2013 QCCA 2090, 2013 QCCA 2090

Desmarteau c. Ontario Lottery and Gaming Corporation 2013 QCCA 2090 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-023418-130 (500-17-066580-112) DATE : LE 5 DÉCEMBRE 2013 CORAM : LES HONORABLES YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. JACQUES R. FOURNIER, J.C.A. CLÉMENT GASCON, J.C.A. ÉRIC DESMARTEAU APPELANT - Demandeur c. ONTARIO LOTTERY AND GAMING CORPORATION LA SOCIÉTÉ DES LOTERIES DU QUÉBEC INGENIO, filiale de LOTO-QUÉBEC INC. SOCIÉTÉ RADIO-CANADA V INTERACTIONS INC. GROUPE TVA INC.

LE RÉSEAU DE TÉLÉVISION CTV LTÉE INTIMÉES - Défenderesses ARRÊT [ 1 ] L'appelant, Éric Desmarteau, se pourvoit à l’encontre d’un jugement interlocutoire rendu le 18 février 2013 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Thomas M.

Davis), qui accueille deux requêtes de l'intimée Ontario Lottery and Gaming Corporation, la première, pour faire radier la référence à certaines pièces, la seconde, pour faire examiner par un expert deux ordinateurs personnels de l'appelant. [ 2 ] Pour les motifs du juge Gascon, auxquels souscrivent les juges Morissette et Fournier, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l'appel, avec dépens; [ 4 ] INFIRME le jugement de première instance et, procédant à rendre le jugement qui aurait dû être rendu : [ 5 ] REJETTE la requête de l’intimée Ontario Lottery and Gaming Corporation en radiation de la référence à certaines pièces, avec dépens; [ 6 ] DONNE ACTE à l’appelant de son engagement de limiter le contenu de la pièce P-28 aux pages 13, 16, 31, 49, 72, 76, 77, 79 et 83 et celui de la pièce P-29 aux pages 5, 6, 9, 24, 55, 70, 71, 72, 74, 82 et 101; [ 7 ] REJETTE la requête de l’intimée Ontario Lottery and Gaming Corporation pour faire examiner par un expert les ordinateurs personnels de l’appelant, avec dépens.

YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. JACQUES R. FOURNIER, J.C.A. CLÉMENT GASCON, J.C.A. Me Simon Girard CAYER OUELLETTE & ASSOCIÉS, AVOCATS Pour l’appelant

Me François Viau GOWLING LAFLEUR HENDERSON Pour l’intimée, Ontario Lottery and Gaming Corporation Me Karl Delwaide FASKEN MARTINEAU DUMOULIN Me Ioana Pitinche LOTO-QUÉBEC Pour les intimées, La Société des loteries du Québec et Ingenio, filiale de Loto-Québec inc. Date d’audience : 24 octobre 2013 MOTIFS DU JUGE GASCON [ 8 ] À la suite d'une permission que j'ai accordée comme juge unique le 17 mai 2013 [1] , l'appelant, Éric Desmarteau, se pourvoit à l'encontre d'un jugement interlocutoire de la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable Thomas M.

Davis), prononcé séance tenante le 18 février 2013. [ 9 ] Ce jugement accueille d’abord une première requête de l'intimée, Ontario Lottery and Gaming Corporation [Ontario Lottery], en radiation de certaines pièces alléguées au soutien de la requête introductive d'instance amendée de l'appelant. Le jugement radie aussi les passages des allégations de la procédure qui réfèrent à ces pièces. En appel, le débat sur ce point se limite aux seules pièces P-24, P- 28 et P-29.

Toutes trois sont des notes manuscrites confectionnées par l’appelant à diverses époques. [ 10 ] Ce jugement accueille ensuite une deuxième requête de la même intimée visant à permettre à son expert d'examiner deux ordinateurs personnels de l'appelant, et ce, selon l'expression du juge, « afin de voir si il s'y trouve du matériel en relation avec le litige » [2] . Il convient de reproduire le libellé de l'ordonnance qu'il a prononcée à ce

chapitre pour bien en saisir la portée : […] ORDERS Plaintiff to make his current personal computer, the computer being held by his attorney, the diskette set out in Undertaking E-5 and any other electronic data storage devices used in connection with this matter regardless of whether or not said devices currently contains files pertaining to this matter available to an information technology expert to be identified by the Defendant Ontario Lottery and Gaming Corporation, said Defendant intending to engage the services of Circo to carry out this mandate; ORDERS Defendant, Ontario Lottery and Gaming Corporation and its expert to use only information in connection with this matter and to exclude any matters covered by solicitor-client privilege in the analysis to be conducted and in the expert report, if any, and further, not to divulge any information not pertinent to the present matter; […] [ 11 ] Le jugement entrepris est rendu à un stade préliminaire du dossier de première instance.

La requête introductive de l’appelant date de juillet 2011. À ce jour, l'appelant a été longuement interrogé par les avocats des intimées les 13 octobre 2011, 26 et 27 mars 2012 et 5 octobre 2012, à cette dernière occasion, devant le premier juge. Les requêtes en radiation et en demande d'examen des ordinateurs datent de janvier 2013. Lorsque le juge les tranche le 18 février, les défenses des intimées ne sont toujours pas produites. Depuis la permission d'appeler accordée le 17 mai 2013, le dossier en Cour supérieure est suspendu. [ 12 ] Le contexte pertinent se résume à ceci.

LE CONTEXTE [ 13 ] Le recours de l'appelant contre les intimées en est un en injonction et en dommages-intérêts pour la violation alléguée de ses droits d'auteur en raison de leur commercialisation d'un jeu de loterie connu comme étant « Lotto Poker ». [ 14 ] L'appelant se dit titulaire de deux certificats d'enregistrement de droits d'auteur auprès de l'Office de la propriété intellectuelle du Canada. Le premier, pour « Jeux de loterie par tirage et billet de tirage de Lotto Végas par terminal »; le second, pour « Tirage, Loto Méga Poker ».

Les certificats sont datés respectivement des 13 janvier et 27 octobre 2006. [ 15 ] Selon l'appelant, l'obtention de ces certificats d'enregistrement de droits d'auteur serait l'aboutissement du travail de développement de l'idée qu'il a eue vers le temps des Fêtes de l'année 2004 et durant l'année 2005. Il aurait élaboré son œuvre dès le mois d'avril 2005 et reproduit le tout à l'informatique à partir de ses notes manuscrites.

Le jeu consisterait en l'association d'un jeu de cartes conventionnel avec un boulier, chaque carte étant représentée par une boule dans le boulier, le tout en vue de former une main de poker. L'appelant aurait développé deux règlements.

