2018 QCCA 1045, 2018 QCCA 1045

Droit de la famille — 181334 2018 QCCA 1045 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-027162-171 (700-04-026101-151) DATE : 14 juin 2018 CORAM : LES HONORABLES JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. MANON SAVARD, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. M... C... APPELANT — demandeur c. K... CO...

INTIMÉE — défenderesse ARRÊT [ 1 ] L’appelant porte en appel un jugement du 16 octobre 2017 de la Cour supérieure, district de Terrebonne, confiant la garde de l’enfant mineure des parties à l’intimée et prononçant diverses ordonnances accessoires à cette garde. [ 2 ] Pour les motifs du juge Mainville, auxquels souscrivent les juges Levesque et Savard, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel; [ 4 ] INFIRME le jugement prononcé le 16 octobre 2017 par la Cour supérieure, district de Terrebonne; [ 5 ] CONFIE la garde de l’enfant X à M... C... à compter de la fin de ses classes en juin 2018; [ 6 ] ACCORDE à K...

Co... les droits d’accès suivants à l’enfant X : (

a) deux fins de semaine sur trois, du vendredi après l’école au dimanche 18 h 30, auxquelles s’ajouteront toute journée pédagogique et congé férié suivant une fin de semaine d’accès; (

b) durant la période des Fêtes, de 9 h le 25 décembre au 31 décembre 18 h 30; (

c) la moitié du congé de Pâques, incluant en alternance la journée de Pâques, cette journée pour l’année 2019 étant attribuée à l’intimée; (

d) deux semaines par mois pendant la période estivale de juillet et août, l’intimée devant informer l’appelant des semaines dont elle entend se prévaloir au plus tard le 1 er juin de chaque année, sauf pour l’année 2018 où elle devra en informer l’appelant dans les quinze jours du présent arrêt; (

e) la journée de la fête des Mères si elle ne s’avère pas incluse à une fin de semaine d’accès de l’intimée; la journée de la fête des Pères est attribuée à l’appelant; (

f) la moitié de la semaine du congé scolaire, l’intimée devant informer l’appelant de son intention de se prévaloir de cet accès au plus tard le 1 er février de chaque année; (

g) à tout autre moment convenu entre les parties. [ 7 ] ORDONNE que le transport de l’enfant X soit assumé

a) par K... Co... ou par toute autre personne désignée par elle et dont l’appelant aura été préalablement informé, lors de la prise en charge de l’enfant au début d’une période d’accès et;

b) soit assumé par M... C... ou par toute autre personne désignée par celui-ci et dont l’intimée aura été préalablement informée, lors de la reprise de l’enfant à la fin d’une période d’accès; [ 8 ] DÉCLARE que les deux parties continueront d’exercer conjointement l’autorité parentale à l’égard de l’enfant X et ORDONNE qu’elles se consultent avant de prendre quelque décision importante la concernant, notamment quant à sa santé et son éducation;

[ 9 ] ORDONNE aux parties de tenir un cahier de vie de X à être échangé avec les effets personnels de celle-ci lors des périodes d’accès, et dans lequel elles consigneront les informations relatives à sa santé et à sa scolarité ou toute information qu’elles jugeront pertinentes de communiquer à l’autre parent, notamment afin d’assurer un suivi et SUGGÈRE qu’en cas d’urgence, de communiquer au moyen de messages textes; [ 10 ] ORDONNE à M... C... de transmettre à K...

Co..., dès réception, copie de toute communication provenant de l’école de X, bulletins scolaires, calendriers scolaires et avis relatifs aux rencontres parents-professeurs; [ 11 ] ORDONNE aux parties de procéder au calcul de la pension alimentaire au bénéfice de l’enfant X, et ce, à compter de la fin des classes en juin 2018, conformément aux règles de fixation des pensions alimentaires pour enfants édictées en application du Code de procédure civile et en fonction des revenus réels des parties pour 2017 et RENVOIE le dossier à la Cour supérieure pour fixer la pension alimentaire si les parties ne peuvent en convenir; [ 12 ] ORDONNE que cette pension alimentaire soit indexée au 1 er janvier de chaque année; [ 13 ] LE TOUT sans frais de justice.

JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. MANON SAVARD, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. M e Jean Yves Therrien M E JEAN YVES THERRIEN AVOCAT Pour l’appelant M e Kathleen Sephton Labelle Pour l’intimée Date d’audience : 17 mai 2018 MOTIFS DU JUGE MAINVILLE [ 14 ] L’appelant se pourvoit en appel d’un jugement du 16 octobre 2017 de la Cour supérieure, district de Terrebonne, confiant la garde de l’enfant mineure des parties, X, à l‘intimée et prononçant diverses ordonnances accessoires à cette garde. LE CONTEXTE [ 15 ] L’appelant et l’intimée font vie commune à Grenville à compter de 2012.

De leur union, naît leur fille X le [...] 2013. Les parties se séparent au mois d’avril 2015. Peu après la mise en place d’une garde partagée, l’intimée convient qu’il est préférable que l’appelant assume la garde de X, lequel en a la garde exclusive jusqu’en mai 2016. [ 16 ] En avril 2016, un consentement intérimaire est signé entre les parties, lequel confirme la garde intérimaire de X à l’appelant et les droits d’accès de fin de semaine à l’intimée, tout en prévoyant pour la première fois que cette dernière doit verser à l’appelant une pension alimentaire au bénéfice de l’enfant de 250 $ par mois.

