2019 QCCA 1373, 2019 QCCA 1373

Droit de la famille — 191641 2019 QCCA 1373 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-009948-198 (200-12-082338-121) DATE : 8 août 2019 CORAM : LES HONORABLES SIMON RUEL, J.C.A. SUZANNE GAGNÉ, J.C.A. GENEVIÈVE COTNAM, J.C.A. KA... S... APPELANT – défendeur c. K... A...

INTIMÉE – demanderesse ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 23 janvier 2019 et rectifié le 19 février 2019 par la Cour supérieure, district de Québec (l’honorable Robert Dufresne), qui, entre autres conclusions, rejette sa demande pour l’établissement d’une garde partagée, maintient la garde exclusive de l’enfant à l’intimée, modifie ses accès en fonction de son nouvel horaire de travail et, par le fait même, met fin à la garde partagée qui avait cours durant l’été [1] . [ 2 ] L’appelant demande à la Cour d’infirmer le jugement, d’ordonner une garde partagée et de fixer la pension alimentaire en fonction de ce type de garde. * * * [ 3 ] Les parties ont fait vie commune de 2004 à 2012.

Elles ont un garçon, lequel avait 10 ans et 10 mois au moment de l’instruction. [ 4 ] Le 6 décembre 2013, la Cour supérieure homologue une convention sur mesures accessoires signée par les parties. Cette convention confie la garde de l’enfant à l’intimée et accorde à l’appelant des accès deux fins de semaine sur trois, une semaine à Noël ou au jour de l’An et du lundi au vendredi lors de la semaine de relâche. Elle prévoit aussi une garde partagée durant la période estivale, une semaine / une semaine en alternance. [ 5 ] En décembre 2017, l’appelant qui habitait la région de Ville A déménage à Ville B.

Quelques mois plus tard, il dépose une demande en modification des mesures accessoires. Selon les allégations de cette demande, l’appelant a le désir et l’intérêt de s’investir davantage dans le quotidien et l’éducation de l’enfant, il en a la capacité et son nouvel horaire de travail lui permet d’exercer une garde partagée.

De plus, l’enfant lui aurait verbalisé vouloir être en garde partagée. [ 6 ] D’entrée de jeu, le juge souligne que l’horaire de travail de l’appelant a changé depuis le dépôt de sa demande : [4] Les allégations de la demande datée du 6 avril 2018 ne sont plus conformes aux faits lors du procès. En effet, l’emploi du père et son horaire ne sont plus les mêmes, il a désormais un horaire de 4 jours de travail suivis de 4 jours de congé. Le père demande des modalités de garde partagée selon son horaire de travail. [5] Le père est un […]. Le lieu de départ et de retour pour son travail est à Ville A.

Il débute et termine ses 96 heures de travail consécutives sur le bateau à 21 h. Il lui faut trois heures de déplacement entre son domicile situé à Ville C et son lieu de travail. Le père n’est ainsi pas disponible quatre jours consécutifs contrairement à ses prétentions. Il arrive chez lui vers minuit la journée où il termine son travail et il repart vers 18 h, trois jours plus tard pour reprendre son travail. [ 7 ] Il résume l’ensemble des témoignages et note ceci de particulier au sujet de l’enfant : [11] X souffre d’un TDAH [trouble déficitaire d’attention avec hyperactivité].

Il prend deux médicaments prescrits par son pédiatre. Il est I’objet d’un plan d’intervention à l’école où il y bénéficie du soutien de professionnels. X est une personne intelligente. Il peut bien réussir lorsqu’il est médicamenté. Au cas contraire, il accomplit tout trop vite et bâcle son travail, ce qui provoque des échecs. [ 8 ] Le juge rappelle que les décisions concernant l’enfant doivent être prises dans son intérêt et dans le respect de ses droits. Il

ajoute que lorsque l’enfant a moins de 12 ans, son opinion est à considérer suivant sa maturité et la liberté d’exprimer son point de vue. [ 9 ] Le juge définit ensuite la capacité parentale « comme le fait de mettre en place “un cadre structuré qui contient l’enfant mais qui lui permet en même temps de développer son individualité” » [2] . Procédant à l’analyse proprement dite, il se concentre sur la question de la capacité parentale et estime que l’appelant ne paraît pas avoir la capacité de mettre en place un cadre adéquat pour répondre aux besoins de l’enfant.

