui permet pas decomprendre pourquoi le caviardage est maintenu. [70] Plus particulièrement, l’appelant écrit : 53.

Le juge a traité toutes les demandes de l'appelant, sans motiver son jugement d'avantage. Il est possible de constater, à la lecture desnotes sténographiques, qu'il s'agissait d'un jugement catégorique, englobant l'ensemble des demandes de Me Garel. Le juge n'a pasexpliqué, mis à part une brève remarque sur le caractère privilégié des informations, pourquoi chacune des demandes était refusé parrapport aux mandats : 54. Encore une fois, les informations contenues dans l'affidavit et les profils des sources sont demeurées caviardées en totalité.

Pour unaccusé souhaitant mettre en doute la véracité ou l'exactitude des informations contenues dans ces documents, à la lumière des exigencesdéveloppées par la Cour suprême dans Debot et Garofoli, l'exercice s'est avéré impossible ; [Reproduit tel quel, note omise] [71] Je souligne au passage que l’appelant sait pourquoi le caviardage est maintenu par le juge : c’est l’application du privilège del’informateur et celui de la protection des méthodes d’enquête. Ce qu’il ne sait pas est manifestement autre chose.

J’y reviendrai. [72] D’emblée, l’intimée concède « que les informations fournies par la source “A” apportent un point tournant de l’enquête » en « impliquant un rôle plus défini à l’appelant ». Les informations concernant la source seraient cachées à bon droit puisqu’elles permettentde l’identifier. L’intimée concède aussi le manque de précision de la décision du juge.

Elle estime cependant qu’un tableau de travailremis à l’appelant et au juge explique chacun des passages caviardés et permet de comprendre les privilèges invoqués, soit la protectiondes méthodes d'enquête policière et l'identité des indicateurs de police. [73] Elle corrige ensuite l’appelant sur la fiabilité de la source, notamment en référant expressément aux Rapports qui, je le rappelle,ont été divulgués au procès : [40] Ceci dit, malgré la démonstration que l’application du privilège clôt le débat sur le caviardage du rapport de source, il importe

d’apporter quelques correctifs à l’exposé de l’appelant sous ce moyen. [41] D’abord, il est inexact de dire que le rapport de source ne contient aucune ou peu d’informations permettant d’évaluer la fiabilitéintrinsèque de celle-ci.

Les éléments suivants se retrouvent dans le rapport de source : (1) un portrait de la source, (2) ses motivations,(3) la façon dont elle est entrée en contact avec la police, (4) le fait qu’elle a donné de l’information fiable dans le passé, et (5) qu’ellen’est pas visée par l’enquête. [Transcription textuelle; soulignement ajouté; note omise] La décision [74] Immédiatement après l’audience ex parte, le juge rend sa décision qui tient en quelques lignes : LA COUR Oui, merci. Alors l’enregistrement est démarré? Tout est beau.

Alors poursuite du procès dans le dossier de monsieur Patrick Brûlé.Alors j'ai procédé, maître Garel, à l'exercice et vos requêtes en décaviardage sont rejetées, toutes les parties caviardées vont demeurertelles quelles. Et évidemment je peux pas aller trop loin dans les motifs sauf de dire que c'était pour protéger en somme soit l'identité dessources, ou encore des techniques policières.

Alors ceci étant dit nous poursuivons le procès. [75] Je conviens que l’effort est minimal et qu’une telle décision peut légitimement, et inutilement, déclencher des interrogations surla qualité du travail du juge ayant trait à des aspects importants du dossier. Au surplus, elle ne répond absolument pas aux exigences dela jurisprudence qui, dans la foulée de l’arrêt Garofoli, exige du ministère public, et du juge si nécessaire, qu’il prépare un résuméjudiciaire minutieux afin de permettre à l’accusé de comprendre la nature des informations cachées : R. c. Crevier, 2015 ONCA 619; R.c.

Garofoli, (CSC), [1990] 2 R.C.S. 1421. Le droit et les défis relatifs aux documents caviardés [76] À l’évidence, le caviardage veut soustraire des informations à la connaissance d’un accusé alors que ces informations font partiedu dossier qui soutient les accusations criminelles portées. Les rapports de source soulèvent une difficulté particulière qui n’est pasl’objet du litige dans la présente affaire : voir R. c.

Antoine, 2017 QCCS 487, par. 18-19. [77] Par définition, au sens de l’arrêt Stinchcombe, ces informations caviardées sont pertinentes et doivent être divulguées, sauf si leministère public réussit à convaincre un juge qu’elles ne sont manifestement pas pertinentes ou qu’elles sont frappées d’un privilège.Elles sont néanmoins, à n’en pas douter, des « fruits de l’enquête » : R. c. Stinchcombe, (CSC), [1991] 3 R.C.S. 326, 333;R. c. Gubbins, 2018 CSC 44 , [2018] 3 R.C.S. 35, par. 21; R. c.