Un pour un jeu instantané, l'autre pour un jeu par fiche de validation. [ 16 ] L'appelant soutient avoir communiqué au printemps 2006 avec des représentants des intimées, La Société des loteries du Québec et Ingenio, filiale de Loto Québec inc. [Loto Québec], pour s'associer avec elles dans la mise en marché de son œuvre. [ 17 ] Le 3 septembre 2006, il se serait fait voler son ordinateur sur lequel se trouvait la reproduction sur support informatique de son œuvre. Une déclaration à la Sûreté du Québec datée du même jour en attesterait. En raison de cela et de la perte de ses données,

l’appelant a dû reconstituer la reproduction de son œuvre sur un nouvel ordinateur qui se trouve actuellement aux bureaux de ses avocats. À la suite du vol, il aurait aussi récupéré quelques fichiers sur une disquette dont le contenu a été communiqué aux intimées dans le cadre de son interrogatoire préalable. [ 18 ] Cela dit, le contact de 2006 de l’appelant avec Loto-Québec n’aurait rien donné de concret. Entre 2006 et 2011, la situation n'aurait essentiellement pas évolué.

L'appelant a entrepris son recours lorsqu'il a réalisé que les intimées avaient mis sur le marché, au printemps 2011, un jeu de loterie appelé « Lotto Poker » et « Poker Lotto ». [ 19 ] L’appelant estime ce jeu quasi identique au concept qu'il avait présenté à Loto Québec dans le passé. Son recours en injonction et en dommages vise à faire cesser ce qu'il qualifie d'usurpation de ses droits d'auteur et à obtenir des condamnations substantielles en dommages, dont la remise des profits tirés du jeu par les intimées.

LA RADIATION DES PIÈCES [ 20 ] La position de l'intimée Ontario Lottery sur sa demande en radiation accordée par le premier juge est exprimée ainsi à sa requête amendée : 10. According to Plaintiff, the notes set out in P-24 were taken in 2005 and then removed from the notebook for safekeeping when he began using a computer; 11. Because the pages of P-24 are not numbered, it is impossible to determine their order, where they fit into the original notebook and what pages may have been placed immediately before or after; 12.

Having been drafted by Plaintiff for his own use, Exhibits P-15 and P-24 are not clear as to their content and purpose and are impossible to comprehend without Plaintiffs explanation; 13. Moreover, nothing in either exhibit offers any proof or indication as to when the notes were taken and in what circumstances; 14. The same is true for Exhibits P-28 and P-29 disclosed in November 2012, namely the entire notebooks form which Exhibits P-15 and P-24 were taken ; 15. In light of the above, Plaintiff's handwritten notes filed as Exhibits P-15 , (…) P-24, P-28 and P-29 are not admissible as proof; 16.

While OLG understands, without consent or admission, that a trial judge may consider allowing the Plaintiff to refer to these documents as memory aids while testifying on the merits, they do not make proof of their content and thus cannot be filed as evidence. [ 21 ] Bref, selon l’intimée Ontario Lottery, les notes manuscrites produites comme pièces P-24, P-28 et P-29 devraient être retirées du dossier car incompréhensibles et inadmissibles.

Elles ne pourraient faire preuve de leur contenu. [ 22 ] Dans le jugement entrepris, la justification du juge sur la radiation qu’il ordonne se trouve pour l'essentiel dans le passage suivant : Toutefois, les notes en question n'ont jamais été communiquées par le demandeur aux défendeurs. Ce sont des notes domestiques qui ne font pas preuve de leur contenu. Elles sont également des notes qui contiennent plusieurs éléments, qui, à ce stade, ne semblent pas pertinentes au litige devant le Tribunal.

De plus, beaucoup d'éléments qui se retrouvent dans ces notes sont très difficiles à comprendre. [ 23 ] Selon lui, « [p]ermettre le dépôt des notes manuscrites que [l’appelant] désire produire créera un fardeau irréaliste à ce stade » aux intimées. Le juge note que, de toute manière, l’appelant « pourra faire la demande de consulter ses notes en temps et lieu, au besoin, au procès. Le juge du fond déterminera la suite ».

Le juge estime qu'il n'a pas à suivre la jurisprudence en matière de radiation d'allégations; il justifie ainsi sa conclusion en ce sens : Le demandeur invite le Tribunal à suivre une jurisprudence en matière de radiation d’allégations. Cependant, le défendeur Ontario Lottery and Gaming Corporation ne demande pas de radier des allégations, mais plutôt de radier la référence à certaines pièces.

Avec égards, la jurisprudence soumise par le demandeur n’est pas pertinente, compte tenu de la nature de la requête devant le Tribunal. [ 24 ] L'appelant soutient que le juge a erré en ne suivant pas la jurisprudence applicable en matière de radiation d'allégations et de retrait de pièces. Il ajoute que les pièces P-24, P-28 et P-29 auxquelles réfère sa requête introductive d'instance amendée sont, au moins de prime abord, pertinentes au litige; elles constituent les matérialisation, expression ou fixation initiales de son œuvre, soit l'assise même de son recours. [ 25 ] Je suis d’accord avec l’appelant.

J'estime qu'une intervention de la Cour s'impose ici. [ 26 ] À mon avis, le premier juge se trompe quand il affirme que la jurisprudence en matière de radiation d'allégations n'est pas pertinente en l'espèce puisqu'il s'agit de radier la référence à certaines pièces. Soit dit avec égards, ce n’est pas exact. [ 27 ] Dans les arrêts Bouchard-Cannon c. Canada (Procureur général) [3] et Association des propriétaires de Boisés de la Beauce c.

Monde forestier [4] , la Cour applique à l'analyse d’une demande de radiation d'allégations et de retrait de pièces les principes de prudence qui doivent guider le juge avant de retrancher d'une procédure, à un stade préliminaire, soit des allégations, soit la référence à des pièces. [ 28 ] Dans le premier arrêt, le juge Chamberland reprend avec approbation les propos que tient la juge Thibault dans le second. Cette dernière y souligne ceci : [14] Le juge de première instance a accueilli la requête des intimés et ordonné la radiation des allégations précitées ainsi que le

retrait des pièces auxquelles elles renvoient . [15] En ce qui concerne la plainte du Conseil de presse, la décision rendue et tous les faits les entourant, le juge de première instance justifie la radiation des allégations et le retrait des pièces par un défaut de pertinence : […] […] [21] Lorsqu'il est saisi d'une requête en radiation d'allégations pour défaut de pertinence, le juge doit être prudent avant de retrancher des allégations d'un acte de procédure , car il est parfois difficile d'évaluer hors contexte la portée exacte de la preuve et son impact sur l'issue du recours.

En cas de doute, la prudence commande de laisser au juge saisi du fond du litige le soin d'évaluer la pertinence des faits invoqués . [Je souligne] [Références omises] [ 29 ] À l'appui de ces énoncés, la juge Thibault renvoie aux arrêts de la Cour qui reprennent de façon constante les principes applicables en matière de radiation d'allégations [5] .

Dans ces deux affaires, la Cour intervient et rejette la demande de radiation de certaines allégations et de retrait des pièces y afférentes au motif que le juge du fond sera mieux à même d'en apprécier la pertinence et l’admissibilité. [ 30 ] Je note que, dans une décision récente, la juge Bélanger, alors de la Cour supérieure, opine dans le même sens lorsque saisie justement d'une requête en radiation d'allégations et en retrait de pièces [6] . J'ajoute que le jugement de la juge Matteau dans Construction Canaque Internationale inc. c.