Cette entente est entérinée par la Cour supérieure le 8 avril 2016. [ 17 ] Peu après, l’intimée déménage à Ville A. [ 18 ] Le 2 mai 2016, l’intimée se présente avec X à l’urgence du Centre hospitalier Laurentien à Sainte-Agathe-des-Monts. Elle informe le personnel médical que X a le fessier irrité depuis les dernières semaines lorsqu’elle revient de chez son père. Elle ajoute que X lui aurait dit qu’elle serait l’objet d’attouchements à ses organes génitaux et à son anus par son grand-père paternel, ce qui déclenche un signalement à la Direction de la protection de la jeunesse (« DPJ »).

L’intimée soutient plus tard que la verbalisation d’attouchements à caractère sexuel visait l’appelant plutôt que le grand-père paternel. Ainsi, la DPJ retient un signalement d’attouchements à caractère sexuel qui vise à l’origine le grand-père paternel et ensuite l’appelant. [ 19 ]

Malgré tout, l’appelant reprend X à l’hôpital le même jour. Le 3 mai 2016, il se présente avec celle-ci à la Clinique d’Alfred en Ontario afin de la faire examiner. Le Dr Feldman conclut dans son rapport que X ne présente aucun signe d’abus sexuel. [ 20 ] Le 5 mai 2016, l’intimée se présente avec X au bureau de la DPJ. L’intervenante de la DPJ, Mme Beaulieu, et une autre

conseillère rencontrent X seule et à tour de rôle. Dans son témoignage, l’intervenante Beaulieu affirme qu’elles n’ont réussi à obtenir aucune verbalisation d’abus sexuel de la part de X. Néanmoins, en attendant la finalisation de son enquête, l’intervenante Beaulieu prend X en charge et, de fait, confie sa garde à l’intimée. [ 21 ] Le 10 mai 2016, X subit différents examens à la clinique pédiatrique sociojuridique du Centre hospitalier universitaire Sainte- Justine à Montréal.

Les résultats des examens sont normaux, dont ceux des organes génitaux. [ 22 ] Dans ce contexte particulier, vu l’intervention de la DPJ, le 14 juillet 2016, un jugement intérimaire entérine un nouveau consentement intérimaire confiant la garde de X à l’intimée, annulant à compter du 2 mai 2016 la pension alimentaire payable par cette dernière et prévoyant que les droits d’accès de l’appelant seraient déterminés par la DPJ. [ 23 ] Le 16 août 2016, l’intervenante de la DPJ, Mme Beaulieu, rend son rapport d’enquête et conclut que le signalement pour abus sexuel est non fondé à l’égard de l’appelant et du grand-père paternel. [ 24 ] Les jugements intérimaires subséquents renouvèlent la garde de X à l’intimée mais accordent des droits d’accès non supervisés à l’appelant deux fins de semaine sur trois. [ 25 ] L’audition au fond de l’affaire a lieu le 20 septembre 2017 et la Cour supérieure rend jugement le 16 octobre 2017.

LE JUGEMENT DE LA COUR SUPÉRIEURE [ 26 ] Le débat en Cour supérieure porte principalement sur la prétention de l’appelant que l’intimée aurait fait de fausses allégations d’abus sexuel afin de se voir confier la garde de X et ainsi éviter de verser une pension alimentaire. La juge conclut à l’absence de preuve prépondérante à cet égard. [ 27 ] Ayant écarté la prétention de fausses allégations d’abus sexuel dans le but d’obtenir la garde, la juge constate que la capacité parentale des deux parents n’est pas remise en question.

Elle décide que l’intimée doit obtenir la garde, s’appuyant essentiellement sur le facteur de la stabilité de l’enfant. Elle accorde aussi une pension alimentaire de 221,83 $ par mois pour l'enfant à être versée par l'appelant et des droits d’accès à ce dernier. QUESTIONS EN LITIGE [ 28 ]

Malgré les nombreuses questions identifiées par l’appelant dans son mémoire, l’appel ne soulève vraiment que deux questions : (

a) La juge de première instance a-t-elle commis une erreur manifeste et déterminante en concluant qu’il fallait écarter la prétention de fausses allégations d’abus sexuel de la part de l’intimée? (

b) La juge de première instance a-t-elle erré en confiant la garde de X à l’intimée? Première question : La juge a-t-elle commis une erreur manifeste et déterminante? [ 29 ] Les décisions portant sur la garde d’enfant sont « intrinsèquement discrétionnaires » et « se caractérisent par l'examen cas par cas de la situation propre à chaque enfant » [1] .

