2016 QCCQ 7010, 2016 QCCQ 7010

Voyer c. R. 2016 QCCQ 7010 COUR DU QUÉBEC CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE HULL LOCALITÉ DE GATINEAU « Chambre criminelle & pénale » N° : 550-01-064083-126 DATE : 20 juin 2016 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE L’HONORABLE NANCY McKENNA, J.C.Q. ______________________________________________________________________ GASTON VOYER Accusé – Requérant c.

SA MAJESTÉ LA REINE Poursuivante – Intimée ______________________________________________________________________ JUGEMENT ( Articles 8 , 9 10 b) , 24(1) et 24(2) de la Charte canadienne des droits et libertés ) ______________________________________________________________________ [ 1 ] L’accusé fait face à des accusations de conduite alors que ses capacités étaient affaiblies par l'alcool ou une drogue et de conduite avec une alcoolémie dépassant la limite permise. [ 2 ] Au début de son procès, il présente une requête en exclusion de la preuve en vertu des articles 8 , 9 et 10

b) de la Charte canadienne des droits et libertés . Il allègue que l’ordre donné en vertu du paragraphe 254(2) du Code criminel n’est pas valide puisque le policier ne respecte pas l’exigence d’immédiateté. Il en résulte ainsi une violation du droit à l’avocat. [ 3 ] De plus, l’accusé soutient que les échantillons d’haleine ont été obtenus en violation de l’

article 8 de la Charte puisque le service de police de Gatineau a remis en circulation l’appareil de détection approuvé ici en cause, malgré l’avis écrit reçu du Laboratoire de sciences judiciaires et de médecine légale (ci-après LSJML) selon lequel l’appareil n’était pas conforme aux exigences du fabricant. Enfin, l’accusé soumet que l’invalidité de l’ordre et la fouille abusive ont mené à sa détention arbitraire au sens de l’

article 9 de la Charte . QUESTIONS EN LITIGE [ 4 ] L’ordre donné en vertu du paragraphe 254(2) C.cr . était-il valide? [ 5 ] Les résultats de l’ADA et de l’alcootest résultent-ils d’une fouille abusive au sens de l’

article 8 de la Charte ? [ 6 ] La détention de l'accusé était-elle arbitraire au sens de l'

article 9 de la Charte ? [ 7 ] Est-ce que les droits de l'accusé reconnu à l'

article 10

b) de la Charte ont été violés? [ 8 ]

En cas de violation de l'un ou l'autre des droits constitutionnels de l'accusé, quel est le remède applicable? CONTEXTE FACTUEL [ 9 ] Le 16 mars 2012, l’agent Shawn Mahar patrouille la ville de Gatineau dans le secteur de Pointe-Gatineau. Alors qu’il circule sur la rue Onésime direction nord et s’affaire à effectuer un arrêt obligatoire au coin de la rue de Pointe-Gatineau, il entend le bruit de l’accélération du moteur d’un véhicule qui circule sur la rue de Pointe-Gatineau. Il aperçoit ainsi un véhicule qui circule entre 70 et 80 km/heure.

À l’approche du véhicule de patrouille, le véhicule en question freine brusquement tentant de céder le passage au véhicule de patrouille alors qu’il n’y a pas d’arrêt obligatoire sur cette portion de la rue de Pointe-Gatineau. Le véhicule tourne ainsi sur la rue Onésime et c’est alors que l’agent Mahar actionne les gyrophares afin d’intercepter celui-ci. [ 10 ] L’agent Mahar intercepte donc le véhicule de l’accusé à 13 h 09.

Lors de l'interception, le policier se dirige vers le conducteur et l’informe des motifs de l’interception soit la manœuvre de freinage brusque, la vitesse excessive et le crissement de pneus. Il demande alors à l’accusé de lui remettre ses documents d’usage. Selon l’agent Mahar, l’accusé semble un peu désorganisé en ce qu’il peine à repérer son certificat d’assurance pourtant très visible dans le porte-cartes. L’agent constate que l’accusé a les yeux vitreux et que son haleine dégage une odeur d’alcool. Il demande à l’accusé s’il a consommé de l’alcool, ce à quoi celui-ci lui répond deux bières.

L’accusé est également questionné quant à l’heure de sa dernière consommation qui remonte à environ 10 minutes. [ 11 ] L’accusé est donc sommé de sortir de son véhicule. Selon le policier, l’accusé s’exécute avec difficulté. Il effectue des

mouvements saccadés et doit trouver appui sur la portière pour réussir à sortir de son véhicule. La démarche de l’accusé est lente bien que droite. L’informant qu’il a des motifs raisonnables de soupçonner la présence d’alcool dans son organisme, le policier somme l’accusé de se soumettre à un test de dépistage. [ 12 ] N’ayant pas en sa possession un appareil de détection approuvé, le policier demande sur les ondes radio l’assistance d’un collègue afin d’en obtenir un. C’est son collègue Gaétan Girard qui l’avise qu’il est en route.

Bien que non spécifié à son rapport, l’agent estime avoir formulé l’ordre de se soumettre à l’ADA environ cinq minutes après l’interception. [ 13 ] Dans l’attente de l’appareil de détection approuvé, l’agent Mahar procède à une fouille

sommaire de l’accusé et le somme de prendre place dans le véhicule de patrouille. Durant cette attente, le policier n’informe pas l’accusé de son droit à l’avocat. [ 14 ] L’agent Mahar n’a pas noté l’heure exacte de l’arrivée de son collègue, mais relate qu’après avoir reçu l’appareil il a de nouveau sommé l’accusé de se soumettre au test de dépistage. L’accusé souffle et à 13 h 25 le résultat d’échec amène le policier à mettre l’accusé en état d’arrestation pour conduite avec les facultés affaiblies.

