2021 QCCA 1819, 2021 QCCA 1819

Estruxture Data Centers inc. c. Mourieras-Boutin 2021 QCCA 1819 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL No : 500-09-029068-202 ( 500-17-105763-182 ) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE : Le 1 er décembre 2021 FORMATION : LES HONORABLES JEAN BOUCHARD, J.C.A. SOPHIE LAVALLÉE, J.C.A. CHRISTINE BAUDOUIN, J.C.A.

PARTIE APPELANTE AVOCATE Estruxture Data centers inc. Me Janet Michelin ( IMK )

PARTIE INTIMÉE AVOCATE Maxime Mourieras-Boutin Me Marissa Frishman ( Levine Frishman ) En appel d’un jugement rendu le 20 avril 2020 par l’honorable Babak Barin de la Cour supérieure , district de Montréal . NATURE DE L’APPEL : Contrat de travail – Congédiement – Réparation du préjudice – Calcul de l'indemnité – Commissions – Modification des conditions de travail – Effet rétroactif. Greffier-audiencier : René Gutknecht Salle : Antonio-Lamer AUDITION 10 h 57 Début de l’audience. Identification du dossier et des avocats.

Remarques préliminaires de la Cour. 10 h 58 Argumentation de Me Michelin. 11 h 00 Échange entre la Cour et Me Michelin. 11 h 33 Reprise des représentations de Me Michelin. 11 h 39 Suspension de l’audience.

11 h 43 Reprise de l’audience. Argumentation de Me Frishman. 11 h 51 Suspension de l’audience. 11 h 52 Reprise de l’audience. 11 h 53 Réplique de Me Michelin. 11 h 55 Suspension de l’audience. 12 h 00 Reprise de l’audience. 12 h 01 PAR LA COUR : Arrêt – voir page 3. Fin de l’audience. René Gutknecht, Greffier-audiencier ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 20 avril 2020 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Babak Barin), qui l’a condamnée à payer à l’intimé 128 000 $ à

titre de commissions impayées et 7 500 $ à

titre d’indemnité de départ [1] . [ 2 ] Les faits sont les suivants. [ 3 ] L’appelante est une entreprise de services qui œuvre dans le domaine des nouvelles technologies. Elle met à la disposition des clients qu’elle recrute des espaces adaptés à leurs besoins en termes d’électricité, ventilation, entreposage des données, etc. Quant à l’intimé, il a travaillé pour l’appelante, comme directeur des ventes, à compter du 30 décembre 2016, et ce, jusqu’au 25 octobre 2018.

Son rôle était de trouver de nouveaux clients et de les accompagner dans leurs démarches en leur offrant le support requis pour la poursuite de leurs activités, le tout moyennant un salaire annuel de base de 90 000 $, plus les commissions.

À propos de celles-ci, son contrat d’emploi prévoyait, à l’article 4.2, ce qui suit : Commissions For all services rendered by the Employee in the course of the employment hereunder , the Employee shall receive commissions subject to the Employer’s then current commission plan as modified by the Employer from time to time. [Soulignement ajouté] [ 4 ] Fait important à noter, il n’existe aucun plan de commissions en forme écrite lors de l’embauche de l’intimé, le 30 décembre 2016.

Il est toutefois d’usage pour l’appelante de verser des commissions représentant 85 % du « revenu supplémentaire mensuel récurrent » (« RSMR ») pour les contrats d’une durée minimale de trois ans. [ 5 ] Le 8 juin 2018, l’appelant transmet à l’intimé une copie de son rapport de commissions. Ce rapport indique que l’intimé a droit à 19 972,75 $. Ce dernier est étonné.

Il s’attendait à recevoir 153 000 $ pour le seul contrat conclu, le 27 janvier 2018, avec Haxa, une entreprise œuvrant dans le minage de cryptomonnaie. [ 6 ] Le même jour et moins d’une heure après avoir reçu son relevé de commissions, l’appelante transmet à l’intimé un document établissant un nouveau régime de commissions portant la date du 1 er janvier 2018. [ 7 ] Le 14 juin suivant, l’intimé rencontre le vice-président aux ventes de l’appelante et lui exprime ses inquiétudes, voire son opposition, quant à l’effet rétroactif du nouveau plan de commissions qui établit des modalités différentes pour le calcul de celles-ci. [ 8 ] Le 20 juin, l’appelante consent à verser 25 000 $ à l’intimé pour lui démontrer sa bonne foi, même si elle est d’avis qu’il n’a droit à aucune commission en lien avec le contrat intervenu avec Haxa.