En conséquence, la Cour n’interviendra qu’en présence d’« une erreur importante, telle une erreur de principe ou une erreur manifeste et dominante dans l’interprétation de la preuve, ou encore si la décision est manifestement erronée » [2] . [ 30 ] La juge de première instance s’appuie essentiellement sur deux faits afin de conclure à l’absence de preuve prépondérante établissant que l’intimée est à l’origine d’un signalement à la DPJ fondé sur de fausses allégations, soit (1) que la preuve ne démontre pas qu’elle soit à l’origine du signalement puisque ce n’est pas elle qui a personnellement signalé l’affaire à la DPJ et, (2) que X aurait fait des verbalisations à caractère sexuel auprès de l’intervenante de la DPJ : [69] Pour les motifs qui suivent, le Tribunal conclut à l’absence de preuve prépondérante démontrant, comme le soutient monsieur, que madame est à l’origine d’un signalement fondé sur de fausses allégations de gestes à caractère sexuel qu’il aurait posés à l’égard de X et que ces allégations avaient pour objectif de lui enlever la garde de celle-ci et ainsi faire en sorte que madame ne paie aucune pension alimentaire. [70] D’abord, madame nie avoir fait un signalement auprès de la DPJ . [71] Le document intitulé « signalement » déposé au dossier de la Cour, compte tenu de son caractère confidentiel, ne révèle pas l’identification de la personne qui en est l’auteur. [72] Il n’est cependant pas possible d’écarter la possibilité que le signalement ait été fait par un membre du personnel de l’hôpital, vu la concordance entre la note au triage en date du 2 mai 2016 qui rapporte un appel au DPJ et le fait qu’un signalement a été retenu à la même date. [73] Ensuite, bien que les verbalisations à caractère sexuel de X sont d’abord rapportées uniquement par madame , puisque rien dans la preuve n’établit par prépondérance qu’elles ont aussi été faites devant l’un ou l’autre médecin de garde à l’urgence, madame Beaulieu en sera cependant par la suite aussi témoin. [74] Il est donc vraisemblable que le signalement soit fait alors que de tels propos sont tenus par X. [Soulignement ajouté] [ 31 ] Or, ces conclusions sur ces deux faits résultent d’une analyse incomplète et sont erronées.

[ 32 ] Premièrement, lorsqu’on allègue faussement un abus sexuel dans le but d’obtenir la garde d’un enfant, le fait pertinent à considérer est si le parent fautif est à l’origine de l'accusation. Il importe peu que le signalement formel à la DPJ provienne ou non du parent fautif; ce qui est pertinent c’est si ce signalement résulte des faits et gestes du parent fautif. Il est bien connu qu’un parent qui rapporte des allégations d’abus sexuel à l’égard de son enfant au personnel médical d’un hôpital entraînera un signalement à la DPJ. Cela résulte clairement de l’

article 39 de la

Loi sur la protection de la jeunesse [3] , prévoyant l’obligation faite à toute personne, y compris un professionnel de la santé et à tout employé d’un établissement, ayant des motifs raisonnables de croire qu’un enfant se trouve dans une situation d’abus sexuel, de signaler sans délai cette situation auprès de la DPJ : 39.

Tout professionnel qui , par la nature même de sa profession, prodigue des soins ou toute autre forme d’assistance à des enfants et qui , dans l’exercice de sa profession, a un motif raisonnable de croire que la sécurité ou le développement d’un enfant est ou peut être considéré comme compromis au sens de l’article 38 ou au sens de l’article 38.1, est tenu de signaler sans délai la situation au directeur ; la même obligation incombe à tout employé d’un établissement , à tout enseignant, à toute personne oeuvrant dans un milieu de garde ou à tout policier qui, dans l’exercice de ses fonctions, a un motif raisonnable de croire que la sécurité ou le développement d’un enfant est ou peut être considéré comme compromis au sens de ces dispositions.

Toute personne autre qu’une personne visée au premier alinéa qui a un motif raisonnable de croire que la sécurité ou le développement d’un enfant est considéré comme compromis au sens des paragraphes d [abus sexuel] et e [abus physiques] du deuxième alinéa de l’article 38 est tenue de signaler sans délai la situation au directeur. […] Les premier, deuxième et quatrième alinéas s’appliquent même aux personnes liées par le secret professionnel, sauf à l’avocat et au notaire qui, dans l’exercice de leur profession, reçoivent des informations concernant une situation visée à l’article 38 ou 38.1. [Soulignement ajouté] 39.

Every professional who , by the very nature of his profession, provides care or any other form of assistance to children and who , in the practice of his profession, has reasonable grounds to believe that the security or development of a child is or may be considered to be in danger within the meaning of

section 38 or 38.1, must bring the situation to the attention of the director without delay. The same obligation is incumbent upon any employee of an institution , any teacher, any person working in a childcare establishment or any policeman who, in the performance of his duties, has reasonable grounds to believe that the security or development of a child is or may be considered to be in danger within the meaning of the said provisions.

Any person , other than a person referred to in the first paragraph, who has reasonable grounds to believe that the security or development of a child is considered to be in danger within the meaning of subparagraphs d [sexual abuse] and e [physical abuse] of the second paragraph of

section 38 must bring the situation to the attention of the director without delay. (…) The first, second and fourth paragraphs apply even to persons who are bound by professional secrecy, except to advocates or notaries who, in the practice of their profession, receive information concerning a situation described in

section 38 or 38.1. (Emphasis added) [ 33 ] Deuxièmement, la preuve révèle clairement que X n’a jamais fait de verbalisation à caractère sexuel à l’intervenante de la DPJ. [ 34 ] Dans son rapport, l’intervenante de la DPJ écrit ce qui suit au sujet de sa rencontre avec X [4] : Lorsque nous rencontrons X, cette dernière nous parle positivement de ses deux parents. X connaît bien les parties de son corps, incluant les parties intimes. Elle utilise les bons mots pour les décrire (vulve et fesse). X nous explique qu’elle est grande et qu’elle fait pipi dans le pot.