Solios Environnement inc. [7] , sur lequel s'appuie avec emphase le premier juge, applique d'ailleurs la jurisprudence propre à la radiation d'allégations en vertu de l'art. 168 in fine C.p.c. à une demande portant entre autres sur la radiation et le retrait de pièces. [ 31 ] Bref, le juge commet une erreur de droit quand il écarte comme non pertinente la jurisprudence en matière de radiation d’allégations au motif que la requête à trancher vise à radier la référence à des pièces. [ 32 ] En raison de cette méprise sur la jurisprudence applicable, le juge omet de tenir compte des enseignements de la Cour en matière de radiation d’allégations à un stade préliminaire comme ici.

Ces enseignements rappellent que 1) la prudence est le mot d'ordre avant de procéder à de telles radiations [8] , 2) il faut donner le bénéfice du doute à l'allégation dont la pertinence est contestée au stade d'une requête en radiation [9] et 3) la radiation, faute de pertinence, ne s'accorde que dans les cas les plus évidents [10] . [ 33 ] À mon avis, s'il avait suivi ces enseignements, le juge n'aurait pas ordonné la radiation immédiate de toute référence aux pièces P-24, P-28 et P-29. [ 34 ] D'abord, son commentaire voulant que plusieurs éléments de ces pièces soient difficiles à comprendre relève de la valeur probante de celles-ci, non de leur admissibilité.

Cela est tout aussi vrai de la prétention corollaire de l'intimée Ontario Lottery voulant que ces pièces soient, selon son expression, « not reliable ». L'évaluation de la valeur probante d'un élément de preuve relève au premier chef du juge du fond. Il est généralement imprudent pour un tribunal de se prononcer sur une question de valeur probante à l’étape d’une requête en radiation d’allégations ou en retrait de pièces. [ 35 ] Ensuite, l'autre commentaire du juge selon lequel plusieurs pages des pièces en question seraient à l'évidence non pertinentes n'est plus déterminant.

En effet, l'appelant limite dorénavant le dépôt de ces pièces à des pages bien précises qu’il identifie [11] . L'arrêt de la Cour pourra aisément en attester pour évacuer du débat cette problématique, dans la mesure où elle existe. [ 36 ] Enfin, l'appelant soutient vouloir se servir de ces pièces pour faire la preuve de la création et de l'élaboration de son œuvre dans les années 2005 et 2006. Il insiste que cette preuve vise particulièrement à établir la fixation initiale de l’œuvre au sujet de laquelle il demande la reconnaissance de son droit d'auteur.

Il veut aussi se servir des pièces pour étayer son développement de plusieurs types de jeux.

Il veut enfin démontrer qu'à la suite du vol de son ordinateur, il a reconstitué son œuvre à partir de ces notes manuscrites et d'une version sur support informatique qu'il possédait sur disquette. [ 37 ] Cela étant, au stade préliminaire d'une requête en radiation, alors qu’il faut aborder la question avec prudence et donner le bénéfice du doute à l’allégation, je vois mal comment l'on peut évacuer cette preuve comme non pertinente. [ 38 ] À ce chapitre, les intimées soutiennent que l'interrogatoire de l'appelant démontrerait qu'il ne leur aurait jamais communiqué ces matérialisations de son idée.

Elles en concluent qu’il ne saurait revendiquer quoi que ce soit à leur endroit. [ 39 ] Avec égards, j’estime que la difficulté que pourrait avoir l'appelant à prouver que son œuvre a été communiquée aux intimées ne rend pas pour autant non pertinente la preuve qui établirait la fixation initiale de cette œuvre et le moment de sa création dans le temps. Il est vrai que les ambiguïtés et hésitations de l'appelant dans son témoignage sur ces sujets restent préoccupantes. Toutefois, il faut noter que le dossier commence; la preuve est loin d'être complète.

Les représentants des intimées n'ont, par exemple, pas encore témoigné. Si l'appelant peut avoir certaines difficultés à préciser sa pensée, il n'en demeure pas moins que la preuve de certains des éléments déterminants du droit qu’il revendique pourrait, le cas échéant, être établie autrement, entre autres par le biais des témoins de la

partie adverse, soit lors d'un interrogatoire préalable, soit au moment du procès au fond. [ 40 ] D’ailleurs, la position des intimées sur l’absence de pertinence de ces pièces contredit deux de leurs prétentions. D’une part, les intimées ne peuvent, en toute logique, soutenir à la fois que ces pièces seraient non pertinentes mais qu’elles pourraient néanmoins être consultées à

titre d’aide-mémoire lors du procès au fond comme l’affirme l’intimée Loto-Québec dans son exposé. Le juge fait la même erreur. Un aide-mémoire vise à aider un témoin à rafraîchir son souvenir d’événements qui font l’objet de son témoignage. Or, si le

document est non pertinent, il ne saurait alors servir d’aide-mémoire puisque le témoignage sur le même sujet serait tout aussi non pertinent. En somme, convenir que les notes manuscrites pourraient servir comme aide-mémoire, c’est reconnaître implicitement la pertinence de leur contenu. [ 41 ] D’autre part, au soutien de la demande d’examen des ordinateurs qui fait également l’objet du pourvoi, les intimées insistent, dans leur exposé respectif, sur l’importance de bien cerner la séquence et le moment de la création de l’œuvre de l’appelant.

Elles plaident de surcroît que le résultat de cet examen serait pertinent au débat, peu importe ce qu’il révélera. Or, l’appelant indique justement que le contenu des notes manuscrites qu’il dépose comme pièces P-24, P-28 et P-29 vise à mieux cerner le moment de la fixation initiale de son œuvre. Il s’ensuit que l’on ne saurait traiter différemment cette preuve dont l’objectif rejoint celui que les intimées cherchent précisément à atteindre par leur deuxième requête. [ 42 ] Un dernier commentaire s’impose sur l’absence de pertinence de ces trois pièces que les intimées soulèvent.

À l’audience, l’avocat de l’une d’elles, Loto Québec, soutient que, dans le cadre d’une requête en radiation d’allégations ou de pièces, la notion de pertinence s’évaluerait différemment. Il suggère que, dans de tels cas, elle serait assujettie à des critères plus stricts que ce qui prévaut, par exemple, au stade d’un interrogatoire préalable ou de la communication d’une preuve, sans toutefois proposer de motifs convaincants à l’appui. [ 43 ] Je suis en désaccord. Aucune autorité n’appuie cette assertion qui me semble inconciliable avec les enseignements de la Cour en la matière.

Les arrêts pertinents ne font pas cette distinction, bien au contraire. [ 44 ] Ainsi, dans l’arrêt Corp. McKesson Canada c. Losier [12] , la Cour applique les concepts de pertinence d’un interrogatoire préalable à une requête en radiation d’allégations en tenant les propos révélateurs suivants : […] J’ajouterais que notre Cour, dans un contexte voisin du nôtre, s’était déjà prononcée sur la portée de la notion de pertinence. Dans l’arrêt Kruger Inc. c. Kruger , où une

partie avait soulevé plusieurs objections attaquant la pertinence de questions posées au cours d’un interrogatoire préalable, le juge LeBel remarque : Les règles de la preuve s’appliquent à l’examen au préalable comme au procès. Cependant, le concept de pertinence s’apprécie par rapport aux dispositions qui régissent directement l’examen au préalable et à son rôle dans notre système de procédure.

