2013 QCCA 57, 2013 QCCA 57

Option Consommateurs c. Merck & Co. inc. 2013 QCCA 57 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-021902-119 (500-06-000402-079) DATE : 16 JANVIER 2013 CORAM : LES HONORABLES PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. JACQUES R. FOURNIER, J.C.A. MARIE ST-PIERRE, J.C.A. OPTION CONSOMMATEURS APPELANTE – Requérante et ELIZABETH SYED-LOGISTER, personne désignée APPELANTE – Personne désignée c. MERCK & CO. INC.

MERCK FROSST CANADA LTÉE INTIMÉES – Intimées ARRÊT [ 1 ] Les appelantes se pourvoient à l'encontre d'un jugement rendu le 4 juillet 2011 par la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable Sophie Picard), qui rejette leur requête en autorisation d'exercer un recours collectif. [ 2 ] Les intimées fabriquent et commercialisent un médicament vendu au Canada sous la marque Fosamax depuis 1995. L'ingrédient médicinal est l'alendronate de sodium, une substance qui fait

partie de la classe des bisphosphonates. Ce produit, aussi commercialisé par des sociétés concurrentes, est disponible uniquement sous ordonnance. Il est prescrit pour le traitement et la prévention de l'ostéoporose. Principalement, il est prescrit sous forme de comprimés à de nombreuses femmes qui, à l'âge de la ménopause, sont susceptibles d'être atteintes d'ostéoporose. [ 3 ] Le produit entraîne parfois des effets secondaires indésirables.

Dans la monographie du Fosamax, les intimées indiquent que certains cas d'ostéonécrose de la mâchoire (ci-après « ONM ») ont été signalés chez des patients prenant des bisphosphonates par voie orale : Ostéonécrose de la mâchoire Une ostéonécrose de la mâchoire a été rapportée chez des patients cancéreux qui recevaient des traitements comportant des bisphosphonates. La majorité des cas sont survenus à la suite de l'extraction d'une dent souvent associée à un retard de guérison chez des patients cancéreux recevant des bisphosphonates par voie intraveineuse.

Un grand nombre de ces patients étaient aussi soumis à une chimiothérapie et à une corticothérapie. Cependant, certains des cas ont été signalés chez des patients recevant des bisphosphonates par voie orale pour le traitement de l'ostéoporose postménopausique ou d'autres maladies. La majorité des cas rapportés étaient associés à des interventions dentaires, telle l'extraction d'une dent.

De nombreux patients présentaient des signes d'infection locale, y compris une ostéomyélite. […] Les patients qui présentent une ostéonécrose de la mâchoire devraient recevoir une antibiothérapie appropriée ou subir une chirurgie buccale, ou les deux.

Pour les patients ayant besoin d'une intervention dentaire, on ne dispose pas de données permettant de savoir si l'arrêt du traitement avec des bisphosphonates peut réduire le risque d'ostéonécrose de la mâchoire. [ 4 ] Voici comment la juge de première instance décrit cette maladie [1] : [8] À la lumière de cette littérature scientifique, l'on constate que l'ostéonécrose de la mâchoire se caractérise par une lésion buccale avec exposition de l'os de la mâchoire, qui ne guérit pas à l'intérieur d'une période de 6 à 8 semaines.

L'exposition de l'os de la mâchoire est telle qu'elle est visible à l'examen clinique (directement observable). Par ailleurs, l'ostéonécrose de la mâchoire ne répond pas aux traitements dentaires routiniers et constitue une condition souvent débilitante et irréversible.

[ 5 ] Au Québec, le produit a été prescrit à environ 100 000 personnes pour les années 2004 à 2008 selon les registres de la Régie de l'assurance médicaments du Québec. La part des intimées de ces prescriptions est en diminution depuis l'arrivée des produits génériques; elle était de moins de 40 % en 2008. [ 6 ] La personne désignée, Élizabeth Syed-Logister, s'est fait prescrire du Fosamax en 1995 afin de prévenir l'ostéoporose. [ 7 ] En 2003, elle subit un traitement de canal.

Le dentiste remarque alors la désintégration de l'os supérieur de sa mâchoire. [ 8 ] En 2006, elle ressent une forte douleur à la mâchoire. Chez le dentiste, à l'occasion d'un autre traitement de canal, on remarque que la lésion à sa mâchoire persiste. [ 9 ] Elle dépose une requête en autorisation d'exercer un recours collectif le 31 mai 2007. Elle recherche la responsabilité des intimées pour ses problèmes de mâchoire. [ 10 ] Par la suite, Option consommateurs, une association coopérative d'économie qui se voue à la défense des droits des consommateurs, devient

partie à la procédure. Elle prend la place d'Élizabeth Syed-Logister à

titre de requérante (appelante). Madame Syed-Logister devient donc la personne désignée. Elle est membre d'Option consommateurs. [ 11 ] Le 17 mars 2009, l'appelante, Option consommateurs, réamende la requête pour autorisation. Elle demande désormais à être autorisée à exercer un recours collectif pour tous les consommateurs de Fosamax du Québec et leurs proches ayant subi un dommage résultant de cette consommation.