Egger, (CSC), [1993] 2 R.C.S. 451. [78] La pertinence se définit en fonction du contexte, lequel est particulièrement important pour au moins deux raisons. D’abord, lecontexte permet d’évaluer correctement le privilège des méthodes d’enquêtes policières qui, contrairement au privilège de l’informateur,n’est pas absolu. Ensuite, lorsque des informations sont caviardées dans le contexte d’autorisations judiciaires, des défis particuliers seposent pour le ministère public et le juge réviseur.

Même si, en l’espèce, les parties ne l’ont jamais précisé, ni au procès ni en appel, ilfaut examiner la question soulevée en fonction de la procédure dans laquelle elle s’inscrit, c’est-à-dire la contestation d’autorisationsjudiciaires, et « la pertinence des renseignements demandés s’apprécie en fonction de ces questions limitées » : Groupe de la Banquemondiale c. Wallace, 2016 CSC 15 , [2016] 1 R.C.S. 207, par. 128. [79] À mon avis, le juge Rouleau de la Cour d’appel de l’Ontario propose une analyse très adéquate, dans l’arrêt R. c. Crevier, 2015ONCA 619, mettant en cause une situation similaire.

Je dis « similaire » puisque le dossier d’appel, ici, ne me permet pas de comprendrela dynamique du procès et que les observations à l’audience ont été peu utiles. Lorsque les « requêtes en décaviardage » sont étudiées enlien avec celle portant sur l’annulation du mandat général, on comprend qu’en définitive, les informations recherchées visaient à attaquerla validité de tous les mandats.

Cependant, l’argumentaire n’est pas clair et, surtout, l’interaction entre la suffisance du mandat, lesrenseignements caviardés, la divulgation de la preuve, le contre-interrogatoire du déclarant et l’amplification n’a pas fait l’objet d’unediscussion structurée.

Chacun de ces aspects a été abordé isolément, sans que les parties et le juge en examinent leur complémentaritéévidente. [80] Étrangement, l’avocat de l’appelant au procès (qui n’était pas Me Chevalier) avait évoqué, dans sa requête visant le mandatd’écoute, le paragraphe 84 de l’arrêt Crevier en note de bas de page, mais ni le juge ni les parties en appel n’y font référence. Il estpourtant, à mon avis, déterminant. [81] Cette affaire Crevier met en cause la contestation d’un mandat de perquisition dont l’autorisation fut obtenue en s’appuyant surdes faits protégés par le privilège de l’informateur.

Le ministère public concédait que le mandat n’aurait pu être délivré sans lesinformations caviardées. L’accusé concédait de son côté que les informations caviardées ne lui permettaient pas d’invoquer l’exceptionde « l’innocence en jeu », soit la seule qui permette la levée du privilège de l’informateur : R. c. Crevier, 2015 ONCA 619, par. 23;Personne désignée c. Vancouver Sun, 2007 CSC 43 , [2007] 3 R.C.S. 253, par. 28. [82] Le juge Rouleau y suggère une démarche pour résoudre ces difficultés.

Il souligne qu’il faut envisager le décaviardage desinformations privilégiées en évaluant à la fois la possibilité pour l’accusé d’entreprendre une contestation utile et d’exercer son droit àune défense pleine et entière dans ce contexte. Cette évaluation repose sur l’ensemble des circonstances, à savoir une analyse combinéede la divulgation de la preuve déjà en sa possession, la possibilité de contre-interroger le déclarant et celle d’administrer une preuve lorsdu voir-dire : R. c. Crevier, 2015 ONCA 619, par. 43.

Il rappelle que la contestation d’un mandat est avant tout une procédured’admissibilité de la preuve : R. c. Crevier, par. 43 et 52-60. Il faut néanmoins reconnaître que le résultat de cette contestation estsouvent déterminant : R. c. Crevier, par. 89. [83] L’arrêt Garofoli avait insisté sur le nécessaire « équilibre […] entre les intérêts de l'application de la loi et ceux du droit à unedéfense pleine et entière », notamment lors de « l'utilisation des renseignements d'un informateur pour justifier une perquisition ou une

saisie sans mandat » : R. c. Garofoli, (CSC), [1990] 2 R.C.S. 1421, 1454-1455. [84] Si le droit à une défense pleine et entière ne suffit pas à écarter le privilège de l’informateur, ce droit existe toujours et il doit êtredéfini dans le contexte de contestations d’autorisations judiciaires mettant en jeu des intérêts divergents : R. c. Crevier, 2015 ONCA 619,par. 44-60.

Le droit de contester efficacement l’admissibilité d’éléments de preuve demeure fondamental à une défense pleine et entière.Le privilège de l’informateur, qui prive l’accusé de certaines informations, constitue une limite acceptée à la défense pleine et entière,mais son impact doit être minimisé autant que possible : R. c. Crevier, par. 52-60.

