2013 QCCA 1253, 2013 QCCA 1253

Construction BFC Foundation ltée c. Entreprises Pro-Sag inc. 2013 QCCA 1253 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-021359-112 500-09-021360-110 (500-05-064841-016) DATE : 18 juillet 2013 CORAM : LES HONORABLES YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. ALLAN R. HILTON, J.C.A. MARIE ST-PIERRE, J.C.A. 500-09-021359-112 CONSTRUCTION BFC FOUNDATION LTÉE APPELANTE – Défenderesse c. LES ENTREPRISES PRO-SAG INC. INTIMÉE – Demanderesse et RÉFRIGÉRATION NOËL INC. INTIMÉE – Défenderesse et GROUPE OSLO CONSTRUCTION INC. MISE EN CAUSE – Défenderesse 500-09-021360-110 LES ENTREPRISES PRO-SAG INC.

APPELANTE – Demanderesse c. CONSTRUCTION BFC FOUNDATION LTÉE et RÉFRIGÉRATION NOËL INC. et GROUPE OSLO CONSTRUCTION INC. INTIMÉES – Défenderesses ARRÊT [ 1 ] Les appelantes se pourvoient contre un jugement rendu le 17 décembre 2010 par la Cour supérieure du district de Montréal (l’honorable Chantal Corriveau), qui a accueilli en

partie l'action de Les Entreprises Pro-Sag inc. contre Construction BFC Foundation ltée et Groupe Oslo Construction inc., les condamnant à lui payer la somme de 215 328 $ avec intérêts et indemnité additionnelle depuis le 26 juillet 2004 et les entiers dépens, y compris les frais d'expertise, et a rejeté la réclamation de Les Entreprises Pro-Sag inc. contre Réfrigération Noël inc. [ 2 ] Pour les motifs de la juge St-Pierre, auxquels souscrivent les juges Morissette et Hilton, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l'appel de Construction BFC Foundation ltée avec dépens; [ 4 ] REJETTE l’action de Les Entreprises Pro-Sag inc. contre Construction BFC Foundation ltée avec dépens;

[ 5 ] REJETTE l’appel de Les Entreprises Pro-Sag inc. avec dépens. YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. ALLAN R. HILTON, J.C.A. MARIE ST-PIERRE, J.C.A. M e Gabriel Lefebvre BORDEN LADNER GERVAIS, s.e.n.c.r.l., s.r.l. Pour Construction BFC Foundation ltée M e Richard Bergeron M e Marie-Eve Gagné CAIN LAMARRE CASGRAIN WELLS Pour Les Entreprises Pro-Sag inc. M e Marc-André Gravel GRAVEL BERNIER VAILLANCOURT Pour Réfrigération Noël inc.

Date d’audience : 8 janvier 2013 MOTIFS DE LA JUGE ST-PIERRE Le contexte et la solution [ 6 ] Le 3 mars 2000, à la suite d'un appel d'offres privé pour le projet « Alcan-Alma, numéro H3C-M070, travaux d'installation mécanique du centre de coulée phase 1 » (le Projet), la Société d'électrolyse et de chimie Alcan (Alcan) accorde ce contrat à une coentreprise formée par Construction BFC Foundation ltée (BFC) et Groupe Oslo Construction inc. (Oslo). [ 7 ] Le 6 avril 2000, la coentreprise accorde un sous-contrat à Réfrigération Noël inc. (Noë

l) pour la fabrication et l'installation des conduits de ventilation. [ 8 ] L'entrepreneur Les entreprises Pro-Sag inc. (Pro-Sag) se dit victime de BFC, d'Oslo et de Noël, trois entreprises qu'elle considère liées par le Code du Bureau des soumissions déposées du Québec (BSDQ) et qui auraient fait défaut de le respecter. [ 9 ] Pro-Sag les poursuit et leur réclame des dommages compensatoires ainsi que des dommages exemplaires. [ 10 ] Le 17 décembre 2010, la juge Chantal Corriveau de la Cour supérieure (la juge) accueille en

partie l'action de Pro-Sag contre BFC et Oslo, les condamnant à lui payer la somme de 215 328 $ avec intérêts et indemnité additionnelle depuis le 26 juillet 2004 et les entiers dépens, y compris les frais d'expertise, mais elle rejette son action à l'encontre de Noël [1] . [ 11 ] Ce jugement donne lieu à deux inscriptions en appel (à deux dossiers ouverts auprès de notre Cour) : (1) au dossier 500-09-021359-112, BFC se pourvoit à l'encontre de la condamnation prononcée contre elle; (2) au dossier 500-09-021360-110, Pro-Sag en appelle du rejet de sa réclamation contre Noël ainsi que du quantum des dommages qui lui ont été accordés. [ 12 ] Les deux dossiers soulèvent essentiellement les questions suivantes : dans le cadre de l'appel d'offres d'Alcan, BFC, Oslo et Noël étaient-elles liées par les règles du Code du BSDQ et, si oui, les ont-elles violées?