On peut affirmer par analogie qu’il en va de même pour la requête en radiation d’allégation formée en vertu du second alinéa de l’article 168 C.p.c : ici aussi, le concept de pertinence s’apprécie par rapport aux dispositions qui régissent directement la requête. [Références omises] [ 45 ] Dans les arrêts Bouchard-Cannon c. Canada (Procureur général) [13] et St-Onge-Lebrun c. Hôtel-Dieu de St-Jérôme [14] , la Cour traite de la pertinence d’une allégation ou d’une preuve sans faire la distinction qu’on l’invite à faire ici. Dans l’arrêt Poulin c.

Groupe Jean Coutu (PJC) inc. [15] , la Cour souligne que, au stade d’une requête en radiation d’allégations, « la prudence est de mise, comme elle l’est à l’égard d’objections à des questions lors d’un interrogatoire avant procès ». [ 46 ] Cela dit, au stade actuel, l’on doit tout autant écarter l’autre prétention de l'intimée Ontario Lottery, reprise aussi par le juge, voulant que les notes manuscrites de l'appelant contenues aux pièces P-24, P-28 et P-29 devraient être radiées dès à présent, car ne pouvant faire preuve de leur contenu.

À mon avis, le fait qu’il s’agisse de notes personnelles, ou qu'elles puissent constituer ce que l'intimée Ontario Lottery qualifie de « self-serving evidence », ne constitue pas en soi une fin de non-recevoir immédiate de ces pièces pour ce seul motif. [ 47 ] Il convient de rappeler à cet égard ce qu'énoncent entre autres les articles 2832 et 2871 C.c.Q. : 2832. L'écrit ni authentique ni semi-authentique qui rapporte un fait peut, sous réserve des règles contenues dans ce livre, être admis en preuve à

titre de témoignage ou à

titre d'aveu contre son auteur. 2832. A writing that is neither authentic nor semi-authentic which relates a fact is admissible as proof against the person who wrote it, subject to the rules of this Book, by way of testimony or admission. 2871 . Lorsqu'une personne comparaît comme témoin, ses déclarations antérieures sur des faits au sujet desquels elle peut légalement déposer peuvent être admises à

titre de témoignage, si elles présentent des garanties suffisamment sérieuses pour pouvoir s'y fier. 2871. Previous statements by a person who appears as a witness, concerning facts to which he may legally testify, are admissible as testimony if their reliability is sufficiently guaranteed. [ 48 ] Dans l’affaire Acadia Subaru c. Michaud [16] , la juge Bélanger renvoie notamment à ces articles pour souligner qu'il appartiendra au juge du fond de trancher des questions de cet ordre que l'on voulait vider au stade d'une requête en radiation d'allégations et en retrait de pièces. Dans l’arrêt Bouchard-Cannon c.

Canada (Procureur général) [17] , c’est aussi la solution que la Cour adopte au regard d’écrits que le juge du fond pourrait recevoir en preuve aux termes des articles 2832 ou 2870 C.c.Q . [ 49 ] Les enseignements des auteurs reconnus en matière de preuve s'inscrivent dans le même sens. Dans son ouvrage La preuve civile [18] , le professeur Jean-Claude Royer écrit ceci sur la valeur probante que peuvent parfois avoir des papiers domestiques en faveur de leur auteur : 392 – Valeur probante en faveur de son auteur –

L'article 1227 C.c.B.C. édictait ce qui suit : « les registres et les papiers domestiques ne font pas foi en faveur de celui qui les a écrits ». Cette règle énonçait le principe élémentaire qu'une personne ne peut se constituer elle- même un

titre contre un tiers. Elle était souvent invoquée par les tribunaux. Cependant, cette règle ne signifiait pas que ces documents étaient toujours dénués de toute valeur probante en faveur de ceux qui les

avaient confectionnés. À plusieurs reprises, les tribunaux ont reconnu qu'un papier domestique pouvait renforcer ou corroborer une preuve produite par la

partie qui avait rédigé le document. Ce courant jurisprudentiel doit continuer sous le Code civil du Québec . D'abord, le rapport de l'O.R.C.C. et les commentaires du ministre ne démontrent aucune intention de modifier le droit antérieur. De plus, contrairement à l'article 1227 C.c.B.C., l'

article 2833 C.c.Q. ne mentionne pas expressément qu'un papier domestique ne fait pas foi en faveur de celui qui l'a écrit. Le législateur a par ailleurs accru l'admissibilité et la valeur probante d'une déclaration extrajudiciaire écrite ou verbale, qui remplace ou corrobore un témoignage. Le papier domestique invoqué par son auteur a la même valeur probante que l'écrit visé à l'

article 2832 C.c.Q. Il peut servir à corroborer ou renforcer une preuve. Toutefois, la seule production d'un papier domestique par son auteur n'est pas suffisante pour faire preuve de son contenu. [Je souligne] [ 50 ] Pour sa part, le professeur Ducharme, dans son Précis de la preuve [19] , souligne que, selon les circonstances, de tels écrits peuvent être invoqués soit comme simple aide-mémoire, soit comme élément de corroboration, soit à

titre de témoignage : 449. Lorsque le fait qu'une personne a consigné dans un écrit peut être prouvé par témoin, cette personne peut évidemment venir témoigner au sujet du fait en question. Selon les circonstances dans lesquelles l'écrit a été rédigé, il peut être invoqué soit comme simple aide-mémoire, soit comme élément de corroboration, soit à

titre de témoignage . 450. Un écrit non instrumentaire peut servir d'aide-mémoire si le témoin démontre qu'il l'a rédigé ou qu'il en a vérifié l'exactitude au moment où les faits étaient frais à sa mémoire. Un écrit utilisé comme aide-mémoire ne peut être produit de plein droit au dossier. La

partie adverse a toutefois le droit d'en exiger la production aux fins du contre-interrogatoire. [Je souligne] [ 51 ] De la même manière, Bryant, Lederman et Fuerst [20] rappellent que : §7.1 There is a general exclusionary rule against the admission of self-serving evidence to support the credibility of a witness unless his or her credibility has first been made an issue. (…) [ 52 ] Au nombre des exceptions que ces auteurs identifient et qui touchent les cas où la crédibilité d'un témoin est soulevée se trouve celle où l'on invoque la possibilité d'une fabrication récente de la preuve en question.

Or, ici, il découle de l'argument avancé par les intimées à la suite de l'interrogatoire de l'appelant que sa crédibilité sur le moment où la matérialisation ou l'expression de son idée créatrice se serait effectuée est justement au cœur du débat.

Les intimées ne se gênent pas pour plaider l'absence de fiabilité de l'appelant dans le témoignage rendu jusqu'à maintenant à ce sujet. [ 53 ] Aussi, dans ce contexte, la prudence commande selon moi de laisser au juge du fond le soin de trancher tant la question de la pertinence et de la valeur probante que celle de l’admissibilité ou de la portée de ces notes manuscrites. Il serait prématuré de les radier immédiatement du dossier. [ 54 ] Du reste, dans l'affaire Administration régionale Kativik c.