Le policier témoigne que c’est le résultat de l’ADA qui a transformé ses soupçons en motifs. [ 15 ] Le policier informe alors l’accusé de façon verbale de son droit au silence, de son droit de consulter un avocat et des conséquences d’un refus. L’accusé affirme avoir bien compris ses droits. [ 16 ] L’accusé est par la suite transporté au poste de police. À l’arrivée au poste, l’accusé est amené dans une salle prévue pour l’exercice du droit à l’avocat. L’accusé est en contact avec M e Cayen de 13 h 52 à 14 h.

L’agent Mahar ordonne également à l’accusé de fournir les échantillons d’haleine requis dans l’alcootest. [ 17 ] Les éléments suivants se dégagent du contre-interrogatoire de l’agent Mahar : ▪ il n’a pas informé l’accusé de son droit à l’avocat étant donné que dans une telle situation ce droit est suspendu de façon temporaire, mais ajoute que si le délai s’était prolongé au-delà de 10 minutes, il n’aurait pas hésité à informer l’accusé de son droit à l’avocat; ▪ dans une telle éventualité, il aurait permis à l’accusé d’utiliser son téléphone cellulaire.

Il existe une liste d’avocats à même l’ordinateur qui se trouve dans le véhicule de patrouille; ▪ quant au délai pour l’obtention de l’ADA, l’agent ne s’enquiert pas quant au temps nécessaire pour que son collègue le rejoigne, ni si son collègue a en sa possession l’appareil ou si ce dernier doit arrêter au poste de police; ▪ bien qu’il n’ait pas noté l’heure de l’arrivée de son collègue Girard, il estime que celui-ci est arrivé sur les lieux de l’interception vers 13 h 22 ou 13 h 23; ▪ dans le boitier contenant l’ADA se trouve un formulaire.

Pour sa part, son travail l’amène à s’assurer que le numéro de série apparaissant sur le Relevé d’utilisation correspond bien à l’ADA en question et que celui-ci a été étalonné dans les délais requis; ▪ en tant qu’opérateur qualifié de l’ADA, il ignorait que l’ADA utilisé n’avait pas fait l’objet d’un renouvellement de certification annuelle par le LSJML. [ 18 ] L’agente Zoé Gouin Boilard agit à

titre de technicienne qualifiée à la suite de l’arrestation de l’accusé. Elle déclare que les échantillons d’haleine ont été prélevés à partir de l’appareil Data Master DMT-C et qu’elle a personnellement procédé à l’analyse de ces échantillons à partir de cet alcootest. À 14 h 06 le premier échantillon a révélé une teneur de 103 milligrammes d’alcool par 100 ml de sang et à 14 h 28 l’analyse du second échantillon a révélé une teneur d’alcool de 104 milligrammes d’alcool par 100 ml de sang.

La poursuite dépose également en preuve le certificat de l’analyste [1] , le certificat du technicien qualifié [2] de même que les fiches d’imprimante [3] à la suite de l’administration des deux tests. [ 19 ] M. Alain Farley est policier à la retraite du service de police de Gatineau. De 1985 à 2014, il veille à l’entretien général des appareils de détection approuvés et des alcootests. Le service de police de Gatineau possède 25 appareils de détection approuvés Alco- Sensor IV DWF. Lorsque le service de police acquiert un appareil de détection approuvé, le LSJML délivre un certificat d’utilisation.

Ce certificat est valide pour 12 mois. [ 20 ] Dans le cadre de ses fonctions, il a conçu un registre dans lequel figure les numéros de série de chacun des appareils de détection approuvés et la date de renouvellement de la certification annuelle. Donc, lorsque le LSJML délivre le renouvellement de certificat annuel, la date d’expiration y est notée assurant ainsi un suivi de chaque appareil. [ 21 ] Chaque année, l’appareil est envoyé au LSJML pour le renouvellement du certificat d’utilisation.

En principe, lorsque le LSJML n’octroie pas le renouvellement de certification annuelle, l’appareil est retiré de la circulation pour qu’il soit acheminé au fabricant pour réparation. [ 22 ] En 2003, le service de police a modifié le formulaire du Relevé d’utilisation de l’appareil de détection approuvé pour y ajouter la date d’expiration de la certification annuelle.

Malgré cela, la preuve démontre que l’ancien formulaire de Relevé d’utilisation de l’ADA dont il est ici question était toujours utilisé. Donc, la date d’expiration de la certification annuelle n’y figurait pas. [ 23 ] Dans le cas qui nous occupe, l’agent Mahar a prélevé un échantillon d’haleine à l’aide de l’appareil de détection approuvé Alco- Sensor IV DWF, numéro de série 055054. Selon les registres, la certification annuelle venait à échéance le 4 novembre 2011.

Le 4 octobre 2011, Jacques Tremblay transmet une correspondance dans laquelle il est indiqué que le certificat de renouvellement ne peut être décerné en raison d’irrégularités nécessitant un entretien par le manufacturier [4] . [ 24 ] Selon les vérifications effectuées par le policier Farley, l’appareil a alors été remis en circulation sans qu’un rapport de défectuosité ne soit complété. Il s’explique mal cet état de fait. Dans son témoignage il confirme les faits suivants :

▪ le 7 novembre 2011, l’ADA ici en cause était déjà remis en service [5] ; ▪ une nouvelle demande de renouvellement de certification annuelle pour ce même appareil a été complétée le 17 mai 2012 [6] ; ▪ le 29 mai 2012, Jacques Tremblay transmet une nouvelle correspondance dans laquelle il réitère que le renouvellement du certificat d’utilisation pour l’ADA (numéro de série 055054) ne peut être décerné puisque cet appareil donne des résultats inférieurs à ceux attendus; ▪ l’appareil a par la suite été acheminé au manufacturier pour entretien.