Un accusé doit toujours pouvoir prendre la décisiond’attaquer la suffisance des motifs au soutien d’une autorisation judiciaire, soit en attaquant leur suffisance à leur face même ou enattaquant leur fiabilité, c’est-à-dire en tentant de démontrer que « le dossier ne représentait pas fidèlement ce que le déposant savait ouaurait dû savoir et, s’il avait constitué un reflet fidèle, n’aurait pas justifié l’autorisation » : Groupe de la Banque mondiale c. Wallace,2016 CSC 15 , [2016] 1 R.C.S. 207, par. 120; R. c. Araujo, 2000 CSC 65 , [2000] 2 R.C.S. 992, par. 50.

Cela est vraimême si des informations sont caviardées : R. c. Crevier, par. 70. [85] On peut demeurer songeur sur la capacité de contester des motifs dont on ignore la teneur et sur la conséquence si, de l’avis dujuge, il n’est pas possible de faire autrement que de maintenir le secret. Comme le fait remarquer le juge Rouleau, la Cour suprême a belet bien envisagé la situation où des informations essentielles pour justifier l’autorisation judiciaire doivent néanmoins demeurer secrètes :R. c. Crevier, 2015 ONCA 619, par. 71.

La Cour d’appel de l’Ontario a récemment décidé que cela était conforme aux droits garantis parla Charte : R. c. Gero, 2021 ONCA 50, par. 40-44. [86] Dans l’arrêt Crevier, le juge Rouleau explique, et j’adopte son exposé, comment le droit à une défense pleine et entière trouveson expression dans le contexte d’une contestation de mandat lorsque des informations sont caviardées : (

c) The right to make full answer and defence [52] An accused’s right to make full answer and defence is one of the principles of fundamental justice and is constitutionallyprotected under s. 7 of the Charter. It includes the right to full and timely disclosure, the right of cross-examination, the right to know thecase to be met, and the right to be given an opportunity to challenge the admissibility of the evidence tendered by the Crown: see R. v.Rose, (CSC), [1998] 3 S.C.R. 262, at para. 98; and R. v.

Durette, (CSC), [1994] 1 S.C.R. 469, at p.494. [53] Though fundamental, the right to make full answer and defence is not without limit. It is not “a right to pursue every conceivabletactic to be used in defending oneself against criminal prosecution”: R. v. Quesnelle, 2014 SCC 46, [2014] 2 S.C.R. 390, at para. 64.Precisely what an accused is entitled to in the exercise of the right will vary depending on the context and other competing interests atplay. An accused, therefore, who is deprived of relevant information is not automatically deprived of his or her right to make full answerand defence.

Other public interests may limit the accused’s ability to access potentially relevant information. In R. v. Stinchcombe, (CSC), [1991] 3 S.C.R. 326, for instance, the Court held that the Crown’s disclosure obligation is subject to a privilegeexception. [54] Some trial courts, such as in R. v. Learning, 2010 ONSC 3816, 258 C.C.C. (3d) 68, at para. 106, have interpreted the SupremeCourt’s decision in R. v. Pires; R. v.

Lising, 2005 CSC 66 , [2005] 3 S.C.R. 343, as standing for the proposition that, in aGarofoli hearing, the right to full answer and defence is “attenuated” because the hearing is one of admissibility and not a trial on themerits.[3] [55] Although I am not suggesting that cases that have referred to the right to make full answer and defence as being “attenuated” arewrongly decided, in my view such a reference is misleading.

It suggests the right is “reduce[d in] strength, effect, or value” (ConciseOxford English Dictionary, 11th ed., sub verbo “attenuate”), when in fact what Pires explains is that, because it is a hearing on theadmissibility of evidence, the right to full answer and defence needs to be viewed in context and balanced against other interests: at para.24. [56] Pires involved a challenge to the requirement, set out in Garofoli, that an accused seek and obtain leave to cross-examine theaffiant of an ITO.

It was argued this leave requirement unconstitutionally limited the accused’s right to make full answer and defence.Charron J. found the leave requirement was justified. She stated that the extent to which the right to cross-examine is a necessary adjunctto the right to make full answer and defence depends on the context (at para. 3), and that at a Garofoli hearing, as at any stage in theproceeding, the right to cross-examine is limited by relevancy. She explained, at para. 31: Even on the trial proper, the right to cross-examine is not unlimited. In [R. v.

Lyttle, 2004 SCC 5, [2004] 1 S.C.R. 193, at para. 44] thecourt reiterated the principle that counsel are “bound by the rules of relevancy and barred from resorting to harassment,misrepresentation, repetitiousness or, more generally, from putting questions whose prejudicial effect outweighs their probative value.[Emphasis in original.] [57] Although the right to cross-examine is central to the right to make full answer and defence, the context of a Garofoli hearing isthat it is an admissibility hearing and there are other important but competing interests at play, including the interest of maintaininginformer privilege. [58] The Pires decision is consistent with R. v.

Mills, (CSC), [1999] 3 S.C.R. 668 where the Supreme Courtexplained, at paras. 72 and 73, that an accused is not entitled to the most favourable procedure that could possibly be imagined. Thefairness of the trial process must be assured from the point of view of the community as well as of the accused. Although Mills entailed abalancing between Charter-protected rights, and informer privilege is not a Charter-protected right, I nonetheless view the balancingcontemplated in Mills as applying in the same way where informer privilege is involved.