Progère Construction inc. [21] , en statuant sur le rejet d'un appel qui rejette une requête en radiation d'allégations et en retrait de pièces, la Cour écrit que même si la pièce en litige ne fait pas preuve de son contenu, il appartiendra néanmoins au juge du procès de faire le départage de ce qui constitue, par exemple, du ouï-dire et ce qui n'en est pas, ou de rejeter du dossier ce qui y serait inadmissible ou non pertinent. [ 55 ] Dans la perspective de ces enseignements, les deux jugements qu'invoque le premier juge dans ses motifs restent des cas d'espèce qui se distinguent de la situation actuelle.

Dans l'affaire Vifadojo Management Inc. c. Ivanhoé inc . [22] , la conclusion du juge Denis était fortement influencée par un contexte très différent du cas de l'appelant, où la relation entre la pièce alléguée et l'allégation où elle se trouvait était impossible à faire. De même, les commentaires de la juge Matteau dans l'affaire Construction Canaque Internationale inc. c. Solios Environnement inc. [23] s'inscrivent dans un cadre où la juge se voyait incapable de relier de façon logique les pièces alléguées aux allégations auxquelles elles se rattachaient.

Cela ne s'applique pas ici. [ 56 ] En terminant, je constate que les pièces P-24, P-28 et P-29 sont versées au dossier à la suite de l'interrogatoire préalable de l'appelant fait par les intimées et de leur demande d'engagements qui a mené à la transmission de ces documents. Je comprends que, de fait, l'appelant a été longuement interrogé sur le contenu de ces documents. Ils sont ainsi bien connus des intimées qui, tout en s'opposant à leur dépôt à

titre de pièces, reconnaissent qu’ils pourraient peut-être servir d'aide-mémoire pour l'appelant lors du procès. Cela étant, j’estime que les intimées ne peuvent raisonnablement soutenir qu’ils souffriraient d'un quelconque préjudice advenant le refus de radier ces pièces dès maintenant et le renvoi de l’adjudication finale sur leur pertinence et leur admissibilité au juge du fond. [ 57 ] Je proposerais donc d’accueillir l’appel sur ce premier point et de rejeter la requête en radiation de pièces d’Ontario Lottery, avec dépens.

L'EXAMEN DES ORDINATEURS PERSONNELS [ 58 ] Au soutien de sa demande pour procéder à l’examen des ordinateurs personnels de l’appelant, l’intimée Ontario Lottery fait valoir principalement ceci dans la requête qu’elle présente en vertu des articles 2, 20 et 46 C.p.c. : 9. Over the course of the March examinations, Plaintiff contradicted his previous testimony on numerous occasions; 10. For example, during the first round of examinations in October 2011, Plaintiff testified as follows regarding certain key issues:

a) By 2005, he had fully conceived his lotto poker game and had entirely digitalized his concept, which was contained on his personal

computer;

b) In September 2006, his personal computer was allegedly stolen, along with all the data contained therein;

c) Following the loss of his personal computer, the only remnants of his lotto poker game were contained on a 3.5” diskette, the content of which was later communicated to the parties through an undertaking (E-5);

d) The information contained on this diskette is minimal. Nevertheless, Plaintiff claims that, in October 2006, he was able to use the diskette to fully recreate what he had conceived in 2004 and 2005;

e) At numerous points throughout his various examinations, Plaintiff affirms that he made no changes to his 2005 concept, with the exception of a slight change to the name and certain minor improvements to the appearance of the game; 11. Plaintiff’s testimony to this effect appeared incongruous in light of the fact that the diskette in question contained minimal information and that Plaintiff appeared to have such tremendous difficulty recalling events. To this effect, the transcripts reveal that Plaintiff suffers from ADHD and possibly some other from of affliction; 12.

It thus seemed unlikely that he would be capable of recreating his entire work based on the contents of the diskette; […] 14. As appears from pages 113 and following of the transcript of the March 26 th examination, Plaintiff began to change his story and, despite having repeated time and again that he recreated everything from the diskette, he began to suggest that there may have been other remaining sources of data and possibly other diskettes. He could not remember; […] 16.

In light of the foregoing, it is clear that Plaintiff’s testimony cannot be trusted and additional steps must be taken in order to clarify whether or not Plaintiff had actually conceived anything of significance in 2005 or whether his alleged concept, as it is presented in the Introductory Motion, was truly conceived after his computer was stolen in September 2006; […] 18. During the October 5 th examination, OLG learned that the computer used by Plaintiff between September 2006 and March 20, 2009 is currently being held by his attorney for safe-keeping.

It was thus agreed that this computer would remain subject to a litigation hold (see pages 85 and 86 of the October 5, 2012 transcript); 19. Since March 20, 2009, Plaintiff has been using a third computer that is also subject to a litigation hold (see pages 110 and 111 of the October 5, 2012 transcript); 20. Given the inconsistencies in Plaintiff’s testimony and his apparent inability to recall the events as they occurred, it is necessary for OLG to proceed to have an expert examine Plaintiff’s current personal computer, as well as the one being held by his attorney; […] 24.

A proper expert analysis of Plaintiff’s computers and storage devices is the only way to determine how and when the documents filed in support of Plaintiff’s claim were created; […] [ 59 ] En somme, sur la foi de ces allégations, l’intimée Ontario Lottery justifie sa demande ainsi :

a) le témoignage de l’appelant voulant qu’il ait reconstitué le contenu de son œuvre à partir de la seule disquette exhibée est peu crédible;

b) l’appelant ne peut affirmer avec certitude qu’il n’y a rien d’autre que cette disquette qui lui aurait permis de reconstituer son œuvre;

c) puisque les affirmations de l’appelant sont peu fiables, il faut analyser le contenu de l’ordinateur qu’il a utilisé de septembre 2006 à mars 2009 pour vérifier s’il n’aurait pas conçu quoi que ce soit d’importance relativement à son œuvre, soit en 2005, soit avant septembre 2006;

d) il en va de même pour l’ordinateur que l’appelant utilise depuis septembre 2009;

e) l’accès à ces ordinateurs et à tout autre « electronic data storage devices used [by Plaintiff] in connection with this matter » est nécessaire pour établir ce que l’appelant a utilisé ou versé dans ces ordinateurs depuis l’automne 2006 et ce qui est disponible à partir de ceux-ci;

f) c’est là la seule façon de déterminer véritablement quand et comment la documentation déposée au soutien de la réclamation de l’appelant a été créée. [ 60 ] La requête de l’intimée n’articule pas ce que l’expert doit précisément rechercher dans ces ordinateurs ou ces « electronic devices ». De fait, l’ordonnance demandée initialement à la requête était très étendue et peu encadrée : ORDER Plaintiff to make his current personal computer, the computer being held by his attorney, the diskette set out in Undertaking E- 5 and any other electronic data storage devices used in connection with this matter, regardless of whether or not such devices currently

contain files pertaining to this matter, available to an information technology expert to be identified by Defendant Ontario Lottery and Gaming Corporation; Celle que le juge a éventuellement prononcée est à peine plus précise. [ 61 ] Par ailleurs, tant en première instance qu’en appel, l’intimée Ontario Lottery est incapable de référer à un quelconque précédent à l’appui de sa demande. Elle concède toutefois que ce qui est recherché s’apparente à ce qui est demandé à l’occasion du prononcé d’une ordonnance de type Anton Piller [24] . [ 62 ] Les motifs du premier juge sont courts.