Une facture du 9 juillet 2012 du manufacturier est d’ailleurs déposée en preuve [7] . [ 25 ] De consentement avec la poursuite, l’accusé procède au dépôt de la preuve documentaire au soutien de certaines des violations alléguées. Pour ce qui est des pièces R-2 et R-7, les parties reconnaissent les qualités d’expert de Jacques Tremblay à

titre de toxicologue judiciaire et que celui-ci est désigné pour la certification des appareils de détection approuvés. Il y a également admission qu’il s’agit de documents authentiques, dûment complétés par leurs auteurs respectifs : ▪ R-1 : Renouvellement du certificat d’utilisation de l’ADA de marque Alco-Sensor IV DWF, no de série : 055054 valide jusqu’au 12 novembre 2011; ▪ R-2 : Lettre du 4 octobre 2011 de Jacques Tremblay toxicologue judiciaire au LSJML précisant que la certification de l’Alco-Sensor IV DWF ne pouvait être renouvelée puisque le protocole de renouvellement démontre des irrégularités.

Plus précisément, il est écrit : « 6 résultats sur 8 s’inscrivent à l’extérieur de la valeur minimale attendue, soit 95 mg / 100 ml, alors que les deux autres sont ou bien directement sur cette valeur minimale ou bien à une valeur supérieure de 1 mg / 100 ml à ladite valeur minimale attendue »; ▪ R-3 : Rapport de défectuosité du service de police de Gatineau relativement à l’ADA portant le numéro de série 055054; ▪ R-4 : Registre d’utilisation de la solution d’alcool type indiquant que l’étalonnage de l’ADA fût effectué le 13 mars 2012 et est valide jusqu’au 20 mars 2012 ou pour 16 tests; ▪ R-5 : Ancien formulaire du Relevé d’utilisation de l’ADA soit celui utilisé le 16 mars 2012; ▪ R-6 : Demande de renouvellement de certification d’ADA pour l’Alco-Sensor IV DWF portant le numéro de série 055054 complétée par un policier du service de police de Gatineau à l’attention du LSJML en date du 17 mai 2012; ▪ R-7 : Lettre du 29 mai 2012 de Jacques Tremblay toxicologue judiciaire du LSJML au sujet du renouvellement de la certification de l’Alco-Sensor IV DWF (numéro de série 055054) indiquant que le renouvellement de la certification de certains ADA dont le 055054 n’a pu être effectué, car ces appareils donnent à froid des résultats inférieurs (90 à 94 mg / 100 ml) à ceux attendus (95 à 105 mg / 100 ml) ; ▪ R-8 : Facture de réparation de l’Alco-Sensor IV DWF (numéro de série 055054) datée du 9 juillet 2012 au montant de 537,22 $; ▪ R-9 : Complément d’enquête du policier Alain Farley daté du 10 juillet 2013. [ 26 ] L'accusé témoigne au soutien de sa requête.

Il affirme s’être rendu au Bar Le Pigalle et y avoir consommé un peu d’alcool. Se sentant parfaitement en état de conduire, il quitte le bar et alors qu’il circule sur la rue de Pointe-Gatineau il aperçoit le véhicule de patrouille. Il concède avoir circulé au-delà de la limite permise et d’avoir ralenti en apercevant le véhicule de patrouille.

S’il souhaite alors éviter l’interception policière, c’est en lien avec la vitesse excessive et non en raison de sa consommation d’alcool. [ 27 ] Peu après avoir remis ses documents d’usage au policier, celui-ci l’informe qu’il devra se soumettre à un test de dépistage, mais qu’il n’a pas en sa possession ledit appareil. Il confirme avoir été sommé de prendre place dans le véhicule de patrouille durant l’attente de l’appareil. [ 28 ] En tout temps pertinent, il avait en sa possession un téléphone cellulaire, mais il n’a pas été informé de la possibilité d’appeler un avocat.

Ce n’est qu’une fois arrivé au poste de police que le policier l’informe de son droit de consulter un avocat. Cette information lui fait réaliser le sérieux de la situation dans laquelle il se trouve. À preuve, il n’hésite pas à contacter un avocat dès qu’on lui donne l’opportunité de le faire. [ 29 ] Ses souvenirs sont plus flous quant à savoir si le policier l’a informé qu’il était en état d’arrestation et de son droit au silence. Il n’a pas souvenir avoir été informé de ces droits.

POSITION DES PARTIES Exigence d’immédiateté [ 30 ] Le procureur de l’accusé plaide d’une part que le policier n’a pas respecté le critère d’immédiateté édicté au paragraphe 254(2) C.cr . D’abord, le policier n’était pas en mesure d’exiger un échantillon d’haleine immédiatement puisqu’il n’avait pas en sa possession un ADA et que les circonstances dans la présente affaire démontrent qu’il y avait une possibilité réaliste pour l’accusé de consulter un avocat durant ce délai.

Quant aux circonstances à examiner, le procureur souligne la présence d’un téléphone cellulaire et la volonté de son client de consulter un avocat, ceci mis en relief avec une certaine nonchalance du policier qui d’un souffle se dit sensible au droit de l’accusé de consulter un avocat, mais de l’autre ne s’enquiert pas quant au délai requis avant l’arrivée de l’ADA. [ 31 ] En ce sens, l’exigence d’immédiateté n’est pas respectée, la suspension du droit à l’avocat comme évoqué par la Cour suprême [8] n’est donc pas justifiée. De plus, la prise d’un échantillon d’haleine constitue une fouille abusive au sens de l’

article 8 de la Charte et il en découle une détention arbitraire.