Le cas échéant, Pro-Sag a-t-elle un droit à faire valoir contre l'une ou l'autre de ces entreprises en raison de telles violations et, si oui, pour quelles sommes? [ 13 ] Oslo n'en a pas appelé du jugement et elle n'a pas comparu aux dossiers d'appel. Ainsi, en ce qui concerne la coentreprise, le présent arrêt ne traite que du cas de BFC bien qu'il faille à l'occasion parler de la situation d'Oslo. [ 14 ] À mon avis, dans le cadre de l'appel d'offres privé d'Alcan et des faits de l'affaire, et comme je l'explique ci-après, Pro-Sag

n'avait pas de droit à faire valoir à l'encontre de Noël et de BFC. [ 15 ] Il y a donc lieu d'infirmer en

partie le jugement entrepris, d'accueillir l'appel de BFC au dossier 500-09-021359-112 et de rejeter celui de Pro-Sag au dossier 500-09-021360-110.

Quelques faits essentiels [ 16 ] Vers la fin de l'année 1999, Alcan procède à son appel d'offres privé pour le Projet : elle lance diverses invitations, certaines adressées à des entrepreneurs engagés auprès du BSDQ, d'autres à des entrepreneurs non engagés. [ 17 ] Alcan lance notamment une telle invitation à Oslo, un entrepreneur général qui n'est pas engagé auprès du BSDQ. [ 18 ] Informés des appels d'offres lancés, divers entrepreneurs spécialisés engagés au BSDQ, dont Pro-Sag, forment le projet de déposer des soumissions auprès du BSDQ, dans leur spécialité respective et selon les règles qui y ont cours. [ 19 ]

Malgré les exigences de la lettre d'invitation d'Alcan, Oslo est persuadée qu'elle n'aura pas à offrir de cautionnement; elle n'est d'ailleurs pas en mesure de le faire. [ 20 ] Autour du 15 janvier 2000, Oslo est informée que le cautionnement sera exigé et qu'elle ne pourra pas s'y soustraire. [ 21 ] Afin d'être en mesure d'offrir à Alcan le cautionnement requis, Oslo approche BFC avec qui elle planifie et convient de former une coentreprise pour l'obtention du contrat et la réalisation des travaux.

BFC est chargée d'obtenir et de financer le cautionnement requis alors qu'Oslo doit réaliser les travaux. [ 22 ] La date butoir pour le dépôt de soumissions auprès du BSDQ par les entrepreneurs spécialisés est le 26 janvier 2000. [ 23 ] Le 26 janvier 2000, Pro-Sag, entrepreneur spécialisé en ventilation, dépose une série de soumissions concernant le Projet au BSDQ, dont l'une dans une enveloppe rose destinée à Oslo au montant de 2 888 800 $, mais dont Oslo ne prendra jamais possession. Pro-Sag n'adresse pas de soumission à BFC, ni à la coentreprise qui n'existe d'ailleurs pas encore à cette date.

Le même jour, J.P. Lessard Canada inc. (JP Lessard), un autre entrepreneur spécialisé dans ce même domaine, dépose sa soumission au montant de 2 637 000 $.

Quant à Noël, elle ne dépose aucune soumission. [ 24 ] Aux termes de l'article G-8 du Code du BSDQ, les enveloppes de couleurs non réclamées, notamment les enveloppes roses destinées à des entrepreneurs qui n'en ont pas pris possession, sont détruites après l'envoi de la compilation par le BSDQ, laquelle porte la date du 28 janvier 2000. [ 25 ] Le 28 janvier 2000, Oslo et BFC déposent une soumission auprès d'Alcan, une résolution à cette fin ayant été adoptée par BFC le même jour. [ 26 ] Le 9 février 2000, une rencontre de clarification a lieu chez Alcan. [ 27 ] Le 15 février 2000, à la suite de cette rencontre du 9 février, Alcan écrit à Oslo au sujet des éléments discutés et qu'elle doit prendre en compte.