Elle allègue désormais que le médicament cause l'ONM, provoque une fragilisation des os et une dégénération du squelette, que les intimées ont été négligentes et qu'elles ont manqué au devoir de sécurité et d'information qui leur incombe en tant que fabricantes du médicament. Pour illustrer ses propos, elle s'appuie sur la situation de la personne désignée; il n'est cependant pas allégué qu'elle soit affligée de deux nouvelles conséquences néfastes. Ses seuls problèmes connus sont au niveau de la mâchoire. [ 12 ] La juge de première instance autorise la présentation d'une preuve appuyant ces prétentions.

De nombreuses études, un avis de Santé Canada et des articles scientifiques sont ainsi produits. On dépose aussi les dossiers médicaux de la personne désignée.

JUGEMENT DONT APPEL [ 13 ] Tout d'abord, la juge de première instance identifie les reproches faits aux intimées : d'avoir fait preuve de négligence et d'avoir manqué à leurs devoirs de sécurité et d'information en mettant sur le marché un produit qui comporte des vices de fabrication et de sécurité. [ 14 ] Elle indique ensuite que la preuve ne fait aucune référence à un diagnostic de l'ONM chez la personne désignée. [ 15 ] Elle retient de l'ensemble de la littérature scientifique que des recherches supplémentaires sont requises afin de déterminer s'il existe un lien entre le médicament et la maladie.

Elle constate que le risque d'ONM lié à la consommation orale du médicament semble très faible et que les bienfaits de leur consommation dans la prévention des fractures liées à l'ostéoporose surpassent largement les risques. La juge, en faisant référence à un éditorial d'une publication spécialisée, explique qu'il est impossible pour le moment de tirer des conclusions quant à la compréhension des causes de l'ONM. [ 16 ] Elle cite par la suite des avis de U.S.

Food and Drug Administration et de Santé Canada et souligne plusieurs passages où il est indiqué qu'il n'y a pas de lien clair entre des maladies des os et la consommation du médicament. [ 17 ] Ensuite, elle se penche sur les quatre conditions prévues à l'article 1003 du Code de procédure civile ( C.p.

c) qui doivent être réunies pour autoriser un recours collectif : 1003 . Le tribunal autorise l'exercice du recours collectif et attribue le statut de représentant au membre qu'il désigne s'il est d'avis que:

a) les recours des membres soulèvent des questions de droit ou de fait identiques, similaires ou connexes;

b) les faits allégués paraissent justifier les conclusions recherchées;

c) la composition du groupe rend difficile ou peu pratique l'application des articles 59 ou 67; et que

d) le membre auquel il entend attribuer le statut de représentant est en mesure d'assurer une représentation adéquate des membres. [ 18 ] Elle explique que le fardeau de l'appelante en est un de démonstration, non de preuve, qu'elle jouit d'une certaine discrétion dans l'analyse de chacune des conditions, que les quatre conditions doivent être satisfaites pour qu'elle puisse autoriser le recours et que le doute doit bénéficier à l'appelante. [ 19 ] Concernant la similitude ou la connexité des questions posées (art. 1003

a) C.p.c. ), la juge est d'avis que les questions individuelles éclipsent les questions communes. Elle estime que, sauf en ce qui a trait à la question des manquements allégués, toutes les questions requièrent une analyse individuelle et subjective. Ainsi, les questions de lien causal, de l'existence d'un préjudice et de celles de moyens de défense et d'exonération (connaissance des risques, état de santé, facteurs de risques, etc.) doivent être traitées individuellement. Selon elle, ce premier critère n'est pas satisfait. [ 20 ] Ensuite, la juge de première instance conclut à l'absence d'apparence sérieuse de droit (article 1003

b) C.p.c. ). À ce sujet, elle souligne que c'est la situation individuelle de la personne désignée qui doit être examinée à ce stade du recours. Cela dit, elle est d'avis que les faits allégués et les faits découlant de la preuve présentée ne permettent pas de conclure à une apparence sérieuse de droit. Elle retient notamment les problèmes de santé antérieurs de la personne désignée à la prise du médicament, le fait qu'aucun diagnostic d'ONM n'a été posé dans son cas, qu'elle a bien guéri à la suite de l'extraction d'une dent et qu'elle a continué à prendre le médicament

après avoir déposé la requête et pris connaissance des risques. La juge retient que les allégations relatives à la fragilisation des os ne sont qu'une hypothèse selon la littérature scientifique présentée. [ 21 ] La juge conclut que la troisième condition n'est pas satisfaite, celle relative à la composition du groupe qui rend difficile ou peu pratique l'application des articles 59 ou 67 (art. 1003

c) C.p.c. ), parce qu'elle ne dispose d'aucune donnée lui permettant d'évaluer l'ampleur du groupe proposé. Elle retient que l'ONM est un phénomène très rare selon la littérature scientifique. [ 22 ] Finalement, la juge considère que l'appelante et la personne désignée ne sont pas en mesure d'assurer une représentation adéquate des membres (art. 1003

d) C.p.c. ). Elle répète que les faits allégués concernant la situation de la personne désignée ne lui permettent pas d'agir comme représentante, car ils ne soulèvent pas une apparence sérieuse de droit.