Fiabilité de l’ADA [ 32 ] D’autre part, le procureur de la défense soutient que l’ADA n’était pas fiable puisque le service de police de Gatineau a remis en circulation cet appareil malgré le refus du LSJML de renouveler la certification annuelle en raison d’essais démontrant que l’appareil en question présentait des résultats s’inscrivant à l’extérieur de la valeur minimale attendue.

Dans de telles circonstances, l’appareil était non fiable et ne pouvait permettre les fouilles qui ont suivi. [ 33 ] Le procureur de l’accusé plaide également que l’analyse ne doit pas se limiter à la croyance sincère du policier quant au bon fonctionnement de l’appareil ou de sa croyance subjective pour ordonner à l’accusé de se soumettre à l’alcootest. Il invite le Tribunal à considérer que le service de police a agi de manière négligente en remettant ainsi l’appareil en fonction et qu’il s’agit donc d’une fouille abusive, car elle fut exécutée de manière tout à fait déraisonnable.

Exigence d’immédiateté [ 34 ] Sur la question de l’immédiateté, la poursuite plaide au contraire qu’un examen de l’ensemble des circonstances démontre qu’il n’existait pas de possibilité réaliste pour l’accusé de contacter un avocat. D’une part, elle souligne que la crédibilité de l’accusé est loin d’être optimale sur la question du droit à l’avocat. À croire l’accusé, le policier ne l’aurait informé de son droit à l’avocat qu’une fois au poste de police alors qu’il peine à se souvenir à quel moment il aurait été informé de son arrestation et de son droit au silence.

Dans de telles circonstances, il est difficile de croire l’affirmation de l’accusé selon laquelle il aurait consulté un avocat sur-le-champ si on l’avait informé de ce droit. [ 35 ] De plus, la poursuite invite le Tribunal à tenir compte du fait que le policier n’a pas fait preuve de mépris en regard du droit de l’accusé à l’assistance d’un avocat. Au contraire, si le délai avait été plus long l’agent Mahar témoigne qu’il aurait informé l’accusé de son droit à l’avocat et lui aurait permis de l’exercer sur les lieux de l’interception.

Enfin, autre circonstance dont le Tribunal devrait tenir compte est le délai de cinq minutes afin de s’assurer de la fiabilité du résultat compte tenu de la dernière consommation de l’accusé. Fiabilité de l’ADA [ 36 ] Selon la poursuite, on ne peut douter de la fiabilité de l’appareil puisque la preuve documentaire démontre que les anomalies relevées étaient au contraire favorables à l’accusé en ce que certains résultats obtenus étaient inférieurs à ceux attendus. Au final, l’accusé a été arrêté suivant la croyance raisonnable du policier que l’ADA fonctionnait adéquatement et que le résultat était concluant.

En fait, l’agent Mahar avait des motifs raisonnables de croire au bon fonctionnement de l’appareil de détection utilisé. [ 37 ] À cette croyance subjective s’ajoute des éléments objectifs, soit plusieurs autres symptômes d’ébriété qui confirment cette croyance. ANALYSE ET DÉCISION L’ article 254(2) C.cr ., l’exigence d’immédiateté et le droit à l’avocat [ 38 ] L’ article 254(2)

b) C.cr se lit comme suit : 254(2) L’agent de la paix qui a des motifs raisonnables de soupçonner qu’une personne a dans son organisme de l’alcool ou de la drogue et que, dans les trois heures précédentes, elle a conduit un véhicule — véhicule à moteur, bateau, aéronef ou matériel ferroviaire — ou en a eu la garde ou le contrôle ou que, s’agissant d’un aéronef ou de matériel ferroviaire, elle a aidé à le conduire, le véhicule ayant été en mouvement ou non, peut lui ordonner de se soumettre aux mesures prévues à l’alinéa a), dans le cas où il soupçonne la présence de drogue, ou aux mesures prévues à l’un ou l’autre des alinéas

a) et b), ou aux deux, dans le cas où il soupçonne la présence d’alcool, et, au besoin, de le suivre à cette fin : […]

b) fournir immédiatement l’échantillon d’haleine que celui-ci estime nécessaire à la réalisation d’une analyse convenable à l’aide d’un appareil de détection approuvé. [ 39 ] L’exigence d’immédiateté prévue à l’ article 254(2) C.cr . sous-tend un ordre prompt de la part du policier et l’obtempération immédiate par la personne visée par cet ordre [9] . [ 40 ] Dans l’arrêt Thomsen précité, la Cour suprême a déterminé que l’exigence d’immédiateté autorise donc la suspension du droit à l’assistance d’un avocat. Or, même s’il y a violation de l’

article 10

b) de la Charte , celle-ci est sauvegardée par l’article premier car elle se trouve dans les limites raisonnables prescrites par la loi. L’exigence d’immédiateté débute donc au stade des soupçons raisonnables et est à la base d’une fouille qui serait autrement abusive et d’une atteinte déraisonnable au droit à l’assistance d’un avocat. [ 41 ] La jurisprudence établit que le critère d’immédiateté peut, dans des circonstances inhabituelles, être interprété de façon plus souple.

Il en va ainsi lorsque le policier a des motifs raisonnables de croire que la consommation récente d’alcool peu fausser les résultats [10] . [ 42 ] Par ailleurs, il n’est pas indispensable que tous les véhicules de police soient munis d’un ADA [11] .