L’intimé encaisse cette somme et met ensuite en demeure l’appelante de lui verser la balance de la commission qu’il considère lui être due, soit 128 000 $. [ 9 ] Les parties n’arrivant pas à s’entendre, l’intimé quitte son emploi le 25 octobre 2018 et signifie par la suite une demande introductive d’instance à l’appelante alléguant, notamment, qu’il a été victime d’un congédiement déguisé au sens de l’arrêt Farber [2] . _ _ _ _ _ [ 10 ] Le juge de première instance identifie les deux questions en litige suivantes: [20] First, by unilaterally and retroactively changing the commission formula applicable to service sales of a new business that

resembled the traditional one, did the employer substantially alter the essential terms of the employee’s contract of employment such that that contract was terminated? [21] Second, how much commission, if any, did the employee earn prior to resignation or termination? [3] [ 11 ] Il répond affirmativement à la première question [4] . Selon lui, l’article 4.2 du contrat de travail de l’intimé ne permettait pas à l’appelante de modifier le plan de commissions de façon rétroactive : [87] In my view, the use of the word then in

article 4.2 of the Agreement when preceded by and combined with the words “ current commission plan ” is to be considered as an adjective, which according to the Meriam-Webster dictionary means, “ existing or belonging to the time mentioned ”. [88] Moreover, use of the words “ as modified by the Employer from time to time ” does not change this fact in any way. [89] These words permit EDC to occasionally modify or replace portions or the entirety of its existing commission plan but not retroactively without the employee’s express knowledge and acceptance, and certainly never without such an express acceptance to the employee’s detriment . [5] [Soulignements ajoutés] [ 12 ] La commission étant un aspect essentiel du contrat de travail de l’intimé [6] , la modification unilatérale et rétroactive par l’appelante du mode de calcul de celle-ci équivaut, selon le juge, à un congédiement déguisé de l’intimé [7] .

En conséquence, il accorde à ce dernier une indemnité de 7 500 $ en vertu de l’

article 82 de la

Loi sur les normes du travail [8] (« LNT ») [9] . [ 13 ] Quant à la deuxième question, le juge retient de la preuve qu’aucun plan de commissions écrit n’est établi au moment de la conclusion du contrat avec Haxa, le 27 janvier 2018 [10] . Il considère de plus que les services offerts à cette dernière sont, pour l’essentiel, similaires à ceux habituellement offerts par l’appelante à ses clients [11] et que si l’appelante estimait que ceux-ci devaient être distingués, elle aurait dû en informer l’intimé [12] .

Or, à aucun moment, avant le 8 juin 2018, l’appelante n’a informé ce dernier que le plan de commissions était en voie d’être révisé [13] . [ 14 ] Le juge est certes conscient que Haxa a été recrutée par une tierce partie, JLL, et non par l’intimé [14] .

Or, ce fait n’empêche pas selon lui qu’une commission soit due à ce dernier en raison de son implication dans cette transaction [15] , et ce, d’autant plus que JLL n’a jamais reçu quelque commission que ce soit en lien avec la transaction Haxa [16] . [ 15 ] Le juge conclut que « [n]one of the terms of the 2018 Plan therefore apply to the Haxa transaction » [17] et que l’intimé a droit à une commission calculée conformément au plan de commissions applicable au moment de la conclusion de la transaction avec Haxa [18] . Cette commission équivaut à 85 % du RSMR [19] , soit 153 000 $.

Puisque l’intimé a déjà reçu 25 000 $, il ordonne à l’appelante de lui verser la différence qui est de 128 000 $ [20] . [ 16 ] Le juge estime aussi que l’intimé a dûment mitigé ses dommages et que sa recherche d’emploi a été suffisante, malgré qu’il ait refusé une offre lucrative de la part d’un autre employeur.