Elle écrit notamment, à la suite de ce dont elle a discuté avec Oslo : L'Entrepreneur aura recours à la sous-traitance uniquement pour les travaux d'isolation et d'instrumentation. L'entrepreneur exécutera lui-même les travaux de ventilation (bâtiment et procédé), de tuyauterie et l'installation mécanique. [ 28 ] Le 16 février 2000, une lettre d'engagement de cautionnement est octroyée en faveur d'Oslo et de BFC. [ 29 ] Le 18 février 2000, le Memorandum of Understanding (MOU) de la coentreprise est signé par Oslo et BFC. [ 30 ] Le 3 mars 2000, Alcan octroie le contrat à la coentreprise.

Alors, Oslo prévoit toujours effectuer elle-même les travaux de ventilation, sans recourir sur place à des sous-traitants. [ 31 ] Le contrat de coentreprise intervient en mars 2000, donnant suite au MOU de février : Oslo y est décrite comme le Managing Party , soit la personne responsable du contrôle des travaux et du respect de leur échéancier. [ 32 ] Cela fait, BFC propose à Oslo de sous-traiter les travaux de ventilation. [ 33 ] Ainsi, vers la mi-mars 2000, Noël est invitée à soumissionner pour la fabrication et l'installation des conduits de ventilation.

Le 21 mars 2000, Noël transmet une soumission à Oslo et, le 29 mars 2000, elle en transmet une à BFC, mais sans passer par le BSDQ. [ 34 ] Oslo réalise l'ensemble des travaux, à l'exception des travaux de ventilation qui donnent lieu à un contrat accordé à Noël par la coentreprise, le 6 avril 2000, pour un montant de 510 000 $. [ 35 ] Pro-Sag n'obtient aucun sous-contrat pour ce Projet. Le jugement de première instance [ 36 ] La juge relate les principaux faits et elle énonce les questions en litige. [ 37 ] Ensuite, elle s'interroge au sujet de la structure juridique de la coentreprise.

Après examen du contrat entre BFC et Oslo et des

inscriptions au registre du Centre informatisé de renseignement sur les entreprises du Québec (CIDREQ), elle conclut qu'il s'agit d'une société en participation.

Cette conclusion n'est pas remise en question dans le cadre des appels et je suis d'avis qu'elle est bien fondée. [ 38 ] Cela décidé, la juge se demande si la coentreprise est liée par le Code du BSDQ. [ 39 ] Elle rappelle la philosophie sous-jacente à l'adoption du Code du BSDQ et fait un survol de ses principaux articles. [ 40 ] Au sujet des associés de la société en participation (la coentreprise), elle note ce qui suit : d'abord, qu'Oslo n'était pas assujettie au Code du BSDQ au moment où Pro-Sag lui a fait parvenir une soumission dont elle n'a d'ailleurs jamais pris possession; ensuite, que BFC, entreprise assujettie, n'a pas reçu de soumission de Pro-Sag; finalement, que la coentreprise n'existait pas, encore, à la date butoir du dépôt des soumissions, le 26 janvier 2000. [ 41 ] Elle identifie et commente des jugements [2] et des arrêts [3] où l'application du Code du BSDQ a donné lieu à débat. [ 42 ] Au paragraphe [58] de son jugement, la juge écrit que notre Cour a dit, le 8 novembre 2005, à l'occasion d'un appel d'un jugement interlocutoire, « qu'une preuve devait être administrée afin de pouvoir décider de l'application du Code BSDQ à BFC/Oslo. » [ 43 ] Aux paragraphes [59] à [71] de son jugement, la juge écrit : [59] En l'occurrence, il est vrai qu'Oslo n'était pas un entrepreneur engagé au moment où Pro-Sag lui destine ses soumissions.

Il est également vrai que BFC qui était un entrepreneur engagé n'a pas reçu de soumissions via le BSDQ. [60] Pourtant, la jurisprudence en la matière a clairement établi à maintes reprises qu'un entrepreneur ne peut contourner les règles du Code du BSDQ afin de faire indirectement ce qu'il ne peut faire directement.

Ce principe doit guider notre analyse surtout si l'on garde en mémoire la qualification donnée par la Cour d'appel à propos du caractère d'ordre public du Code du BSDQ. [61] Or, est-ce le cas dans la situation sous étude? [62] La coentreprise BFC/Oslo n'est pas une entité juridique nouvelle et autonome. Elle a tout de même pour effet de faire supporter aux partenaires l'application de certaines règles. [63] Il ne suffit pas à BFC de s'associer à Oslo dans la coentreprise pour s'estimer libérée de ses obligations envers les adhérents au Code BSDQ.

Décider autrement aurait précisément pour effet de permettre à BFC de faire indirectement ce qu'elle ne pouvait faire directement. [64] À partir du moment où BFC et Oslo s'associent dans le but d'exécuter ensemble un contrat, BFC a l'obligation de vérifier auprès du BSDQ si des soumissions avaient été adressées à l'une ou à l'autre. Bien sûr, BFC/Oslo aurait pu décider d'exécuter elle-même les travaux.