Également, elle retient que la personne désignée a l'intention de déménager en Allemagne, ce qui rend sa participation au procès difficile. [ 23 ] En somme, la juge de première instance n'accorde pas l'autorisation d'exercer le recours collectif alors que, selon elle, aucune des quatre conditions énoncées à l'article 1003 C.p.c . n'est satisfaite. [ 24 ] Sans partager la conclusion de la juge de première instance sur son évaluation du premier critère [2] , nous sommes d'avis, pour les motifs donnés par la juge, que l'appelante ne satisfait pas aux critères prévus à l'article 1003 C.p.c. b),

c) et d). [ 25 ] La personne désignée n'a pas fait la démonstration de son droit d'action, alors que rien au dossier ne permet d'établir qu'elle est atteinte d'ONM. Son dossier dentaire tend plutôt à démontrer le contraire. Elle n'a pas non plus établi qu'elle avait été victime d'une fragilisation des os. Dans Union des consommateurs c. Bell Canada [3] , le juge Chamberland écrit : [88] L'examen de la requête à la lumière de cette condition constitue en quelque sorte un mécanisme de filtrage et de vérification. Il s'agit d'écarter les recours frivoles ou manifestement mal fondés.

L'examen se fait à partir de la cause d'action du membre désigné, en l'occurrence madame Raphaël . Les faits allégués dans la requête sont tenus pour avérés; le juge doit toutefois prendre en considération les pièces produites au dossier et tenir compte des interrogatoires versés au dossier. Lorsque plusieurs causes d'actions distinctes sont alléguées, l'examen de la qualité des syllogismes juridiques se fait séparément afin de déterminer si la personne désignée présente une apparence de droit à l'égard de chacun.

Au stade de l'autorisation, le fardeau du requérant n'en est pas un de preuve prépondérante; il lui suffit de faire la démonstration d'un syllogisme juridique qui mènera, si prouvé, à une condamnation. Son fardeau en est donc un de logique et non de preuve. [Soulignements de la Cour] [ 26 ] En l'espèce, la personne désignée ne semble pas avoir une cause d'action contre les intimées puisque rien n'indique dans son dossier médical qu'elle souffre de l'ONM ou d'une fragilisation de ses os.

L'absence d'un tel diagnostic est ici une carence grave et on ne saurait reprocher à la juge de première instance de n'avoir pas conclu que les symptômes décrits par la personne désignée constituent des indices de l'ONM, bref d'avoir posé un diagnostic médical. [ 27 ] La juge de première instance a aussi correctement conclu à l'incapacité d'évaluer les avantages du recours en l'absence d'indice lui permettant d'évaluer l'importance et la composition du groupe de sorte que le critère de l'article 1003

c) C.p.c . n'est pas rencontré. Cette conclusion pouvait être validement tirée considérant que les études déposées indiquent un taux de prévalence de l'ONM variant de 1 à 4 par 100 000 usagers et que la part de marché des intimées au Québec est limitée et en décroissance.

Il se peut donc, statistiquement, qu'il n'existe pas au Québec un groupe d'usagers de Fosamax souffrant de l'ONM ou de dégénération des os et rien ne justifie d'infirmer la conclusion factuelle de la juge à cet effet. [ 28 ] Quant au quatrième critère, la juge de première instance a conclu, à la lumière du dossier de la situation personnelle de la personne désignée, au peu d'implication qu'elle a eue dans le dossier et au manque flagrant de communication d'informations pertinentes au litige, que le critère de l'article 1003

d) n'avait pas, non plus, été rencontré. On peut aussi ajouter ses plans de déménager à l'étranger. De toute façon, faute d'indices suffisants que la personne désignée fait

partie du groupe putatif, l'association appelante ne peut agir comme représentante (art. 1048 C.p.c. ). [ 29 ] Pour obtenir l'autorisation demandée, l'association appelante avait le fardeau de démontrer qu'elle rencontrait tous les critères de l'article 1003 C.p.c. L'absence d'un seul suffit à rejeter la demande [4] . Elle ne rencontre pas trois des quatre critères. C'est à bon droit donc que la juge de première instance a refusé l'autorisation. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 30 ] REJETTE l'appel, avec dépens. PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. JACQUES R. FOURNIER, J.C.A. MARIE ST-PIERRE, J.C.A.

M e Pierre Sylvestre M e Marie-Anaïs Sauvé SYLVESTRE FAFARD PAINCHAUD Pour les appelantes M e Éric Dunberry M e Dominic Dupoy NORTON ROSE CANADA Pour les intimées Date d’audience : 3 décembre 2012