En effet, l’intimé craignait de s’exposer à une poursuite en acceptant cette offre, les avocats de l’appelante lui ayant rappelé qu’il avait quitté volontairement son emploi [21] et demeurait donc lié par ses obligations contractuelles de confidentialité, non-concurrence et non-sollicitation [22] . _ _ _ _ _ [ 17 ] Alors que le débat en première instance tournait principalement autour de la question de savoir si le minage de cryptomonnaie constituait un nouveau champ d’activités pour l’appelante, auquel cas, selon cette dernière, le régime portant sur les commissions en vigueur au moment de l’embauche de l’intimé ne trouvait pas application, l’appelante donne une nouvelle orientation à son dossier en appel.

Elle insiste plutôt sur le fait que l’intimé ne pouvait pas recevoir une commission parce qu’il n’avait pas recruté lui-même Haxa. [ 18 ] Ce changement de stratégie en appel ne trouve guère de support dans la preuve documentaire versée au dossier, en particulier dans les échanges que les parties ont eus à propos de leur différend lors de l’été 2018. C’est bel et bien la nature des activités de Haxa qui posait un problème pour l’appelante et non le fait que l’intimé n’avait pas lui-même recruté ce client.

Le courriel du 13 septembre 2018 transmis à l’intimé par Strahan McCarten, le représentant de l’appelante, ne laisse planer aucun doute à ce sujet : Max, Apologies for the delay in responding. Our position here hasn’t changed. You received the commission payment we pay for this type of product . Please let me know if you have any questions. Thanks, Strahan [Soulignement ajouté] [ 19 ] Cela étant, le juge n’a pas commis d’erreur en considérant que le minage de cryptomonnaie ne s’éloignait pas substantiellement des services courants offerts par l’appelante à ses clients.

Ainsi que l’écrit l’intimé dans son mémoire : « The appellant was still providing the same services, namely, electricity, physical space to store Haxa’s machines, the ventilation required to service them and access to internet ». Bref, la preuve permettait au juge de conclure que la commission versée aurait dû être calculée selon les modalités de l’entente verbale et non celles de l’entente révisée au mois de juin 2018.

[ 20 ] L’article 4.2 du contrat d’emploi de l’intimé, est, du reste, très clair. La Commission est due « For all services rendered by the Employee in the course of the employment ».

Le recrutement de client n’est donc pas une condition incontournable pour avoir droit à celle-ci. [ 21 ] Que l’employeur se réserve par ailleurs le droit dans un contrat de travail de modifier le régime de commissions en vigueur au sein de l’entreprise ne saurait, de plus, lui permettre de modifier rétroactivement celui-ci sans le consentement exprès ou implicite du salarié si ce faisant, il se trouve à diminuer substantiellement son salaire. [ 22 ] Les commissions constituent un élément essentiel du contrat de travail d’un vendeur, à plus forte raison lorsque cela est expressément mentionné dans celui-ci comme en l’espèce.

Dans un tel contexte, l’intimé était fondé de démissionner et le juge de conclure qu’il a été victime d’un congédiement déguisé lui donnant droit à une indemnité tenant lieu de délai de congé. [ 23 ] Quant à la prétention de l’appelante selon laquelle l’intimé n’aurait pas mitigé ses dommages en refusant une offre d’emploi, le juge n’a pas erré en refusant d’y faire droit en raison de la pression mise par l’appelante sur l’intimé de respecter ses obligations contractuelles.

La Cour partage l’opinion du juge lorsque celui-ci écrit : [123] In this case, the employer, EDC, having explicitly reminded Boutin of his obligations under the Agreement in its letter of 9 November 2018, it is difficult to reconcile how an employer can on the one hand criticize the employee for not accepting a position made available to him shortly after his departure and at the same time putting him on notice that if he does so, he would be in breach of the Agreement. [Soulignement ajouté] POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 24 ] REJETTE l’appel avec les frais de justice. JEAN BOUCHARD, J.C.A. SOPHIE LAVALLÉE, J.C.A.

CHRISTINE BAUDOUIN, J.C.A.