Lorsque le policier n’a pas en sa possession un tel appareil, un délai est inévitable. [ 43 ] Comme le délai et la justification de la suspension du droit à l’assistance d’un avocat sont intrinsèquement liés, la question fondamentale est donc de déterminer si le délai occasionné par l’attente d’un ADA crée une occasion réaliste pour le conducteur détenu de consulter un avocat durant cette attente. Il importe de souligner que l’appréciation de l’exigence d’immédiateté doit se faire de manière contextuelle et ne peut être mesurée uniquement en minutes.

[ 44 ] Cette approche contextuelle a été adoptée par la Cour d’appel de l’Ontario [12] et également suivie par les tribunaux québécois [13] . [ 45 ] D’ailleurs, dans l’affaire R. c. Lauzier [14] notre collègue M. le juge Marco Labrie fait une étude exhaustive de l’état du droit sur la question de l’exigence d’immédiateté mise en relief avec la possibilité de mise en application du droit à l’avocat. Reprenant les enseignements de la Cour d’appel de l’Ontario notre collègue s’exprime comme suit : La Cour d'appel de l'Ontario, dans R. c.

Quansah , après avoir passé en revue la jurisprudence, et après avoir réitéré les raisonnements des arrêts Thomsen , Grant, Côté, Bernshaw, George, Woods, résumait

sommairement en cinq paragraphes l'état du droit sur la question de l'exigence d'immédiateté de l' article 254(2) Code criminel . La Cour résumait l'état du droit comme suit : "En somme, je conclus que l'exigence d'immédiateté de l' article 254(2) nécessite que les tribunaux prennent en considération les cinq éléments suivants : Premièrement, l'analyse de l'exigence d'immédiateté doit toujours tenir compte du contexte. Les tribunaux doivent garder à l'esprit l'intention du Parlement d'établir un équilibre entre l'intérêt public à éliminer la conduite avec facultés affaiblies et la nécessité de protéger les droits individuels garantis par la Charte . Deuxièmement, l'agent(

e) doit formuler un ordre promptement, dès qu'il ou elle soupçonne raisonnablement la présence d'alcool dans l'organisme de la personne qui a conduit. Par conséquent, l'exigence d'immédiateté débute dès l'existence des soupçons raisonnables. Troisièmement, le terme "immédiatement" implique un ordre prompt et l'obtempération immédiate, quoique, dans certaines circonstances inhabituelles, une interprétation plus souple puisse être adoptée.

En fin de compte, le délai écoulé entre la formation de soupçons raisonnables, la formulation de l'ordre et la réponse de la personne détenue d'obtempérer ou non, ne doit pas être plus long que ce qui est raisonnablement nécessaire pour permettre à l'agent de s'acquitter de son devoir en conformité avec l' article 254(2) du Code criminel . Quatrièmement, l'exigence d'immédiateté doit tenir compte de l'ensemble de toutes les circonstances.

Celles-ci peuvent comprendre un délai raisonnablement nécessaire lorsque les tests d'haleine ne peuvent être effectués sur-le-champ en raison de la non-disponibilité immédiate d'un ADA, ou lorsqu'un court délai est nécessaire pour s'assurer de la fiabilité du résultat obtenu lors d'un test de dépistage immédiat par un ADA, ou lorsqu'un court délai est nécessaire en raison de préoccupations (légitimes de sécurité clairement exprimées) de sécurité légitimes et clairement exprimées. Il ne s'agit là que d'exemples de délais qui n'excèdent pas ce qui est raisonnablement nécessaire pour permettre à l'agent(

e) de s'acquitter de son devoir. Tout délai qui n'est pas ainsi justifié ne respecte pas l'exigence d'immédiateté. Cinquièmement, une des circonstances dont il faut tenir compte est celle de savoir, si le policier pouvait, de façon réaliste, respecter l'obligation de mettre en application les droits du détenu prévus à l' alinéa 10b) de la Charte avant d'exiger l'échantillon.

Si oui, l'exigence d'immédiateté n'est pas respectée." [traduction] [ 46 ] En clair, si le policier n’est pas en possession d’un ADA et qu’il n’est donc pas en mesure d’exiger un échantillon d’haleine immédiatement entraînant ainsi un délai qui, compte tenu de l’ensemble des circonstances crée une opportunité réaliste pour la personne détenue de consulter un avocat avant l’obtention de l’échantillon, l’ordre devient alors invalide. [ 47 ] Les éléments suivants, par ailleurs non exhaustifs, sont utiles pour déterminer si l’exigence d’immédiateté est respectée : ▪ la raison du délai; ▪ la longueur du délai; ▪ la préoccupation relative à la sécurité et au comportement de l’accusé; ▪ la nécessité d’apporter des soins au conducteur; ▪ la possibilité de mettre en application le droit à l’avocat; ▪ la disponibilité d’un téléphone sur place. [ 48 ] Dans la présente affaire, le témoignage de l’agent Mahar est quelque peu lacunaire quant à l’heure à laquelle il a acquis les soupçons que l’accusé avait dans son organisme de l’alcool et l’heure précise de l’arrivée de l’ADA.

Il soutient avoir acquis ses soupçons de croire que l’accusé a consommé de l’alcool environ cinq minutes après l’interception. [ 49 ] À la lumière de la preuve entendue, le Tribunal estime donc qu’un délai de 11 minutes s’est écoulé entre le moment où le policier a acquis ses soupçons de croire que l’accusé avait de l’alcool dans son organisme (13 h 14) et le moment où l’accusé s’exécute (13 h 25). [ 50 ] La preuve révèle que l’agent Mahar n’avait aucune idée du délai d’attente pour l’ADA.