Au niveau des soins, X dit qu’elle se lave seule mais en cas de besoin, son père l’aide (elle montre ses cheveux). Lors de notre discussion avec elle, X nous dit : « papa touche ma vulve ». Elle ajoute : « papa y flatte ma vulve et mes fesses ». Lorsque nous lui demandons de nous en parler davantage, elle nous mentionne que papa lui donne des tapes sur sa vulve. Elle a de la difficulté à nous expliquer le contexte et la fréquence vu son jeune âge. X dit que son père lui met de la crème sur sa vulve après l’avoir flatté. Cela ne lui fait pas mal.

Lors de cette rencontre, X ne nous fait aucune verbalisation concernant son « papi ». [ 35 ] Il semble que la juge de la Cour supérieure se soit fiée sur ces extraits du rapport de l’intervenante de la DPJ pour tirer ses conclusions. Or, ces extraits ne reflètent aucunement le témoignage de l’intervenante. Ainsi, dans son témoignage qu’il convient de reproduire en grande partie, l’intervenante Beaulieu affirme clairement qu’elle n’a reçu aucune verbalisation à caractère sexuel de la part de X lorsqu’elle l’a rencontrée pour la première fois le 5 mai 2016, ni par la suite [5] :

Q LE TRIBUNAL [120] Juste peut-être pour me resituer, parce que vous avez fait un rapport global à partir de notes et, et caetera. Est-ce que, vous résumez le nombre de fois où vous avez rencontré X vous, ou quelqu’un d’autre de votre organisme ont rencontré X, les moments où elle a fait les différentes verbalisations, et un moment donné il n’y en a plus de verbalisations, situez-moi dans le temps quand est-ce que ça se situe… R Oui. Q [121] … et combien de fois ça… R Oui, vous me laissez chercher dans mes notes? Q [122] … parce que c’est pas clair, on voit que vous dites en mai à telle date on rencontre… R Oui.

Q [123] … mais moi je ne sais pas combien de fois elle a été rencontrée puis comment ça a évolué ou non là. R Bien, elle a été rencontrée comme je vous dis… Q [124] En ce qui vous concerne. R Oui, plusieurs fois de ma part, et dans le fond toutes les fois où il y a eu des visites supervisées, le père avait des visites à chaque semaine. Q [125] Mais ma question est posée en fonction des verbalisations. R Oui. Q [126] Elles ont évolué, il y a eu des changements, il y a eu une évolution puis il y a eu une cessation? R Oui. Q [127] Alors c’est un peu ça que je veux qu’on résume et qu’on m’explique.

R Je vous dirais qu’à partir de l’entente multi… Q [128] Situez-moi dans le temps là. R L’entente multisectorielle, oui, c’est le dix (10) mai. Q [129] Parce que vous témoignez, alors pour que ce soit clair. R Oui, le dix (10) mai… Q [130] Oui. R … à partir du moment où je dis à la mère « écoutez, la petite a pas tenu de verbalisations », puis on a tout essayé là à l’entrevue, à l’entente multi… Q [131] Bon, il y a eu des verbalisations… R Oui, à l’hôpital. Q [132]… qui ont été faites au moment où elle est emmenée à l’hôpital? R Oui. Q [133] Je vois là qu’il y a des changements… R Oui.

Q [134] Bon, mais là à partir du moment où vous la prenez en charge, est-ce qu’il y en a eu des verbalisations? R Aucune . Q [135] Aucune verbalisation? R Aucune . Q [136] Aucune verbalisation de l’enfant? R Aucune . Q [137] Alors dites-moi quand vous l’avez pris, elle a été questionnée en fait? R Oui. Oui, le cinq (5)… Q [138] Bon, en fait peut-être pas directement là, mais bon. R Moi je l’ai fait directement le cinq (5) mai, O.k. Q [139] Bon, alors le cinq mai (5) vous la questionnez?

Q [140] Je la rencontre au bureau, je la rencontre seule, comme je vous dis là c’est une jeune enfant de trois (3) ans, deux ans et demi – trois (2 ½ - 3) ans … Q [141] Oui, oui. R … donc c’était pas une rencontre facile à faire, moi j’ai pas eu de verbalisations à ce moment-là . Je suis allée chercher ma conseillère clinique, j’ai dit, « est-ce que tu peux m’accompagner pour refaire un bout d’entrevue, peut-être que moi j’ai passé à côté », donc elle a refait un bout d’entrevue avec X, pas eu de verbalisations non plus .