As discussed, informer privilege is of“fundamental importance” to our system of criminal justice: Leipert, at para. 10. Sopinka J. in Garofoli stated that, in the editing process,a balance must be struck between the right to make full answer and defence and the interests of law enforcement, including protectinginformer privilege: at p. 1460. [59] Leipert and Named Person make clear that the accused’s right to full answer and defence does not override informer privilege.

The only exception to informer privilege is where the accused establishes innocence is at stake. As noted earlier, it was conceded thatsuch an exception did not arise in the present case. [60] As in Mills, the question is how to define the right to make full answer and defence in context. In doing so, courts must give thefullest effect possible to the right while protecting a confidential informer’s identity: see R. v. Hunter (1997), (ON CA),59 O.R. (2d) 364 (C.A.) R. c.

Crevier, 2015 ONCA 619, par. 52-60. [87] Je rappelle les enseignements de l’arrêt Garofoli dans lequel le juge Sopinka propose une procédure pour la révisiond’autorisations judiciaires, notamment lorsque des informations ne sont pas d’emblée connues de la cible. Il s’agissait alors del’ouverture du paquet scellé en matière d’écoute électronique, mais la procédure vaut tout autant pour les autres autorisations judiciaireset, même si elle n’a jamais été exhaustive et contraignante, elle s’est imposée dans la jurisprudence : R. c.

Rocha, 2012 ONCA 707; R. c.Gero, 2021 ONCA 50, par. 25. [88] Je saisis l’occasion de citer ici certains passages de l’arrêt Garofoli, puisqu’une simple (re)lecture est à la fois nécessaire etinstructive : 1. Au moment d'ouvrir le paquet, si le ministère public s'oppose à la divulgation de l'une ou l'autre des pièces, il devrait, dans unedemande, indiquer la nature des éléments à supprimer et les raisons de le faire. Seul le substitut du procureur général aura l'affidavit àcette étape. 2.

Le juge du procès devrait ensuite réviser l'affidavit comme l'a proposé le substitut du procureur de la Couronne et fournir une copieainsi préparée à l'avocat de l'accusé. Il faudrait ensuite entendre les arguments de l'avocat de l'accusé. Si le juge du procès est d'avis quel'avocat de l'accusé ne sera pas en mesure d'apprécier la nature des éléments supprimés selon les recommandations du substitut duprocureur général et l'affidavit ainsi produit, une sorte de résumé judiciaire quant à la nature générale des éléments supprimés devrait êtrefournie. 3.

Après avoir entendu les arguments de l'avocat de l'accusé et la réponse du ministère public, le juge du procès devrait prendre unedécision finale quant à la révision des documents, sans oublier qu'il faut la limiter au minimum et appliquer les facteurs précités. 4. Une fois la décision prise selon l'étape (3), les pièces du paquet devraient être remises à l'accusé. 5. Si le ministère public peut justifier l'autorisation sur le fondement des pièces révisées, l'autorisation est confirmée. 6.

Cependant, si le texte révisé ne permet plus de justifier l'autorisation, le ministère public peut alors demander au juge du procès detenir compte des éléments supprimés dans la mesure nécessaire pour justifier l'autorisation. Le juge du procès ne devrait accéder à cettedemande que s'il est convaincu que l'accusé est suffisamment conscient de la nature des éléments écartés pour les contester dans saplaidoirie ou par la preuve. À cet égard, un résumé judiciaire des éléments écartés devrait être fourni s'il peut remplir cette fonction.

Ilva sans dire que si le ministère public est en désaccord sur l'étendue de la divulgation et estime que l'intérêt public en subira unpréjudice, il peut retirer la preuve recueillie par l'écoute électronique. R. c. Garofoli, (CSC), [1990] 2 R.C.S. 1421, 1461. [89] Dans un autre contexte, le juge Cournoyer souligne l’importance pour le ministère public de s’intéresser aux défis que présente lecaviardage d’informations qui ont été nécessaires pour obtenir une autorisation judiciaire.

Il rappelle que le ministère public esttotalement justifié de prendre les devants afin d’informer l’accusé de « la nature générale des éléments supprimés », comme le veutl’étape 2 de Garofoli. Le juge peut réviser ce résumé. C’est le premier résumé judiciaire, qui sert avant tout à l’accusé. Le jugeCournoyer évoque le « tableau Gardiner », du nom d’une

partie intéressée dans un arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario qui portait sur lacontestation par les médias du maintien de scellés : R. v. Canadian Broadcasting Corporation, 2008 ONCA 397. Je reviendrai sur cetinstrument.