En fait, lorsqu’il communique sur les ondes radio il ne s’enquiert nullement quant à savoir où se trouve son collègue ou si celui-ci a un ADA en sa possession. Pourtant, cette attente s’annonce suffisamment longue pour que l’accusé soit fouillé et sommé de prendre place dans le véhicule de patrouille. Nul doute que l’accusé est alors détenu au sens de l’

article 9 de la Charte . [ 51 ] Certes, le policier connaît certaines limites entourant la suspension de l’exercice du droit à l’avocat dans le cas d’un ordre formulé en vertu de l’ article 254(2) C.cr . D’ailleurs, il n’hésite pas à préciser que si la détention s’était prolongée au-delà de dix minutes il était en mesure de permettre à l’accusé d’exercer sur place son droit à l’avocat. Une liste de noms d’avocats pouvait d’ailleurs être imprimée de l’ordinateur du véhicule de patrouille. Le policier affirme même avoir, par le passé, mis en œuvre l’exercice du droit à

l’avocat sur les lieux d’interceptions. [ 52 ] Puisque le policer était conscient des droits de l’accusé, le Tribunal comprend mal pourquoi il n’a pris aucune mesure pour s’assurer de la célérité de l’arrivée de l’ADA. De plus, ne connaissant pas le délai prévisible, pourquoi le policier n’a-t-il pas mis en application l’exercice du droit à l’avocat alors qu’il n’y avait aucun enjeu relatif à la sécurité? Pourquoi estime-t-il qu’un délai de 10 minutes ne justifie pas la mise en œuvre du droit à l’avocat?

Tant de questionnements permettent au Tribunal d’affirmer que le policier a fait preuve de nonchalance quant à ses obligations entourant l’exigence d’immédiateté et de ses obligations concernant le droit à l’avocat. [ 53 ] L’accusé avait en sa possession un téléphone cellulaire et la preuve démontre qu’il aurait exercé son droit à l’avocat sur place, si le policier lui en avait donné la possibilité. Le Tribunal ne rejette pas le témoignage de l’accusé du simple fait qu’il n’a pas souvenir avoir été informé de son droit à l’avocat avant son arrivée au poste de police.

Le témoignage de l’accusé est apparu sincère et son explication selon laquelle il a réalisé le sérieux de sa situation lorsque le policier lui a offert la possibilité de communiqué avec un avocat est, aux yeux du Tribunal, plausible. [ 54 ] S’il est vrai que le policier se devait d’attendre cinq minutes avant que l’accusé puisse se soumettre à l’ADA en raison de la dernière consommation de ce dernier, ceci ne change rien à l’ensemble des circonstances selon lesquelles il y avait possibilité pour l’accusé de consulter un avocat avec son téléphone cellulaire pendant l’attente de l’ADA. [ 55 ] L’ensemble des circonstances de la présente affaire permet de conclure qu’il existait une occasion réaliste pour l’accusé de communiquer avec un avocat de façon confidentielle et qu’il aurait été facile pour le policier de mettre en application l’exercice de ce droit. [ 56 ] Pour toutes ces raisons, le Tribunal en arrive à la conclusion que le critère d’immédiateté n’a pas été respecté et que l’ordre formulé était invalide.

Il y a par le fait même violation du droit à l’avocat de l’accusé, tel que garanti par l’

article 10

b) de la Charte . [ 57 ] Comme les éléments de preuve relatifs à l’ADA de même qu’à l’alcootest ont été recueillis contrairement aux prescriptions de l’ article 254(2) C.cr ., il y a également lieu de conclure qu’il s’agit de fouilles abusives conformément aux enseignements de la Cour suprême [15] . [ 58 ] Comme la détention ne s’inscrit pas dans l’exercice légitime de pouvoirs policiers, il s’ensuit également une détention et une arrestation illégale au sens de l’

article 9 de la Charte . Fiabilité de l’appareil de détection approuvé [ 59 ] D’entrée de jeu, il est utile de rappeler que le législateur québécois a approuvé certains appareils de détection pour l’application du Code de la sécurité routière [16] . C’est dans ce contexte qu’il a adopté le Règlement sur les appareils de détection d’alcool [17] . [ 60 ] Le législateur fédéral n’a adopté aucun règlement comparable, pas plus qu’il n’a édicté de règle relative à l’entretien et à la vérification des appareils de détection.

Contrairement à l’alcootest, l’appareil de détection approuvé ne jouit d’aucune présomption légale. [ 61 ] Par ailleurs, la poursuite n’a pas à démontrer le bon fonctionnement de l’appareil de détection approuvé, pourvu que le policier croie raisonnablement que celui-ci fonctionne adéquatement [18] . [ 62 ] Ainsi, l’ article 254(2) C.cr . permet au policier de faire subir à un conducteur un test de détection lorsqu’il a des raisons de soupçonner la présence d’alcool.

Ce test est donc un outil visant à aider le policier à fournir des motifs raisonnables le justifiant d’ordonner un alcootest [19] . [ 63 ] Le policier est donc en droit de se fier à l’exactitude de l’appareil à moins qu’il existe une preuve crédible à l’effet contraire [20] . [ 64 ] En fait, la jurisprudence établit que le degré de non-fiabilité de l’ADA doit être élevé.

De plus, dans la mesure où le policier est au courant de la non-fiabilité de l’appareil de détection, ceci viendra vicier sa croyance subjective à l’existence de motifs raisonnables lui permettant de croire à la perpétration de l’infraction de conduite avec les facultés affaiblies [21] . [ 65 ] Plus récemment, dans R. c. Tremblay précité, la Cour supérieure en sa qualité de tribunal d'appel des poursuites

sommaires a confirmé le jugement de première instance par lequel le premier juge a conclu à l’existence d’une preuve crédible de non-fiabilité de l’appareil. M. le juge Ruel fait d’ailleurs une revue complète de l’état du droit sur la question de la fiabilité de l’appareil de détection et des conséquences qui en découlent sur la légalité de l’arrestation lorsque le policier savait ou aurait dû savoir que l’appareil n’était pas fiable. [ 66 ] En clair, l’enjeu de fiabilité n’est pas évacué du simple fait qu’il s’agit d’un appareil de détection approuvé.