Ainsi, il conclut qu’il y a lieu de maintenir la garde exclusive à l’intimée. [ 10 ] Quant aux accès, le juge accorde à l’appelant des accès trois fins de semaine consécutives lorsqu’il est en congé le samedi et le dimanche (ce qui survient une fois tous les deux mois) ainsi que les mercredis après l’école lorsqu’il est en congé (ce qui survient trois ou quatre fois tous les deux mois).

Selon le jugement, l’appelant bénéficie aussi de deux semaines de vacances l’été et du congé de la relâche une année sur deux. * * * [ 11 ] L’appelant soulève essentiellement trois moyens d’appel : • Le juge aurait commis une erreur de droit en diminuant ses accès durant l’été à seulement deux semaines; • Le juge aurait fondé sa décision sur des motifs manifestement déraisonnables en concluant que l’appelant n’avait pas la capacité parentale de mettre en place un cadre adéquat; • Le juge n’aurait pas considéré adéquatement l’avis de l’enfant; [ 12 ] Sur le premier moyen, l’appelant reproche au juge d’avoir mis fin à la garde partagée qui avait cours durant l’été en l’absence de toute demande de la part de l’intimée.

Le juge aurait ainsi jugé ultra petita. [ 13 ] Comme le dit l’arrêt Droit de la famille — 091052 , l’argument de la décision prononcée ultra petita n’est pas très convaincant en droit de la famille, surtout lorsqu’il est question de la garde d’un enfant et des droits d’accès à ce dernier [3] .

Le juge pouvait établir les droits d’accès de l’appelant durant l’été en fonction de ce qu’il estimait être dans le meilleur intérêt de l’enfant. [ 14 ] De toute façon, la garde partagée une semaine / une semaine en alternance prévue dans la convention de 2013 ne fait plus sens eu égard au nouvel horaire de travail de l’appelant.

La question était de savoir s’il est dans l’intérêt de l’enfant d’établir une garde partagée quatre jours sur huit. [ 15 ] Cette question nous amène aux autres moyens d’appel soulevés par l’appelant, en particulier celui portant sur sa capacité parentale. [ 16 ] L’appelant soutient que le juge a fondé sa décision sur des motifs manifestement déraisonnables. [ 17 ] Il est vrai que certains des motifs donnés par le juge pour conclure à l’absence de capacité parentale de mettre en place un cadre adéquat ne sont pas solidement étayés par la preuve.

Par exemple, le juge retient que l’appelant a acheté un « jeu de console classé mature, alors que [l’enfant] n’a que 10 ans » [4] . Or, la preuve sur les circonstances de cet achat n’est pas concluante. L’appelant a témoigné que c’est l’intimée qui l’a acheté à l’aide d’une carte cadeau payée par lui. Sur ce point, le témoignage de l’intimée est tout sauf clair et ne permet pas de conclure dans un sens ou dans l’autre. [ 18 ] Le juge se montre aussi sévère dans l’analyse de la crédibilité de l’appelant.

Par exemple, il lui reproche d’avoir produit un document obtenu par l’application Google Map pour montrer que la durée du trajet entre son domicile et l’école de l’enfant varie de 14 à 19 minutes. Il note que ce résultat a été obtenu avec une simulation effectuée sur l’heure du midi, alors que l’appelant n’envisage pas que l’enfant dîne à son domicile. Le juge écrit à ce sujet que « [c]ette preuve produite par le père paraît plutôt tendre à induire le tribunal en erreur quant à la durée du déplacement » [5] .