Pour le moment, je cite mon collègue : [33] Ainsi, mû par un souci d’efficacité, et ce, avant même toute contestation d’un mandat de perquisition, la poursuite peut choisir deprendre elle-même les devants pour demander la révision judiciaire de son caviardage. [34] Dans la même veine, le tableau Gardiner s’est imposé comme un outil privilégié de la gestion de l’instance lorsque la protectionde l’informateur s’avère un enjeu et dont l’utilité est directement liée à la qualité de sa confection.

La poursuite prépare un tel tableauafin de faciliter les débats lors de l’audience qui met en cause la portée et l’étendue du caviardage auquel elle a procédé dans unedéclaration sous serment d’un policier ou dans tout autre document communiqué à l’accusé. [Renvois omis; soulignement ajouté] R. c. Boulanger, 2021 QCCA 815, par. 33-34 (pourvoi à la Cour suprême, dossier n° 39710). [90] Puis, s’appuyant sur l’arrêt R. c.

Durette, (CSC), [1994] 1 R.C.S. 469, p. 494-495 et toujours dans R. c.Boulanger, 2021 QCCA 815, au par. 35, le juge Cournoyer rappelle : [35] Il ne faut pas perdre de vue que la divulgation intégrale de l’affidavit constitue le principe général et que le caviardage doit êtrerestreint au minimum nécessaire. [Renvois omis] [91] À mon avis, le ministère public devrait rapidement annoncer, au juge et à l’accusé, s’il prétend que la validité du mandat peuttenir sur la seule foi des renseignements non caviardés. Conformément à l’étape 5 de l’arrêt Garofoli, il n’a plus l’obligation de les

divulguer dans le cadre d’une contestation de ce mandat. La révision de la validité du mandat fait alors abstraction de ces informations.Cela peut éviter une contestation Garofoli ou, dans tous les cas, la cibler. [92] Par conséquent, lorsque le poursuivant peut raisonnablement anticiper la contestation d’une autorisation judiciaire caviardée, ildevrait rapidement prendre position : l’autorisation pouvait-elle ou non être délivrée sans les informations cachées ?

Lorsque le privilèged’informateur est au cœur de l’autorisation, cela peut interpeller l’étape 6 de l’arrêt Garofoli. [93] Toujours dans l’arrêt Boulanger, mon collègue Cournoyer explique : [25] Dans la présente affaire, l’utilisation d’un informateur au soutien de la délivrance d’un mandat de perquisition introduisaitnécessairement une certaine complexité comme le notent les auteurs de l’ouvrage Prosecuting and Defending Drug Cases : As can be seen for the preceding discussion, the conduct of a Garofoli application can be complex and challenging for all parties.

Thatcomplexity is increased exponentially when the ITO in support of a warrant relies on information from a confidential informer. In orderto protect informer privilege, much of that information must necessarily be redacted for the ITO.

If the information that remains is notenough to upheld the warrant, the prosecutor may seek to resort to the step 6 procedure. [26] Ces auteurs soulignent que, dans ce type de dossiers, la poursuite doit évaluer si elle aura recours à l’étape 6 de l’arrêt Garofoliet demandera au juge « de tenir compte des éléments supprimés dans la mesure nécessaire pour justifier l'autorisation ».

Pour ce faire,elle devra déterminer si « un résumé judiciaire des éléments écartés » pourra être fourni à l’accusé qui sera ainsi « suffisammentconscient de la nature des éléments écartés pour les contester dans sa plaidoirie ou par la preuve ». Cette décision exige une évaluationdès l’aube d’un dossier et s’inscrit dans la mise en œuvre d’un plan de poursuite soigneusement conçu. […] [30] À cet égard, il est bien reconnu que la poursuite doit faire preuve d’initiative lorsque l’affaire met en cause l’utilisation d’uninformateur. [31] En 2014, dans un

article intitulé Garofoli Step 6: Getting Behind The Black, Chris de Sa, un procureur de la poursuited’expérience (aujourd’hui juge à la Cour supérieure de l’Ontario), décrit ainsi l’approche qui doit guider la poursuite : The Crown should, upon being informed of a potential warrant challenge, provide a general

summary to defence outlining the nature ofthe information that is behind the redactions. This

summary will assist the defence in deciding whether it intends to advancea Garofoli at all. While this

summary will often contain the same information that is contained in the final judicial

summary, it need notbe structured in the same way. The judicial

summary is usually done on a paragraph by paragraph basis. Given that discussions betweenthe Crown and the judge regarding the draft Crown

summary are in the presence of the defence, the defence having the exact

summarymay be too revealing when combined with these submissions. As such, any Crown

summary disclosed in advance should not be in aformat that can be tracked during the Crown/judge discussions if such tracking may encroach on the privilege. That being said, thedisclosure

summary should include any facts that are contained behind the redactions which assist the defence in making its assessmentwhether to bring an s. 8 application at all, or that would assist in bringing such a challenge. [Soulignements ajoutés] [32] Cette approche reconnue ne soulève aucune controverse. [Renvois omis] R. c. Boulanger, 2021 QCCA 815, par. 25-26, 30-32 (pourvoi à la Cour suprême, dossier n° 39710). [94] L’étape 6 de la procédure Garofoli se veut exceptionnelle puisqu’elle entre toujours en collision avec le droit à une défensepleine et entière : R. c.