Chaque situation doit être analysée aux faits qui lui sont propres. [ 67 ] Dans la présente affaire, la preuve de non-fiabilité est loin d’être hypothétique ou conjecturale. Elle est bien concrète. La preuve non contredite démontre qu’à l’automne 2011 l’appareil dont il est ici question a été transmis au LSJML pour le renouvellement de certification et que le toxicologue judiciaire a déterminé que l’appareil présente des irrégularités en ce que six résultats sur huit sont à l’extérieur des valeurs minimales attendues.

Ces irrégularités constituent non seulement un empêchement de renouveler la certification, mais commande une évaluation auprès du manufacturier. [ 68 ]

Malgré la lettre de Jacques Tremblay [22] , le service de police a remis l’appareil de détection en circulation et celui-ci a servi à recueillir l’échantillon d’haleine menant à l’arrestation de l’accusé et au résultat d’alcootest. Or, quelque six mois plus tard, le service de police a de nouveau demandé la certification annuelle de l’appareil et M. Tremblay conclut de nouveau que l’appareil donne à froid des résultats inférieurs à ceux attendus.

[ 69 ] Il s’agit là d’une preuve plus que prépondérante de la non-fiabilité de l’appareil de détection.

Le Tribunal ne retient pas l’argument de la poursuite selon lequel les résultats obtenus lors de la vérification effectuée en mai 2012 démontrant que les résultats inférieurs à ceux attendus permettraient de présumer qu’en mars 2012 le résultat sous-estimait le taux d’alcool de l’accusé. [ 70 ] Non seulement il s’agit d’une hypothèse quant aux conditions d’utilisation de l’ADA dans le cas qui nous occupe, mais il serait pour le moins hasardeux de conclure qu’il y a absence de fiabilité dans l’éventualité ou la non-fiabilité est au bénéfice de l’accusé. [ 71 ] La preuve démontre que le policier Mahar a utilisé l’appareil alors que les résultats attendus se situaient à l’extérieur des normes fixées par le fabricant.

La preuve doit démontrer une forte probabilité de non-fonctionnement adéquat de l’appareil et non pas une forte probabilité que le résultat était faussé à la hausse. Violations découlant de la non-fiabilité de l’appareil [ 72 ] Certes, le témoignage de l’agent Mahar révèle que l’arrestation de l’accusé reposait sur la fiabilité des résultats de l’ADA. Par ailleurs, la croyance subjective de ce dernier quant à la fiabilité de l’appareil n’était pas viciée par le non-fonctionnement adéquat de l’ADA.

Contrairement aux faits mis en preuve en première instance dans les affaires Tremblay et Bernshaw précitées, le policier ne pouvait savoir en tant qu’opérateur qualifié de l’ADA que celui ne fonctionnait pas adéquatement. [ 73 ] Toutefois, il en va tout autrement pour la légalité de la fouille. La Cour suprême a récemment rappelé que la prise d’un échantillon d’haleine constitue une saisie et une fouille au sens de l’

article 8 de la Charte . Il y a donc une attente à la protection de sa vie privée en ce qui concerne son haleine [23] . [ 74 ] L’ article 254(2) C.cr . revêt non seulement une exigence légale, mais également constitutionnelle.

Ainsi, suivant les enseignements de la Cour suprême dans les arrêts Collins et Shepherd précités, il est utile de rappeler qu'il appartient au ministère public de prouver selon la balance des probabilités qu'une saisie effectuée sans autorisation judiciaire n'est pas abusive. [ 75 ] Or, pour ne pas être abusive, une fouille doit être autorisée par la loi, la loi elle-même doit n'avoir rien d'abusif et la fouille doit être effectuée de manière raisonnable. [ 76 ] D’ailleurs dans l’arrêt Goodwin [24] , la Cour suprême a déterminé que le caractère raisonnable de la saisie en matière d’utilisation d’appareil de détection approuvé est directement lié à la fiabilité des résultats d’analyse. [ 77 ] En l’espèce, l’utilisation d’un ADA non fiable a entraîné une fouille exécutée de façon déraisonnable. [ 78 ] Le Tribunal conclut donc que la fouille était abusive en violation de l’

article 8 de la Charte . REMÈDE APPLICABLE [ 79 ] Le Tribunal doit maintenant examiner le remède approprié selon le paragraphe 24(2) de la Charte . [ 80 ] Il y a donc lieu d'évaluer et de mettre en balance l'effet de l'utilisation des éléments de preuve sur la confiance de la société envers le système judiciaire en tenant compte des facteurs suivants : (1) la gravité de la conduite attentatoire de l’État; (2) l’incidence de la violation sur les droits de l’accusé garantis par la Charte ; (3) l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond en tenant compte de certains types d'éléments de preuve.

La gravité de la conduite attentatoire de l’État [ 81 ] Le Tribunal doit d’abord examiner la conduite policière ayant porté atteinte aux droits protégés par la Charte et menée à l’obtention des éléments de preuve.

Il faut déterminer si leur utilisation déconsidérerait l’administration de la justice en donnant à penser que les tribunaux tolèrent les comportements de l’État allant à l’encontre de la primauté du droit en ne se dissociant pas du fruit de ces conduites illégales. [ 82 ] Dans l'arrêt Harrison [25] , la juge en chef de la Cour suprême précise que les conduites policières menant à une violation n'ont pas toutes la même gravité.