Il note que l’appelant allègue avoir constitué son œuvre « à partir d’au moins » une disquette. Il retient que son témoignage est imprécis sur la date de création de son œuvre. Il souligne que l’appelant avait au moins deux autres ordinateurs en plus d’une disquette, un utilisé de septembre 2006 à mars 2009, l’autre qu’il utilise depuis mars 2009.

De cela, le juge conclut ceci : Dans les circonstances, le Tribunal conclut qu’il est approprié pour les défendeurs de faire expertiser les ordinateurs du demandeur afin de voir si il s’y trouve du matériel en relation avec le litige. [ 63 ] L’ordonnance qu’il prononce en conséquence est reproduite au début de mes motifs. On remarque l’absence de description de ce que l’expert doit rechercher dans les objets visés et l’encadrement minimal qui la caractérise. La mesure, déjà très intrusive en soi, est ici particulièrement large et envahissante. [ 64 ] L’appelant soutient que l’ordonnance du juge est mal fondée.

Il considère que l’intimée Ontario Lottery cherche ni plus ni moins à se décharger du fardeau de la preuve de la demande, ce qui ne lui appartient pas. Il ajoute qu’il n’y a aucun fondement à permettre l’examen demandé qui viole son droit au respect de sa vie privée et à la protection du secret professionnel. À ce propos, il maintient qu’il a utilisé et utilise ces ordinateurs notamment pour communiquer avec son avocat. Les protections fondamentales requises à cet égard sont, selon lui, inexistantes ou insuffisantes dans l’ordonnance.

Enfin, selon l’appelant, la demande serait une forme d’expédition de pêche dans les documents de la

partie adverse, sans encadrement adéquat en termes de conditions et de modalités, ce qui serait injustifié. [ 65 ] J’estime que l’appelant a raison.

Selon moi, la Cour doit aussi intervenir sur ce second volet du jugement entrepris, et ce, pour trois raisons : 1) la requête de l’intimée Ontario Lottery est prématurée; 2) la justification proposée à son appui est, de toute manière, insuffisante; 3) l’encadrement de ce qui est recherché et l’ordonnance prononcée en conséquence sont inadéquats et incomplets pour une mesure comme celle dont on traite ici. [ 66 ] Je m’explique. [ 67 ] Dans un premier temps, contrairement à ce qu’indique l’intimée Ontario Lottery à l’intitulé de sa requête, le fondement de sa demande ne saurait être les articles 2, 20 et 46 C.p.c. , puisque le Code de procédure civile l’encadre déjà à l’article 402 : 402.

Si, après production de la défense, il appert au dossier qu'un document se rapportant au litige est entre les mains d'un tiers, celui-ci sera tenu d'en donner communi​cation aux parties, sur assignation autorisée par le tribunal, à moins de raisons le justifiant de s'y opposer. Le tribunal peut aussi, en tout temps après production de la défense, ordonner à une

partie ou à un tiers qui a en sa possession un élément matériel de preuve se rapportant au litige, de l'exhiber, de le conserver ou de le soumettre à une expertise aux conditions, temps et lieu et en la manière qu'il juge à propos. 402. If, after defence filed, it appears from the record that a document relating to the issues between the parties is in the possession of a third party, he may, upon summons authorized by the court, be ordered to give communication of it to the parties, unless he shows cause why he should not do so.

The court may also, at any time after defence filed, order a party or a third person having in his possession any real evidence relating to the issues between the parties to exhibit it, preserve it or submit it to an expert's appraisal on such conditions, at such time and place and in such manner as it deems expedient. [ 68 ] En effet, ce que recherche en réalité l’intimée, c’est « soumettre à une expertise » des « élément[s] matériel[s] de preuve se rapportant au litige ».

Or, l’article 402 C.p.c. prévoit qu’une telle demande ne peut se faire qu’après production de la défense, ce qui semble avoir échappé à l’intimée et au juge. L’intimée n’en traite aucunement, que ce soit en première instance ou en appel.

Le jugement dont appel n’en fait pas état. [ 69 ] Je reconnais que, dans l’optique de favoriser une large divulgation de la preuve pour mieux faire apparaître le droit et en assurer la sanction, certains jugements de la Cour supérieure suggèrent que l’expertise d’un élément matériel de preuve ou la communication d’un document peuvent être ordonnées avant défense, malgré ce qu’édicte l’article 402 C.p.c. [25] .

Cette jurisprudence n’est cependant pas unanime [26] . [ 70 ] Sans pour autant écarter cette possibilité dans certains cas où la justification pourrait parfois exister, je ne peux, pour ma part, ignorer ce qu’édicte clairement le législateur à ce chapitre. Du reste, prévoir que de telles demandes ne peuvent se faire qu’après production de la défense se justifie notamment par le souci de procéder à ce genre d’exercice une fois les questions ou faits réellement en litige bien circonscrits.

Le cas présent en fournit un exemple révélateur. [ 71 ] Sans les défenses des intimées, l’on ignore pour l’instant la teneur des questions qui font vraiment l’objet d’une contestation. Par exemple, la création même de l’œuvre par l’appelant est-elle contestée ? Le moment de sa création est-il réellement remis en question ?

Les intimées contestent-elles la communication même de cette œuvre à leur attention ? On ne le sait toujours pas. [ 72 ] C’est une fois les paramètres du litige bien cernés dans les défenses à produire que l’occasion et la possibilité de permettre ou non ce genre d’« expertise » pourra se déterminer et, le cas échéant, se préciser. En l’espèce, cette réalité propre à une demande visée à l’article 402 C.p.c. a été ignorée. [ 73 ] Dans un deuxième temps, les justifications de l’intimée Ontario Lottery à l’appui de cette demande me semblent insuffisantes au stade actuel.

Elle invoque en quelque sorte la faiblesse de la preuve de l’appelant et le manque de fiabilité de son témoignage pour revendiquer un droit d’aller fouiller dans un élément de preuve matériel, soit ses ordinateurs, alors que l’appelant n’invoque pas cette preuve à l’appui de sa réclamation. L’objectif de l’intimée est, semble-t-il, de confirmer que l’appelant, comme il le prétend, n’a effectivement rien d’autre à offrir à l’appui de ses revendications que ce à quoi il réfère. [ 74 ] Sous ce rapport, je note que l’intimée Ontario Lottery ne prétend pas que l’appelant cache des choses ou qu’il serait malhonnête.

