2011 QCCA 2343, 2011 QCCA 2343

Alfano c. R. 2011 QCCA 2343 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-003947-072 (500-01-005835-035) DATE : 15 DÉCEMBRE 2011 CORAM : LES HONORABLES NICOLE DUVAL HESLER, J.C.Q. MARC BEAUREGARD, J.C.A. FRANÇOIS DOYON, J.C.A. GIUSEPPE ALFANO APPELANT – Accusé c. SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – Poursuivante ARRÊT [ 1 ] La Cour, statuant sur le pourvoi de l'appelant contre un jugement d'un juge de la Cour du Québec (Montréal, 24 avril 2007, la juge Céline Lacerte-Lamontagne) qui a déclaré l'appelant coupable de l'infraction prévue à l'

article 163.1 (4.1)

a) C.cr . et de l'infraction prévue à l'

article 163.1 (4)

a) C.cr. ; [ 2 ] Pour les motifs du juge Beauregard, auxquels souscrivent les juges Duval Hesler et Doyon; [ 3 ] ACCUEILLE en

partie le pourvoi, INFIRME en

partie le jugement entrepris, ANNULE la condamnation de l'infraction prévue à l'

article 163.1 (4.1)

a) C.cr . , DÉCLARE l'appelant non coupable de cette infraction et REJETTE le pourvoi contre la condamnation pour l'infraction prévue à l'

article 163.1 (4)

a) C.cr. NICOLE DUVAL HESLER, J.C.Q. MARC BEAUREGARD, J.C.A. FRANÇOIS DOYON, J.C.A. M e Marc Nerenberg Pour l'appelant M e Julie Pelletier PROCUREURE AUX POURSUITES CRIMINELLES ET PÉNALES Pour l'intimée Date d’audience : 30 novembre 2011 MOTIFS DU JUGE BEAUREGARD [ 4 ] L'appelant a été accusé d'avoir accédé à de la pornographie juvénile en violation de l'

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a) C.cr . Voir la pièce

P-7 qui comporte 40 photographies trouvées dans un fichier temporaire de son ordinateur. [ 5 ] Reconnaissant le caractère pornographique des photos, l'appelant a affirmé sous serment à la juge qu'il n'a pas eu l'intention de poser l'acte qu'on lui reproche. [ 6 ] La juge s'est exprimée comme suit : [38] L'accusé affirme qu'il n'a jamais vu les [photographies pornographiques], qu'elles sont le résultat de fenêtres surprises, que ces fichiers temporaires sont une composante du système et qu'elles peuvent apparaître à son insu. [39] La cour ne peut retenir cette explication. [40] La consultation de P7, onglet 1, démontre que les fichiers ont été créés le 11 avril 2003 entre 7.45 et 8.04.

Ces 40 photographies différentes ne peuvent être le résultat de fenêtres surprises (pop up) dans ce si court laps de temps. [ 7 ] L'intimée concède que ce qui fut écrit dans la deuxième phrase du paragraphe [40] n'était pas de connaissance judiciaire, et elle propose que la Cour ordonne la tenue d'un nouveau procès. [ 8 ] Comme la poursuite n'a pas, en première instance, tenté de faire la preuve que l'explication de l'appelant n'était pas plausible, qu'ainsi elle ne s'est pas acquittée de la charge de la preuve, que l'appelant a déjà purgé la peine qui lui a été infligée et qu'il serait inéquitable de lui faire subir un nouveau procès et de permettre à la poursuite d'améliorer sa cause, je suis d'avis que la Cour doit plutôt déclarer l'appelant non coupable. [ 9 ] L'appelant a également été accusé d'avoir eu en sa possession de la pornographie juvénile en violation de l'

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a) C.cr . Voir les pièces P-12 et P-13. trouvées sur un disque dur en sa possession. [ 10 ] Il faut rappeler qu'aux termes de l'article 163.1

(1) a) les mots « pornographie juvénile » s'entendent notamment de toute représentation photographique, filmée, vidéo ou autres qui montre une personne âgée de moins de dix-huit ans, ou qui est présentée comme telle, et qui se livre ou est présentée comme se livrant à une activité sexuelle explicite. [ 11 ] La juge s'est exprimée comme suit : [42] […] l'accusé soutient que les jeunes filles ont plus de 18 ans et que les titres utilisés dans les sites n'ont qu'un but de marketing. [43] L'observation de ces sites démontre clairement le but visé : vendre l'image de jeunes filles de moins de 18 ans. [44] Il s'agit nettement de représentations de jeunes filles de moins de 18 ans; la référence aux âges 15, 16 et 17 n'est pas anodine de même que les noms employés pour les sites : lolita, innocence, lolypop, young virgin. [45] Bien que l'accusé prétende que ces affirmations sont écrites pour attirer la clientèle et pour survivre face à la compétition dans l'industrie adulte, il n'en demeure pas moins que les mots clés utilisés et l'âge représenté s'avèrent significatifs et réfèrent à des mineurs. [ 12 ] L'appelant nous propose que ce que je viens de citer ne lui permet pas de savoir la véritable raison pour laquelle il a été condamné.

Il aurait voulu que la juge précise lesquelles des 4 000 photographies montrent des jeunes filles âgées de moins de dix-huit ans ou qui sont présentées comme telles et lesquelles de ces photographies, qui montreraient des jeunes filles de moins de 18 ans ou qui seraient présentées comme telles, font également voir que ces jeunes filles se livrent à une activité sexuelle explicite. [ 13 ] Pour l'appelant, toutes les jeunes filles qui apparaissent sur les photographies ont plus de 18 ans et ne sont pas présentées comme ayant moins de dix-huit ans.

En tout état de cause, les photographies qui montrent des jeunes filles qui, selon certains, pourraient paraître avoir moins de dix-huit ans, ne font pas voir que ces jeunes filles se livrent une activité sexuelle explicite. [ 14 ] Je ne saurai affirmer que les quelques dizaines de photographies que j'ai vues montrent, au-delà de tout doute raisonnable, que certaines jeunes filles ont moins de dix-huit ans. [ 15 ] Cependant, parmi les photographies que j'ai vues, il y a des jeunes filles qui non seulement paraissent très jeunes, mais qu'on a voulu présenter comme ayant moins de 18 ans et comme se livrant à des activités sexuelles explicites.

Je renvoie notamment aux photographies 260 et suivantes, 591 et suivantes, 2223 et suivantes, 2576 et 2933 de la série Onlyteennies et aux photos 1211 à 1214 de la série Forbidden. [ 16 ] Il me paraît manifeste que l'auteur des photographies a voulu se tenir à la frontière entre la légalité et l'illégalité. Par un procédé ambigu il a tenté de convaincre les amateurs de pornographie juvénile que les jeunes filles avaient moins de dix-huit ans et, en même temps, il a tenté de créer un doute raisonnable dans l'esprit du juge devant qui on apporterait ces photographies.

Il n'a pas réussi sa démarche dans tous les cas. [ 17 ] Je propose d'accueillir en

partie le pourvoi, d'infirmer en

partie le jugement entrepris, d'annuler la condamnation de l'infraction prévue à l'

article 163.1 (4.1)

a) C.cr . , de déclarer l'appelant non coupable de cette infraction et de rejeter le pourvoi contre la condamnation pour l'infraction prévue à l'

article 163.1 (4)

a) C.cr. MARC BEAUREGARD, J.C.A.