Crevier, 2015 ONCA 619, par. 89-90. [95] Cette étape 6 est entreprise à l’initiative du ministère public uniquement lorsque l’autorisation judiciaire ne peut pas survivre sansles informations caviardées, notamment en raison du privilège de l’informateur. Si c’est le cas, pour éviter toute ambiguïté, le ministèrepublic devrait l’annoncer clairement. [96] À la demande du ministère public, le juge doit alors décider s’il tiendra compte des éléments supprimés dans la mesurenécessaire pour justifier l'autorisation.

Toutefois, la jurisprudence précise qu’il accédera à cette demande uniquement si le ministèrepublic le convainc « que l'accusé est suffisamment conscient de la nature des éléments écartés pour les contester dans sa plaidoirie ou parla preuve » : R. c. Garofoli, (CSC), [1990] 2 R.C.S. 1421, 1461; R. c. Reid, 2016 ONCA 524, par. 86. [97] Comment alors communiquer cette information? Si cela est possible, le ministère public doit fournir au juge un résumé judiciairedes éléments écartés et le juge détermine s’il faut divulguer davantage.

Si le ministère public est en désaccord sur l'étendue de ladivulgation et estime que l'intérêt public en subira un préjudice, il peut retirer la preuve recueillie en vertu de cette autorisationjudiciaire : R. c. Garofoli, (CSC), [1990] 2 R.C.S. 1421, 1461. [98] Ce résumé judiciaire ne divulgue pas le détail de ce qui est caviardé. Il doit permettre à l’accusé de connaître la nature desinformations cachées : R. c. Reid, 2016 ONCA 524, par. 90. La qualité de ce résumé judiciaire est au cœur de l’exercice et duraisonnement du juge Rouleau dans l’arrêt R. c.

Crevier, 2015 ONCA 619 au paragraphe 78, mais aussi au paragraphe 81 : [81] Clearly, a well-crafted judicial

summary is essential if the accused is to be in a position to mount a sub-facial attack and exercisehis or her right to make full answer and defence. The adequacy of the

summary, therefore, plays a key role in the court’s assessment ofwhether the accused is sufficiently aware of the nature of the redacted information so that step six can be employed.

[99] La qualité du résumé judiciaire s’évalue avec l’ensemble du dossier incluant la divulgation de la preuve, la possibilitéd’administrer une preuve et de contre-interroger le déclarant, et même la possibilité de revoir une décision qui aurait refusé ce contre-interrogatoire : R. c. Crevier, 2015 ONCA 619, par. 86; R. c. Thompson, 2017 ONCA 204, par. 8. [100] Le ministère public aura avantage à instruire le juge sur les faits pertinents. L’objectif du résumé est d’informer suffisammentl’accusé pour que ce dernier comprenne les fondements de l’autorisation.

En particulier, lorsqu’il s’agit d’informations provenant d’unesource, il faut déterminer si les exigences de l’arrêt Debot sont satisfaites, à savoir que l’informateur est crédible et que sesrenseignements sont fiables et corroborés : R. c. Debot, (CSC), [1989] 2 R.C.S. 1140, 1168; R. c. Reid, 2016ONCA 524, par. 89-90; R. c. Crevier, 2015 ONCA 619, par. 84. [101] À

titre de guide général pour confectionner un résumé, le juge Rouleau a proposé un ensemble de points de repère pouvantconstituer autant d’éléments à y inclure.

Le juge peut réfléchir à la possibilité d’inclure, sans y être tenu, et en adaptant sa réponse à lasituation qui l’occupe, les éléments suivants : • The source of the informer’s information (first-hand, hearsay, and if hearsay, the source of that hearsay) • The informer’s relationship with/to the accused and how they first came into contact • The length of time the informer has known the accused and the frequency of contact between them • Whether the informer has previously provided information to police • Whether previous information provided (if any) has led to arrests, seizures, or convictions • Whether past information provided by the informer has ever been proven unreliable or false • Whether the informer has a criminal record and, if yes, whether the unredacted ITO includes details of the convictions or charges orwhether a copy of the criminal record was appended • Whether the informer has convictions for offences of dishonesty or against the administration of justice • The informer’s motivation for speaking to police, including whether consideration was sought or arranged • Whether the informer was instructed on the penalties for giving false information • Whether descriptions provided by the informer match the accused or the target location • The degree of detail of the information that the informer provided to police • The recency or timing of the information that the informer provided to police • Any discrepancies between the information of one informer and another • Any aspects of the informer’s information that are contradicted by police investigation or otherwise detract from its credibility • Any errors or inaccuracies that exist in the ITO, and their nature (e.g. typographical errors) R. c.