Ainsi, la conduite de la police peut couvrir tout le spectre des comportements, de la conduite irréprochable, à la conduite démontrant un mépris flagrant des droits garantis par la Charte en passant par une simple irrégularité ou inadvertance. [ 83 ] Dans la présente affaire, plusieurs violations découlent de l’invalidité de l’ordre formulé en vertu de l’ article 254(2) C.cr . de même qu’en raison de la non-fiabilité de l’ADA ayant servi à la saisie de l’échantillon d’haleine de l’accusé. [ 84 ] Certes, l’agent Mahar n’était pas de mauvaise foi mais il en va de sa responsabilité d’informer l’accusé de son droit à l’assistance à l’avocat dont il connaissait pourtant les paramètres.

Par ailleurs, le peu de détails entourant les heures précises de la demande de l’ADA et de son arrivée dénote une certaine insouciance de la part du policier quant à la durée de la détention découlant du délai pour l’obtention de l’ADA et de la suspension de l’exercice du droit à l’avocat. [ 85 ] Le Tribunal ne doit pas cautionner un comportement policier qui a pour effet de banaliser le devoir d’information relatif au droit à l’assistance d’un avocat. [ 86 ] De plus, comme l’a constaté M me la juge Bourque dans R. c.

Gaétani [26] , un courant jurisprudentiel majoritaire établi qu’une violation du droit à l’avocat découlant d’un ordre en vertu de l’ article 254(2) C.cr . qui ne respecte pas l’exigence d’immédiateté milite en faveur de l’exclusion de la preuve auto-incriminante qui en découle.

[87] Pour ce qui est des échantillons d’haleine obtenus à la suite d’une saisie abusive, le Tribunal considère la violation gravepuisqu’elle découle de la négligence du service de police qui, de toute évidence, peine à suivre le système de renouvellement decertification mis en place pour les ADA. Aucune autre conclusion ne peut être tirée du fait que l’appareil dont il est ici question a étéremis en circulation malgré la lettre du LSJML. À cela s’ajoute un manque de rigueur dans l’utilisation des formulaires.

En effet, malgréla mise en place il y a près de 10 ans d’un formulaire de Relevé d’utilisation de l’ADA sur lequel apparaît désormais une case pourindiquer la date d’expiration de la certification annuelle, force est de constater que le service de police a fait preuve d’inconstance dansl’utilisation dudit formulaire.

L’utilisation du formulaire aurait pu éviter la remise en circulation de l’ADA défectueux. [88] De plus, il serait pour le moins hasardeux pour le Tribunal d’admettre en preuve les résultats d’un ADA par ailleurs non fiable. [89] L’effet cumulatif des violations milite en faveur de l’exclusion de la preuve.

L’incidence de la violation sur les droits de l’accusé garantis par la Charte [90] À cette étape de l'analyse, le Tribunal doit se demander si l'utilisation de la preuve recueillie peut donner à penser que les droitsindividuels ont peu de poids et risquer ainsi de compromettre la considération attachée au système judiciaire[27]. [91] Dans la présente affaire, la preuve a été recueillie suivant un ordre invalide à même un appareil non fiable.

Ceci a donné lieu àune détention illégale, une saisie abusive et à une mobilisation de l’accusé contre lui-même sans qu’il puisse avoir recours aux conseilsd’un avocat. [92] Les conséquences des violations sur les intérêts de l'accusé sont donc importantes et militent en faveur de l'exclusion de lapreuve.

L’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond [93] Le Tribunal doit se demander si le rôle de recherche de la vérité que remplit le procès est mieux servi par l'utilisation ou parl'exclusion de la preuve recueillie. [94] Certes, la preuve de l’alcootest est fiable et constitue un élément essentiel et majeur de la preuve de la poursuite, mais elledécoule de l’utilisation d’un autre appareil défectueux. Par ailleurs, même si le public a un intérêt certain à ce que les accusationscriminelles soient jugées au fond, cet intérêt ne doit pas avoir priorité sur l'intégrité du système judiciaire.

Le Tribunal est d'avis qued'admettre la preuve lorsqu'il y a un cumul de violations, dont la négligence du service de police en utilisant des appareils défectueux, estde nature à miner la confiance du public en l'administration de la justice. [95] Le Tribunal est d'avis que l'analyse de ce facteur commande également l'exclusion de la preuve. [96] La mise en balance des trois critères d'analyse amène le Tribunal à conclure que l'utilisation des éléments de preuve recueillisserait de nature à déconsidérer l'administration de la justice.

En effet, la considération dont jouit l'administration de la justice dépend dela rigueur avec laquelle les services de police et les membres qui les composent exercent les importants pouvoirs qui leur sont confiés. POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL : [97] ACCUEILLE la requête en exclusion de la preuve; [98] ORDONNE l'exclusion de tout élément de preuve découlant de la violation des droits de l'accusé. __________________________________ NANCY McKENNA, J.C.Q.

Me Jean-François BenoîtBenoît & Barrière, avocats inc.Procureur pour l’accusé – requérant Me Pierre DesrosiersProcureur en chef adjoint aux poursuites criminelles et pénalesProcureur pour la poursuivante – intimée Date d’audience : 23 mars 2016 [15] R. c. Shepherd (C.S. Can., 2009-07-17), 2009 CSC 35, SOQUIJ AZ-50566223, J.E. 2009-1373, [2009] 2 R.C.S. 527, par. 15-16; R. c.Collins (C.S. Can., 1987-04-09), (CSC), SOQUIJ AZ-87111022, J.E. 87-516, [1987] D.L.Q. 416 (rés.), [1987] 1 R.C.S.265