Par contre compte tenu de la nature des verbalisations à l’hôpital, j’ai quand même enclenché l’entente multisectorielle, on se présente au poste de police… attendez… […] Q [142] Oui. R … donc on s’est présentées au poste de police, la mère a accompagné X, donc la mère… Q [143] L’entente multi? R C’est l’entente multisectorielle dans le fond de concert avec les policiers puis le directeur de la Protection de la jeunesse. Q [144] o.k.

R Quand on reçoit un signalement soit à connotation sexuelle ou abus physique on enclenche cette entente-là, on travaille de concert. Q [145] D’Accord. Très bien. R Donc la mère a accompagné X… Q [146] On se présente au poste là? R On se présente au poste de police de Lachute, la mère reste dans la salle d’attente, je m’en vais avec X et l’agent Duquette, dans le fond l’enquêteur pour faire l’entrevue vidéo. L’entrevue vidéo là ça consiste à faire expliquer dans le fond à X, une entrevue non suggestive pour essayer d’avoir les verbalisations de X.

L’enquêteur Duquette n’a pas réussi, elle a demandé à sa collègue, « bien, veux-tu aller essayer », X elle aimait beaucoup dessiner, la mère nous avait donné cette information-là donc on a pris des dessins, on a essayé, ça n’a pas fonctionné . Je suis allée moi aussi de mon côté pour refaire avec elle le bonhomme en pain d’épices, le bonhomme en pain d’épices dans le fond on fait nommer les parties du corps et tout ça, puis quand c’est venu le temps de parler des parties intimes elle ne voulait plus, elle se tournait, elle s’est mis à pleurer.

Puis elle ouvrait la porte constamment de la salle, elle voulait sortir, elle n’était pas bien, elle disait, « je veux pas rester ici, je veux retourner voir maman, je veux retourner voir maman », donc on est sorties de la salle. Q [147] O.k. Mais vous avez témoigné de deux (2) aspects. R Oui. Q [148] Vous avez d’abord témoigné d’une première rencontre où on fait de façon indirecte une entrevue par vidéo. R Oui. Q [149] Qu’est-ce qui se passe à ce moment-là, est-ce qu’elle parle, elle ne parle pas? R Non .

Q [150] Parce que là vous revenez à une étape où elle dit qu’elle veut sortir, je veux juste avoir une idée comment ça s’est passé. R C’est ça, comme je vous disais, dans le fond moi quand je l’ai vue au bureau le cinq (5) mai on n’a pas eu de verbalisations .

Le dix (10) on s’essaie avec les policiers, aucune verbalisation , mais on a essayé à trois (3) reprises, trois (3) personnes différentes le dix (10) mai, mais X dans le fond elle ne voulait pas parler, elle a fait le bonhomme en pain d’épices, nomme ses parties du corps mais quand elle arrive aux parties intimes elle veut pas parler puis là elle demande d’aller voir maman. Comme je vous dis c’est un enfant de deux ans et demi – trois (2 ½ - 3) ans, on n’insiste pas, donc on est retourné voir la mère.

L’enquêteur elle a pris le temps de rencontrer la mère, de lui expliquer qu’on n’avait pas eu de verbalisations , fait qu’elle lui a dit, « dans ce contexte-là vous, vous allez me faire une déclaration écrite ». Donc moi j’ai quitté. X est restée avec sa mère. À partir de ce moment-là on n’a pas eu d’autres verbalisations . Q [151] Est-ce qu’il y a eu d’autres tentatives, indirectes là, d’aborder la question ou non?

Quand vous dites, « non, il y a pas… » (inaudible)… R Non, à partir du dix (10) mai il y en a pas eu d’autres, puis c’est sûr que dans les visites supervisées l’auxiliaire qui supervisait les contacts était à l’affût de verbalisations de X, mais elle parlait jamais de ça , tout ce qu’elle parlait c’était sa maison, elle voulait revoir sa maison, mais, non, il y avait pas eu d’autres verbalisations. Q [152] C’est bien. C’est beau.

R Puis la mère non plus m’a jamais, quand X elle a été confiée à sa mère, la mère m’a jamais rappelée pour me dire, « O.k., elle verbalise encore », ou… parce que je l’aurais revue à ce moment-là. [Soulignement ajouté] [ 36 ] L’intervenante de la DPJ est catégorique dans son témoignage. Elle affirme à plusieurs reprises n’avoir obtenu aucune verbalisation de nature sexuelle de la part de X, et ce, à partir de sa prise en charge le 5 mai 2016. En conséquence, seulement l’intimée aurait été témoin de propos à caractère sexuel de la part de sa fille.