Crevier, 2015 ONCA 619, par. 84. [102] Je le répète, le résumé judiciaire demeure un résumé. Il faut éviter d’y inclure des détails risquant d’établir l’identité de la source.Ce résumé doit permettre à l’accusé de comprendre la nature de l’information cachée et non les détails de celle-ci. [103] Pour en faciliter la compréhension, le juge réviseur devrait s’assurer de relier les résumés à chacun des passages caviardés afin deles replacer en contexte : R. c. Construction De Castel inc., 2014 QCCA 1125, par. 69.

Chaque fois qu’il est impossible de résumer lanature des informations caviardées d’un passage précis, ce qui peut certainement se produire, le juge devrait l’indiquer clairement : R. c.Crevier, 2015 ONCA 619, par. 85. [104] À la fin de l’exercice, si le juge réviseur est convaincu que l’accusé a suffisamment connaissance de la nature des informationscaviardées, il peut alors en tenir compte, comme l’avait fait le juge autorisateur, pour déterminer si les motifs exigés par la loi sontétablis : R. c.

Crevier, 2015 ONCA 619, par. 90. [105] Même si le juge réviseur décide de tenir compte de l’information caviardée parce qu’il est convaincu que l’accusé a suffisammentconnaissance de la nature de ces informations, leur valeur probante en sera affectée. Le juge réviseur doit les évaluer, en tenant comptequ’elles ne peuvent être pleinement contestées. Cette mise en balance assure une protection supplémentaire et participe à l’équilibreentre la nécessité d’application de la loi et le droit à une défense pleine et entière : R. c. Crevier, 2015 ONCA 619, par. 90.

Le jugeRouleau suggère au juge d’évaluer ces renseignements comme un témoignage incomplet, c’est-à-dire en recherchant une preuvecorroborative afin de lui accorder une certaine valeur, même si elle sera parfois plus faible : R. c. Crevier, 2015 ONCA 619, par. 88;citant R. c. Cameron (2006), (ON CA), 208 C.C.C. (3d) 481, par. 34-37 (C.A.O.).

Il s’agit certainement d’une bonnefaçon d’aborder ces renseignements. [106] Si le juge détermine que l’accusé ne peut pas être informé adéquatement de la nature de l’information caviardée, il ne doit pasaccéder à la demande de la poursuite de la considérer pour justifier l’autorisation judiciaire : R. c. Crevier, 2015 ONCA 619, par. 90. Le tableau Gardiner et l’examen par le juge

[107] Notre Cour a déjà reconnu l’utilité du « tableau Gardiner », selon l’expression consacrée, dans l’arrêt R. c. Construction DeCastel inc., 2014 QCCA 1125, sous la plume de la juge Savard, maintenant juge en chef du Québec : [64] Le tableau auquel il est fait référence au paragraphe 51 est plus amplement décrit au paragraphe 48 : [48] Before the hearing, the Crown reviewed the search warrant materials and redacted those portions about which it had specificconcerns. The Crown prepared a table setting out its position in an organized format.

The table contained three columns: the pagenumbers of the warrant material, the grounds for redacting any of those pages, and a description of the edited information. The Crownconsented to a preliminary order permitting it to provide the actual sealing order and the edited version of the information used to obtainthe warrants to each of the media applicants. The edited version and the table setting out the Crown’s position provided the basis for thesubmissions to the application judge.

To facilitate the judge’s review of the material, the Crown provided him with a copy of the warrantmaterials, with the edited portions identified by highlighter, thus eliminating the need to compare the edited version with the original. (je souligne) [65] Une telle approche se compare à celle énoncée dans R. c.

Garofoli en matière des écoutes électroniques, avec les adaptationsnécessaires et me semble tout à fait appropriée pour permettre un débat éclairé sur une demande d’ouverture des scellés. [108] Dans l’arrêt Boulanger, la Cour partage l’idée que le tableau est un outil privilégié « de la gestion de l’instance lorsque laprotection de l’informateur s’avère un enjeu » et il ajoute que son « utilité est directement liée à la qualité de sa confection ». La citationest reprise plus haut au paragraphe [89] de mes motifs. [109] Je suis entièrement d’accord.

Le contenu d’un tel tableau n’a évidemment rien de prédéfini ou d’obligatoire, mais la jurisprudencea souligné l’utilité de trois colonnes où figurent les références précises à l’information caviardée dans le document, au motif invoquépour la garder secrète et au résumé de la nature de l’information caviardée.

Ce tableau est le premier résumé judiciaire auquel a accèsl’accusé, sujet à révision par le juge, et, à bien des égards, le premier jet du résumé judiciaire à l’étape 6 de la procédure de l’arrêtGarofoli, selon les paramètres exposés plus haut. [110] Avec le « tableau Gardiner » en mains, j’ajouterais que le ministère public peut réfléchir à l’idée de présenter au juge, lors del’audience et sous pli confidentiel, il va sans dire, un document accompagné de déclarations sous serment pertinentes exposant demanière plus détaillée le contexte et les motifs au soutien du caviardage : voir notamment Nader Hasan, Mabel Lai, DavidSchermbrucker et Randy Schwartz, dans leur volume Search and Seizure, Toronto, Emond Publishing, 2021, pages 628-631. [111] Dans le contexte similaire du secret professionnel de l’avocat, la Cour suprême a suggéré la présentation de déclarations sousserment destinées exclusivement au juge : R. c.