Or, en produisant le document, l’avocate de l’appelant a précisé qu’il s’agissait de la durée du trajet sur l’heure du midi. Sans doute cette preuve était-elle non pertinente, mais il est difficile d’y voir une tentative d’induire le tribunal en erreur. [ 19 ] N’empêche que le juge fonde principalement sa décision sur l’omission de l’appelant de s’assurer que l’enfant prenne deux comprimés par jour, alors que cela est requis par son état de santé, et sur son attitude à l’égard de la médication. Ces conclusions factuelles trouvent appui dans la preuve.

De même, le juge ne commet pas d’erreur révisable dans l’appréciation des faits en concluant au manque d’implication de l’appelant sur le plan scolaire et au fait qu’il en impute – à tort – la responsabilité à l’enseignante et à l’intimée. [ 20 ] Il faut préciser que ces conclusions n’emportent pas pour autant une absence de capacités parentales au sens de l’aptitude à répondre aux besoins primaires de l’enfant. L’appelant, selon la preuve administrée en première instance, est tout à fait apte à s’occuper de son garçon.

D’ailleurs, l’intimée le reconnaît puisqu’elle n’a aucune difficulté à confier l’enfant à l’appelant lorsqu’elle-même n’est pas disponible. C’est principalement sur le plan de l’encadrement, compte tenu des besoins particuliers de l’enfant, que le juge perçoit une lacune empêchant l’établissement d’une garde partagée quatre jours sur huit. [ 21 ] Le juge tient compte également de l’horaire de travail du père et de l’éloignement des domiciles des parties.

Il estime qu’« [i]l n’est pas dans l’intérêt de X que les accès du père s’effectuent durant les journées scolaires, principalement du fait du trajet qui imposerait un temps d’une heure trente par jour dans des situations idéales » [6] . [ 22 ] Ainsi, la décision du juge de maintenir la garde exclusive à l’intimée se justifie au regard de l’intérêt de l’enfant.

Rappelons qu’il s’agit d’une décision essentiellement discrétionnaire à l’égard de laquelle la Cour doit faire montre d’une grande retenue [7] . [ 23 ] Enfin, l’appelant soutient que le juge n’a pas considéré adéquatement l’avis de l’enfant qui avait presque 11 ans au moment du

procès. [ 24 ] Ce moyen n’est pas fondé. Le juge prend soin de souligner que l’opinion d’un enfant de moins de 12 ans « est à considérer suivant sa maturité et la liberté d’exprimer son point de vue » [8] . Il retient cependant que ce que l’enfant souhaite le plus, selon son avocate, c’est annuler la séparation de ses parents. S’il désire être en garde partagée, c’est pour que ses parents soient égaux.

Dans ce contexte, le juge pouvait mettre en doute la maturité de l’enfant et accorder moins de poids au désir exprimé par ce dernier. [ 25 ] En définitive, l’appelant ne démontre pas l’existence d’une erreur pouvant justifier l’intervention de la Cour. [ 26 ] Une dernière remarque est de mise. L’horaire de travail de l’appelant rend plus difficile l’atteinte de l’objectif de maximiser les contacts père-fils.

Il est à souhaiter, dans le meilleur intérêt de X, que l’intimée fasse preuve de souplesse et d’ouverture à l’égard des accès et qu’elle accepte que l’appelant passe du temps avec l’enfant lorsqu’il est en congé le samedi ou le dimanche, en plus des fins de semaine prévues par le jugement, et les jours de semaine durant l’été. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 27 ] REJETTE l’appel, sans frais de justice. SIMON RUEL, J.C.A. SUZANNE GAGNÉ, J.C.A. GENEVIÈVE COTNAM, J.C.A. M e Guillaume Demers LAJOIE & PEARSON AVOCATS Pour l’appelant M e Jean-Michel Côté TREMBLAY, LAFLEUR Pour l’intimée Date d’audience : 7 août 2019