La conclusion contraire de la juge de première instance est donc manifestement erronée puisqu’elle ne reflète pas le témoignage de l’intervenante. [ 37 ] Ces erreurs manifestes sont aussi déterminantes, puisque n’eût été celles-ci, la juge n’aurait pu ainsi écarter la preuve abondante qui démontrait de façon prépondérante qu’il s’agissait d’une fausse allégation : (

a) les intervenantes de la DPJ et de la police qui ont rencontré X n’ont obtenu aucune verbalisation à caractère sexuel de cette dernière; (

b) l’ensemble du personnel hospitalier ayant examiné X n’a jamais reçu une verbalisation de cette dernière, mais seulement de l’intimée [6] ; (

c) l’absence de quelque corroboration par un tiers indépendant de la verbalisation de X;

(

d) la contradiction dans la preuve quant au moment de la première verbalisation par X : l’intimée affirme qu’elle a eu lieu le 1 er mai [7] , alors que l’intervenante de la DPJ, Mme Beaulieu, témoigne que l’intimée lui aurait plutôt soutenu que la verbalisation aurait eu lieu une ou deux semaines avant le 2 mai et que l’intimée aurait néanmoins reconduit X le soir même chez l’appelant [8] ; (

e) le revirement dans l’identité de l’auteur des attouchements : l’intimée affirmant que X aurait d’abord identifié son grand-père, mais aurait par la suite précisé qu’il s’agissait plutôt de l’appelant [9] ; (

f) la preuve médicale abondante comportant trois examens indépendants qui ne révèlent aucun signe d’abus sexuel sur l’enfant [10] ; (

g) la conclusion du rapport d’enquête de la DPJ selon laquelle le signalement pour abus sexuel n’est pas fondé [11] ; (

h) la concomitance entre le jugement d’homologation du 8 avril 2016 ordonnant à l’intimée de verser une pension alimentaire et la visite à l’hôpital le 2 mai 2016 alléguant des attouchements sexuels; (

i) le souhait avoué de l’intimée de faire changer la garde de X afin de cesser de verser la pension alimentaire qui venait tout juste de lui être imposée. [ 38 ] La preuve démontre ainsi sans ambiguïté que l’intimée souhaitait changer le mode de garde afin d’éviter de payer une pension alimentaire.

Le témoignage de l’intervenante de la DPJ, Mme Beaulieu, est plutôt éloquent à cet égard [12] : R […] Mais moi ce que je trouvais déplorable c’est que la mère me revenait tout le temps en disant, « oui, mais si j’ai au moins la garde partagée, bien, je paierai pas de pension » ou t’sé, il y avait un aspect financier qui était vraiment préoccupant .

Puis ça j’avais dit à la mère, « bien, ça aussi c’est peut-être pas les bonnes raisons pour avoir X, si vous êtes pour avoir la garde puis la faire constamment garder puis répondre minimalement à ses besoins de base, bien ça sera peut-être à regarder avec le père t’sé pour vous entendre à l’amiable pour qu’il puisse y avoir plus de contacts de part et d’autre », puis l’aspect financier ça j’essayais de pas m’en préoccuper mais c’est quand même revenu souvent dans mes conversations avec la mère ».

Et plus loin [13] : R Mais comme je vous dis, c’est un dossier qui a quand même, comme j’expliquais au départ ça a mal parti au niveau de l’hôpital, O.k.? C’est sûr qu’il y avait la préoccupation d’un conflit de séparation initialement , on part d’une verbalisation par rapport au grand-père, on écarte le grand-père. […] Contrairement au père là, le père il avait des conflits avec la mère, il m’en a fait part au départ mais par la suite là ça s’est beaucoup estompé, lui ses dires c’était principalement concentré sur X, O.k.

La mère aussi, par contre par moments, « bien, oui, mais il m’en a assez fait baver », puis « j’ai payé là faut que je fasse ci, puis, bien, je peux pas faire ça parce que j’ai pas d’argent, ça serait plus simple si je l’avais avec moi », les allocations, t’sé il y a eu l’aspect financier qui a été présent tout au long de mon évaluation . […] [ 39 ] Il en est de même dans le rapport formel de la DPJ [14] : Toutefois, le père rapporte que depuis leur séparation, la situation est plutôt tendue entre eux notamment en ce qui a trait à l’aspect financier.

Or, le père croit que pour parvenir à ses fins n’y arrivant pas d’une autre façon, la mère l’accuse d’abus sexuel. Au moment de notre évaluation, la mère envisageait de reprendre la garde de sa fille ou du moins, obtenir une garde partagée.

De cette façon, elle n’avait plus à payer de pension alimentaire au père . […] […] nous ne pouvons pas faire fi du fait que la mère offre à X une réponse minimales à ses besoins de base et que madame voulait récupérer la garde de sa fille pour ne plus payer de pension alimentaire . […] [ 40 ] En somme, lorsque l’on écarte les erreurs de fait manifestes de la juge de première instance, la preuve — considérée dans son ensemble en appliquant le fardeau de la prépondérance — ne peut mener qu’à une seule conclusion raisonnable, soit que l’intimée s’est présentée à l’hôpital le 2 mai 2016 afin de faire valoir des craintes d’abus sexuel dans le but d’obtenir rapidement un changement concernant la garde de X et d’éviter ainsi de verser une pension alimentaire.

Deuxième question : La juge de première instance a-t-elle erré en confiant la garde de X à l’intimée? [ 41 ] La juge de première instance ne remet pas en question la capacité parentale des deux parties [15] . C’est donc principalement en fonction du facteur de la stabilité que la juge attribue la garde à l’intimée, vu que la garde partagée n’est pas envisageable compte tenu de la distance géographique qui sépare les parties.

Or, le facteur de stabilité perd énormément de poids lorsqu’il résulte d’une situation sciemment fabriquée. [ 42 ] En effet, le facteur de la stabilité est l’un des critères les plus souvent invoqués afin de justifier la garde d’enfants [16] . Une

réserve importante s’impose cependant dans l’application de ce facteur.