Brown, 2002 CSC 32 , [2002] 2 R.C.S.185, par. 60-65. De la même façon, ladéfense pourrait décider, sans obligation, dans un document du même type, de dévoiler son objectif, révélant ainsi partiellement outotalement un moyen de défense ou une ligne d’attaque envisagée. Inutile de souligner que plus le juge possède d’informationspertinentes, plus sa décision le sera.

Ces documents permettraient au juge, dans la plupart des cas, et si le travail est bien fait, de ciblerles paramètres d’une audition ex parte, voire si une telle audition est nécessaire puisqu’il faut les éviter autant que possible. [112] La Cour suprême a rappelé que les questions portant sur l’identité de l’indicateur devaient être traitées dans le cadre d’audiencesex parte uniquement en dernier recours, de manière exceptionnelle, lorsqu’il est impossible de faire autrement.

Elle a souligné leurcaractère particulièrement troublant en matière criminelle et qu’il peut être nécessaire de fournir à l’accusé une version expurgée ou unrésumé de la preuve présentée ex parte afin de recevoir des observations additionnelles : 53 Lorsqu'une audience est requise pour trancher une revendication de privilège présentée par le ministère public, l'accusé et lesprocureurs de la défense ne devraient donc être exclus de l'instance que si l'identité de l'indicateur confidentiel ne peut être protégéeautrement. Et même alors, seulement dans la mesure qui s'avère nécessaire.

En déterminant si la revendication du privilège a été établie,les juges du procès devraient prendre toutes les mesures possibles pour éviter la complexité et les délais inutiles, sans pour autantcompromettre la possibilité, pour l'accusé, de présenter une défense pleine et entière. 54 D'ailleurs, tout au long de l'instance, il faut également se rappeler que l'intérêt qu'ont les accusés à être présents (ou du moins à êtrereprésenté

s) à toute instance se rapportant aux accusations auxquelles ils doivent répondre demeure un intérêt fondamental, mêmelorsque l'art. 650, selon ses termes mêmes, ne trouve pas application. La tenue d'une instance ex parte est particulièrement troublantelorsque la personne exclue s'expose à une condamnation criminelle et aux conséquences qui s'y rattachent. 55 Afin de protéger ces intérêts de l'accusé, les juges de première instance devraient adopter toutes les mesures raisonnables pourpermettre aux avocats de la défense de présenter des observations utiles en ce qui concerne ce qui se passe en leur absence.

Les juges depremière instance jouissent d'un large pouvoir discrétionnaire pour concevoir la procédure appropriée à cet égard. 56 Parmi les mesures qu'un juge de première instance peut souhaiter adopter lors de l'examen d'une revendication de privilège relatif àl'indicateur figure l'invitation à présenter des observations sur la portée du privilège — y compris des arguments sur la question de savoirqui peut être un indicateur confidentiel ayant droit au privilège — et son application dans les circonstances de l'espèce.

L'avocat de ladéfense peut également être invité à proposer au juge des questions à poser à tout témoin assigné à l'instance ex parte. 57 Dans les cas qui s'y prêtent, l'équité peut commander que le tribunal fournisse à la défense une version expurgée ou résumée de lapreuve présentée ex parte — expurgée pour éliminer toute possibilité de révéler l'identité de l'indicateur — de manière à ce que le jugedu procès puisse recevoir de la défense des observations additionnelles sur la question de savoir si le privilège s'applique dans lescirconstances particulières de l'affaire.

Dans des cas particulièrement difficiles, le juge du procès peut désigner un amicus curiae quiassistera à l'audience ex parte en vue de l'aider à examiner la revendication de privilège. R. c. Basi, 2009 CSC 52 , [2009] 3 R.C.S. 389, par. 53-57. [113] L’audience ex parte présente des défis: R. c. Klymchuk, , par. 54-63 (C.S.J.O.). Ces questions ne peuvent pas

être entièrement résolues par le juge sans la participation éclairée du ministère public qui a le devoir de prévoir et de mettre en œuvre tout ce qui est nécessaire afin que l’affaire procède publiquement. Il est erroné de recourir à l’audience ex parte uniquement par commodité lorsque l’objectif peut être atteint autrement. [ 114 ] Il va sans dire que toutes les communications et, si nécessaire, les auditions ex parte doivent être soigneusement planifiées, organisées et conservées, de même que les décisions rendues.

Chaque document examiné, l’original et le caviardé, de même que les différentes versions de travail proposées, le cas échéant, devraient recevoir une cote distincte, mais permettant de les relier entre eux, et être conservés, par exemple, dans une enveloppe commune. Les commentaires des parties et du juge devraient être clairement reliés aux passages caviardés, lesquels auront l’avantage d’être tout aussi clairement

[…]