On ne lui reproche que son souvenir déficient, ses réponses évasives et les contradictions de son témoignage. [ 75 ] Somme toute, l’on justifie une démarche aussi intrusive qu’une fouille dans les ordinateurs personnels de la

partie adverse par le besoin de s’assurer que la preuve qu’elle ne présente pas est bel et bien inexistante. Vu sous cet angle, l’appelant a raison de soutenir que vouloir ainsi s’arroger le fardeau de la preuve qui repose sur les épaules de la

partie adverse constitue une justification bien insuffisante à l’appui d’une démarche aussi envahissante. [ 76 ] L’intimée Ontario Lottery se défend en soutenant que l’examen est utile et pertinent, peu importe son résultat, qu’il soit négatif ou positif. Avec égards, je n’en suis pas convaincu. [ 77 ] Si la démarche ne fait que confirmer la version de l’appelant qui choisit de faire sa preuve de cette manière, elle est tout simplement inutile. Si, au contraire, la démarche révèle plus que ce que l’appelant choisit de présenter en preuve, alors l’intimée Ontario Lottery se trouve à se décharger du fardeau de preuve de la

partie adverse, avant que l’on sache la teneur précise de sa contestation face à la demande. [ 78 ] Tout cela me semble bien incongru et assez loin de ce que vise une disposition comme l’article 402 C.p.c. Ce l’est d’autant plus lorsque que l’on retient qu’une démarche comme celle qu’envisage ici l’intimée Ontario Lottery met en jeu des intérêts importants en matière de respect de la vie privée.

À ce chapitre, quoique formulés dans un contexte très différent de celui qui prévaut ici, il convient de souligner les propos récents de la Cour suprême sur le sujet de la fouille des ordinateurs personnels d’un accusé : [40] Il est difficile d’imaginer une atteinte plus grave à la vie privée d’une personne que la fouille de son ordinateur personnel : Morelli , par. 105; R. c. Cole , 2012 CSC 53 , [2012] 3 R.C.S. 34, par. 3 . L’ordinateur constitue [traduction] « un instrument aux multiples facettes sans précédent dans notre société » : A. D. Gold, « Applying

Section 8 in the Digital World : Seizures and Searches », document préparé pour le 7th Annual Six-Minute Criminal Defence Lawyer (9 juin 2007), par. 3 (soulignement ajouté). […] [27] [ 79 ] Je précise que, à l’audience, l’intimée Ontario Lottery concède que ce qui est visé par sa démarche n’est pas vraiment une « expertise » où l’expert fournit un témoignage d’opinion à une

partie au litige. Il s’agit plutôt d’une démarche effectuée par un technicien informatique qui sait comment extirper d’un matériel tel qu’un ordinateur les données qu’il contient ou a déjà contenues, qu’elles aient été par la suite modifiées ou effacées. Ce que ce technicien fait en définitive, c’est circonscrire le contenu réel de l’ordinateur au fil du temps pour l’identifier de façon objective. Il examine ni plus ni moins un objet pour en préciser le contenu. [ 80 ] En conséquence, partant de la prémisse qu’elle pose voulant que la démarche est pertinente au litige peu importe son résultat, l’intimée Ontario Lottery reconnaît qu’elle ne saurait être exécutée ici au seul bénéfice de la

partie qui la revendique, comme c’est par exemple le cas pour le rapport d’un expert qui fournit une opinion sur un sujet donné à une partie. En l’espèce, l’intimée convient que le résultat de la recherche doit plutôt être versé au dossier de la cour pour le bénéfice de toutes les parties et du tribunal, peu importe ce qu’il révèlera.

C’est en quelque sorte un élément de preuve qui est pertinent, et non une opinion comme on l’entend habituellement. [ 81 ] Avec égards, ce constat, tout utile qu’il soit à la bonne compréhension des enjeux, ne rend pas la démarche envisagée plus justifiée et moins incongrue. [ 82 ] J’ajoute que, si la justification de la démarche en ce qui concerne l’ordinateur utilisé par l’appelant entre septembre 2006 et mars 2009 est insuffisante, elle reste tout à fait absente pour l’ordinateur qu’il utilise depuis mars 2009. Ni la requête ni les représentations à l’audience ne nous éclairent en ce sens.

Il en va de même de la demande d’examiner les « other data storage electronic devices » au regard desquels l’intimée Ontario Lottery n’offre aucune justification, sans compter que l’on ignore tout à fait ce dont il s’agit. L’ordonnance demandée et prononcée à cet égard est, de fait, inexécutoire telle que libellée. [ 83 ] Dans un troisième temps, je considère que l’encadrement que nécessiterait une ordonnance comme celle que revendique l’intimée Ontario Lottery est absent de celle qui a été rendue.

À mon avis, ce seul motif aurait dû entraîner le rejet de la requête. [ 84 ] À la décharge du premier juge, je reconnais que la requête était particulièrement déficiente sous ce rapport. L’ordonnance prononcée en est, hélas, le reflet. Lors des représentations à l’audience, l’avocat de l’appelant avait pourtant soulevé l’absence de paramètres précis encadrant l’ordonnance recherchée.

L’intimée Ontario Lottery n’a pas répondu de façon satisfaisante aux préoccupations légitimes alors exprimées. [ 85 ] Quitte à me répéter, je rappelle que les intimées sont incapables de fournir quelque précédent à l’appui d’une ordonnance comme celle obtenue ici. Pour ma part, hormis l’analogie avec certaines facettes des ordonnances de type Anton Piller, je n’en connais aucun. Les deux seules affaires répertoriées par l’appelant où un tribunal a été saisi de demandes qui ressemblent à celle de l’intimée Ontario Lottery montrent la réticence des juges à les accorder.

Les jugements rendus font ressortir la préoccupation centrale d’éviter des recherches à l’aveuglette dans ce genre de circonstances. [ 86 ] Ainsi, dans l’affaire Solmax-Texel Géosynthétiques inc. c. Solution optimum inc. [28] , le juge Moulin rejette une requête visant à

soumettre à une expertise des systèmes informatiques utilisés par la

partie adverse au motif que la requête n’explicite pas en quoi l’expertise envisagée pourra donner les résultats escomptés. En l’absence d’affidavit le démontrant, le juge estime qu’il s’agit d’une recherche à l’aveuglette que le Code de procédure civile n’autorise pas. [ 87 ] Dans l’affaire 2414-9098 Québec inc. c. Pasargad Development Corporation [29] , le juge Dallaire rejette une requête visant la production des ordinateurs d’un témoin pour valider le contenu de fichiers reçus et l’intégrité des informations transmises.

Pour le juge, ce qui est recherché est circonscrit de façon insuffisante. [ 88 ] De ce point de vue, je considère que, d’une part, l’ordonnance demandée et prononcée en l’espèce ne tient pas compte des exigences de l’article 402 C.p.c. Les termes de cet

article prévoient justement que le tribunal peut soumettre un élément matériel de preuve se rapportant au litige à une expertise « aux conditions, temps et lieu et en la manière qu’il juge à propos ». [ 89 ] Voilà qui, à mon avis, exprime bien l’importance d’un encadrement adéquat à ce genre d’examen. C’est d’ailleurs un souci qui rejoint les préoccupations exprimées dans les rares décisions qui ont eu à traiter des modalités d’un tel encadrement. Par exemple, dans le cadre de requêtes pour expertise sous l’article 402 C.p.c., les jugements rendus par le juge Senécal dans 3688828 Canada inc. c.