Comme le mentionnent les auteurs Jean Pineau et Marie Pratte, « les tribunaux ne sont toutefois pas dupes et ils refusent de donner gain de cause à un parent manipulateur qui a sciemment provoqué une situation afin de pouvoir ensuite obtenir, au nom de la stabilité de l’enfant, la garde de ce dernier » [17] . [ 43 ] Ainsi, dès 1991 dans Droit de la famille – 1468 [18] , la Cour énonce qu’il répugne que l'argument de stabilité puisse être invoqué pour justifier le maintien d’une garde existante lorsque cela résulte d’une situation créée de toute pièce par une partie. [ 44 ] Dans cette affaire, les parties se disputaient la garde de leur fille de quatre ans.

La garde provisoire fut confiée au père afin de lui permettre d’effectuer une contre-expertise psychosociale, après quoi il devait rendre l’enfant à la mère. Dans ces entrefaites, le père reçoit une lettre écrite par la mère et adressée à sa fille, dans laquelle il est écrit : « Je te fais de gros becs partout, partout. […] Et puis un sur ton nombril et un sur ton clitoris mignon. […] ». Plusieurs mois plus tard et environ un mois avant l’audience pour la garde, le père dépose une plainte à la Sûreté du Québec.

De plus, la psychologue qu'il a engagée pour effectuer une nouvelle contre-expertise fait un signalement d'abus sexuel à la DPJ. La chambre de la jeunesse conclut qu’il y a eu abus sexuel et confie l’enfant au père. Cependant, la Cour supérieure rend une décision contraire. La mère est aussi acquittée en chambre criminelle.

En bref, le comportement reproché à la mère s’inscrivait dans le cadre de jeux et n’était nullement à caractère sexuel. [ 45 ] Au terme de cette saga qui a privé la mère de contacts avec sa fille pendant près de deux ans, la Cour supérieure entend finalement les requêtes pour garde exclusive des parties. La garde partagée n’était pas envisageable, car une distance de plus de 350 km séparait les parties.

En bref, bien qu’il soit d’avis que les deux parents sont dignes et qualifiés pour exercer la garde de leur fille, le juge de première instance confie la garde au père en s’appuyant sur le facteur de la continuité. [ 46 ] La Cour d’appel accueille le pourvoi et confie plutôt la garde à la mère tout en ordonnant que l’affaire soit révisée à nouveau par la Cour supérieure.

S’exprimant pour la Cour, la juge Nichols énonce que le facteur de stabilité ne peut profiter au parent qui a obtenu la garde provisoire à l’aide de moyens détournés [19] : Je ne puis cependant, avec beaucoup d'égards pour le juge de première instance qui était confronté avec une situation exceptionnellement difficile, accepter que la garde soit dans les circonstances accordée au père pour éviter de mettre fin à la bonne relation parentale établie entre lui et sa fille pendant les deux années de la saga judiciaire.

La lettre du 7 octobre 1987 pouvait peut-être susciter des craintes légitimes au père mais on voit par le dossier qu'au lieu d'agir immédiatement il s'est servi de cette lettre pour brandir la menace de poursuites en vue d'infléchir l'évaluation du psychologue Courcy d'abord et ensuite pour contrecarrer le cours de la justice et se soustraire à une ordonnance de la Cour supérieure qui confiait la garde intérimaire à la mère à compter du 5 juin 1988.

Je suis d'accord avec le premier juge qu'il ne lui fallait pas recommencer les procès antérieurs au sujet des plaintes d'abus sexuel mais cela ne le justifiait pas de ne pas tenir compte du fait que ces différents procès provoqués par l'intimé avaient permis à ce dernier d'établir une relation de fait de deux ans avec sa fille. Il répugne que l'argument de continuité puisse être invoqué par l'intimé pour justifier le maintien du statu quo .

Le risque est trop grand qu'un tel comportement puisse être perçu comme un moyen acceptable de parvenir à ses fins. […] Compte tenu du fait que la preuve démontrait une égale capacité à recevoir l'enfant et à assurer son bien-être il me semble qu'en raison des circonstances particulières du cas il eut été préférable de chercher une autre solution que celle à laquelle en est arrivé le juge. [Soulignement ajouté] [ 47 ] La Cour envoie ainsi un signal très clair aux parents qui tentent d’utiliser des moyens détournés afin d’obtenir la garde de leur enfant. [ 48 ] Ce principe fut réitéré de nouveau par la Cour dans l’arrêt Droit de la famille — 2085 [20] .

Dans cette affaire, un jugement de divorce entérine une convention entre les parties attribuant la garde de leur fille, alors âgée de près de trois ans, à la mère avec des droits d’accès généreux en faveur du père. Trois ans plus tard, la mère fait un signalement à la DPJ, alléguant que le père a agressé sexuellement l'enfant. La Cour du Québec a cependant rejeté le signalement.

Par la suite, la Cour supérieure, qui avait été saisie entre- temps d'une demande de changement de garde par le père, accueille la demande, considérant que le signalement constituait un fait nouveau permettant une révision judiciaire de la garde et que la preuve d'un début de syndrome d'aliénation parentale de la part de la mère fondait à elle seule, dans l'intérêt de l'enfant, un changement de garde. [ 49 ] En appel, le juge Baudouin, s’exprimant pour la Cour, confirme le jugement de la Cour supérieure en assimilant ce type de comportement à une situation d’aliénation parentale [21] : [16] Les dénonciations d'agression sexuelle contre des enfants, portées de façon abusive, fausse, téméraire ou de mauvaise foi par un conjoint contre l'autre, dans le cadre d'un divorce sont malheureusement devenues de plus en plus fréquentes et parfois même parties intégrantes et systématiques de la stratégie de guérilla judiciaire que se livrent les époux par enfants interposés. [17] Les conséquences de ce geste sont fort lourdes pour la personne ainsi accusée et qui est par la suite innocentée.

Tout d'abord, ces dénonciations la placent dans la situation personnelle et psychologique fort difficile d'avoir à se justifier et à subir un processus d'enquête pénible. Ensuite, même libérée de tout soupçon suite à l'enquête du D.P.J., cette personne reste, le plus souvent, marquée. Elle est parfois ostracisée par son milieu. Enfin d'aucuns, et quoi qu'on y fasse, gardent du seul fait qu'une dénonciation d'abus sexuel ait pu être portée, un doute persistant sur la moralité de cette personne qui se trouve ainsi étiquetée souvent pour longtemps comme "abuseur sexuel acquitté".

C'est donc un phénomène dont les tribunaux doivent tenir compte.

[…] [27] Il ne s'agit évidemment pas ici de punir l'appelante pour une dénonciation téméraire et fausse d'abus sexuel, alors que les actes posés par l'intimé, d'après tous les experts, n'étaient que de simples actes de soins hygiéniques et qu'elle aurait dû s'en rendre compte. Par contre, il me paraît important de décoder, toujours par rapport à l'intérêt de l'enfant, la signification véritable de cette dénonciation survenue d'ailleurs le jour même où l'intimé avait déclaré à l'appelante qu'il désirait s'occuper lui-même de l'enfant.

Le fait que cette dénonciation ait été faite sur une base factuelle sinon totalement inexistante, du moins très ténue, sa simultanéité avec l'expression de l'intimé de sa volonté d'être plus souvent avec son enfant et le fait que, même au moment de l'audition, l'appelante continuait apparemment à croire qu'il y avait effectivement eu agression sexuelle sur sa fille, renforcent à mon avis considérablement la conviction du juge qu'il était en présence sinon d'un véritable syndrome, du moins d'actes révélateurs d'un début de processus d'aliénation parentale. [ 50 ] Comme le notait le juge Pierre C.

Gagnon dans Droit de la famille — 10285 [22] : [16] Ainsi, le Tribunal ne doit pas cautionner le procédé d'un parent qui porte faussement des accusations de nature criminelle contre l'autre parent, profitant malicieusement de la continuité créée artificiellement jusqu'à ce que telles accusations soient rejetées. [ 51 ] C’est ainsi que dans l’évaluation de l’intérêt de l’enfant, les tribunaux doivent considérer le facteur de la stabilité ou de la continuité avec prudence lorsque la situation de fait concernant la garde d’un enfant résulte d’une manœuvre entreprise par l’un des parents.

Dans un tel cas, le facteur de la stabilité ou de la continuité aura peu de poids lorsque la

partie responsable de la manœuvre l’invoquera, et ce, afin de pallier le risque que ce genre de comportement soit perçu comme un moyen acceptable pour parvenir à ses fins et puisqu’il pourrait s’agir, selon les circonstances, d’une forme d’aliénation parentale. [ 52 ] Étant donné que la capacité parentale de l’appelant n’est pas remise en question, que la garde lui avait été confiée d’un commun accord avant que les fausses allégations d’abus sexuel aient été formulées, que l’enfant X évoluait très bien et que le rapport de l’intervenante de la DPJ signale que « X nous demande régulièrement de retourner chez son père » [23] , il y a lieu d’infirmer le jugement de première instance afin de confier la garde de X à l’appelant de façon à maintenir l’entente convenue entre les parties avant les allégations d’abus.

Étant donné que la fin de l’année scolaire approche pour X, le changement de garde pourrait se concrétiser dès la fin des classes en juin 2018. [ 53 ] Quant aux droits d’accès de l’intimée, ceux-ci devraient être les mêmes que ceux consentis à l’appelant par le jugement de première instance, sauf (

a) en regard du transport de l’enfant, les parties devant dorénavant partager le temps de transport; et (

b) pour la période estivale de juillet et août durant laquelle l’intimée pourra obtenir un accès de deux semaines par mois. [ 54 ] En ce qui concerne la pension alimentaire au bénéfice de l’enfant, les parties ont, de part et d’autre, négligé de fournir à la Cour les informations financières requises afin de permettre de la déterminer. Dans ces circonstances, il appartiendra aux parties d’en convenir conformément aux règles de fixation des pensions alimentaires pour enfants édictées en application du Code de procédure civile et, à défaut d’entente, il appartiendra à la Cour supérieure de la fixer. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A.