Navistar Canada inc. [30] et par le juge Martin dans Boréal Assurances inc. c. Escorte routière Nordic (1990) ltée [31] insistent sur la nécessité de préciser, lorsque de tels examens sont requis, l’identité de l’expert retenu, la durée et les modalités de son mandat, le lieu de son exécution et les paramètres de son exercice. [ 90 ] D’autre part, l’ordonnance demandée et prononcée ici fait abstraction du droit de l’appelant au respect de sa vie privée et à la protection des communications privilégiées avocat-client.

Si le juge a fait un effort pour pallier la dernière difficulté devant l’insistance de l’avocat de l’appelant, le résultat est, avec égards, inadéquat et insatisfaisant. Ordonner à la

partie adverse et à son expert « […] to exclude any matters covered by solicitor-client privilege in the analysis to be conducted and in the expert report […] » s’avère une bien pauvre protection pour un privilège de cette importance. Il est d’ailleurs plutôt étonnant de confier à la

partie adverse et à son expert le soin d’exclure les matières protégées par le privilège avocat-client de la

partie qui y a droit. [ 91 ] Dans leurs exposés et à l’audience en appel, les avocats des intimées ont bien tenté de corriger le tir en suggérant de nommer un avocat indépendant pour encadrer la problématique relative au secret professionnel. Leur effort, inspiré des enseignements de l’arrêt Celanese [32] , est louable, certes, mais les paramètres et modalités de ce qu’ils envisagent restent toutefois inconnus. [ 92 ] Ces constats posés, sans par là prétendre que cette énumération est nécessairement exhaustive, je considère que, dans les rares cas où elle se justifie, une ordonnance visant à examiner les ordinateurs personnels d’une

partie afin d’en préciser le contenu exact pour une période donnée devrait au moins prévoir ceci : 1. Qui ? Le nom de la personne qui fera l’exercice et la nature précise de ses qualifications devraient être fournis au tribunal. Un affidavit devrait attester que l’exercice envisagé est possible et peut donner le résultat escompté. Idéalement, l’ordonnance devrait identifier le nom de la personne qui y procédera. La

partie qui la requiert et l’expert qui l’exécute devraient être redevables des conséquences si l’ordonnance n’est pas exécutée correctement selon ses modalités. Cela rejoint l’une des protections prévues par la Cour suprême dans l’arrêt Celanese [33] en matière d’encadrement d’une ordonnance de type Anton Piller. 2. Quoi ? L’objet de l’exercice devrait toujours être fourni au tribunal, avec une description précise de ce qui est recherché.

Comme en matière d’ordonnance de type Anton Piller, l’importance d’une précision adéquate et d’une mesure correcte dans la description de ce qui est recherché est fondamentale [34] . Dans l’arrêt Glegg [35] , la Cour suprême insiste sur l’importance de la fonction de contrôle du tribunal lorsque l’information recherchée met en cause le droit au respect de la vie privée. Dans l’arrêt Vu [36] , la haute instance insiste aussi sur ce point, quoique dans un contexte différent de celui-ci.

Dans une situation comme celle du dossier à l’étude, l’utilisation de mots clés pour bien circonscrire les fichiers et répertoires visés, que ce soit pour les versions créées, modifiées ou effacées des documents que l’on recherche, devrait faire

partie de la description. Celle-ci devrait en outre prévoir les exclusions qui s’imposent en ce qui touche les communications avocat-client. 3. Combien ? Une évaluation du coût de l’exercice envisagé devrait être fournie au tribunal, ne serait-ce que pour permettre au juge de s’assurer que les principes de proportionnalité sont respectés. D’une part, il est loin d’être acquis que, selon les enjeux monétaires impliqués, de tels exercices se justifient dans chaque cas. Tenir compte du rapport coût/bénéfice de la démarche peut parfois être révélateur dans l’évaluation de son utilité au débat. D’autre part, l’on ne peut ignorer que le coût de l’exercice peut parfois faire

partie des dépens qui seront éventuellement adjugés contre la

partie qui succombe sur le fond. 4. Quand ? Le moment où se tiendra l’exercice et sa durée maximale devraient être annoncés à la requête et prévus dans l’ordonnance prononcée. 5. Où ? De la même manière, l’endroit où l’exercice doit être effectué devrait être annoncé et précisé dans l’ordonnance. 6. Comment ? Il va de soi que les modalités propres à l’exercice envisagé devraient en tout temps être précisées à la requête et à l’ordonnance qui s’ensuit. Cela inclut notamment l’élaboration des conditions et modalités des procédures applicables à la protection des documents visés par le privilège avocat-client.

Encore une fois, cela rejoint l’une des protections fondamentales articulées par la Cour suprême dans l’arrêt Celanese en ce qui concerne les ordonnances de type Anton Piller [37] . 7. En présence de qui ? Tant la requête que l’ordonnance devraient préciser le nom et les qualités des personnes qui seront présentes lors de l’exercice. Cela devrait en tout temps inclure au minimum la

partie à qui appartient l’ordinateur, ainsi que son expert, le cas échéant. Pour ce qui est des autres, notamment la

partie qui requiert l’ordonnance, le tribunal devrait préciser qui peut participer à l’exercice de façon à éviter toute polémique [38] . 8. Pour qui ? Enfin, la requête et l’ordonnance devraient prévoir à qui le rapport résultant de l’examen sera remis, c’est-à-dire les parties et/ou le tribunal. Dans un cas comme celui-ci, où l’examen vise à identifier le contenu objectif d’un élément matériel de preuve tel qu’un ordinateur, contenu que l’on estime pertinent peu importe le résultat obtenu, ce rapport devrait être remis à toutes les parties et versé au dossier de la cour. Il s’agit alors d’un élément de preuve dont le contenu exact n’est, en définitive, que précisé par le biais des

connaissances du technicien informatique retenu pour cerner l’information. [ 93 ] Tout cela est malheureusement absent dans le présent dossier. À la décharge du juge et des parties, peu de décisions avant celle- ci s’étaient attardées à tenter de fixer les paramètres propres à une ordonnance du genre. [ 94 ] De toute façon, même si je n’avais pas considéré la requête de l’intimée Ontario Lottery prématurée et ses justifications insuffisantes, le dossier tel que constitué n’aurait pas permis de fixer les conditions et modalités d’une ordonnance adéquate sur la foi des critères que j’énumère à ces motifs.

En l’espèce, des compléments d’information, voire de preuve, sont requis à ce sujet. Des représentations des avocats, voire un débat contradictoire sur certains des éléments, sont en outre nécessaires. [ 95 ] En résumé, peu importe l’angle sous lequel j’aborde la requête de l’intimée Ontario Loterry pour faire examiner les ordinateurs personnels de l’appelant, je l’estime mal fondée. L’ordonnance prononcée en ce sens par le premier juge était, à mon avis, injustifiée. [ 96 ] Par conséquent, je proposerais, ici également, d’accueillir l’appel et de rejeter la deuxième requête d’Ontario Lottery, avec dépens.

CLÉMENT GASCON, J.C.A.