Dès que la coentreprise décide de sous-traiter certains travaux, les règles du Code BSDQ trouvent application et BFC demeure liée par ces règles. [65] Pour le Tribunal, BFC est responsable du non-respect par BFC/Oslo, des règles du Code BSDQ. [66] Qu'en est-il en ce qui concerne Oslo? [67] Ici, Oslo décide de former une coentreprise avec une société liée par les règles établies au BSDQ. [68] Dans le cadre du Projet Alcan, BFC et Oslo partagent ensemble les obligations et les bénéfices au contrat. Entre elles, leur participation est quantifiée de façon inégale.

Face aux tiers, l'une et l'autre pouvaient être poursuivies et même à l'exclusion l'une de l'autre, par le jeu de la solidarité en application de l'

article 2189 C.c.Q. [69] Si le Tribunal devait décider qu'Oslo demeure exclue de l'application de ces règles parce qu'elle était non engagée à l'époque au BSDQ, cela entraînerait des effets incongrus aux conséquences de la coentreprise. [70] Tous les acteurs du domaine de la construction connaissent l'application des règles du Code du BSDQ.

Il était loisible tant à BFC qu'à Oslo de faire ces vérifications auprès du BSDQ avant de sous-contracter avec un entrepreneur. [71] En retenant le caractère public du Code, Oslo qui était familière avec les règles du BSDQ se devait, à compter de son association avec BFC, d'en mesurer les conséquences. Oslo se devait de vérifier directement auprès du BSDQ ou de requérir de BFC de le faire, si des soumissions dans le domaine de la ventilation avaient été déposées pour le projet Alcan. Le projet était, rappelons-le, soumis à l'application des règles du Code du BSDQ.

En omettant de faire des vérifications auprès du BSDQ, tant BFC qu'Oslo s'exposaient à encourir leur responsabilité face à un sous-traitant qui suivait les règles. [ 44 ] La juge retient donc que la décision d'Oslo et de BFC de former une coentreprise engendrait pour chacune d'elle des obligations : à

titre d'entrepreneur assujetti aux règles du BSDQ, BFC avait l'obligation d'y vérifier si des soumissions avaient été adressées à l'une ou à l'autre; quant à Oslo, ayant convenu de former une coentreprise avec BFC, une société liée par les règles du BSDQ, et étant familière avec ces règles, elle se devait également d'agir de la sorte.

Ainsi, la juge conclut qu'en raison de leurs caractéristiques réciproques et de la coentreprise mise en place, Oslo et BFC étaient liées par les règles prévues au Code du BSDQ quant au Projet. [ 45 ] Au sujet de la réclamation de Pro-Sag à l'encontre de Noël, tout en notant que Noël avait été condamnée à la pénalité prévue par le Code du BSDQ et que cette condamnation avait été confirmée par notre Cour [4] , la juge conclut qu'elle doit être rejetée vu l'absence de lien de droit entre Noël et Pro-Sag. [ 46 ] Ayant retenu qu'Oslo et BFC avaient des obligations aux termes des règles du Code du BSDQ, la juge examine ensuite la prétention de Pro-Sag voulant que la coentreprise ait été obligée de lui attribuer le contrat alors que sa soumission était la plus basse conforme, malgré les apparences, puisque celle de JP Lessard ne pouvait l'être en raison du fait qu'elle ne couvrait pas l'ensemble des

travaux exigés. D'avis qu'elle peut et doit conclure en ce sens au seul examen de la documentation, bien que JP Lessard ne soit pas

partie au dossier et qu'aucun de ses préposés n'ait été appelé à témoigner, la juge fait droit à cette prétention de Pro-Sag. [ 47 ] Retenant, d'une part, qu'Oslo et BFC sont liées par les règles du Code du BSDQ et, d'autre part, que Pro-Sag a été privée d'un contrat qui devait lui être accordé aux termes de ces règles, la juge accorde à Pro-Sag des dommages compensatoires au montant de 215 328 $.

D'avis cependant que la preuve ne démontre pas qu'Oslo et BFC aient manigancé de façon consciente et volontaire pour contourner ces règles, la juge rejette la réclamation en dommages exemplaires. [ 48 ] Le quantum de 215 328 $ représente une perte de profit sur le contrat de base, évaluée à 173 328 $ (6 % de 2 888 800 $, soit le prix inscrit à la soumission de Pro-Sag), plus le manque à gagner pour les extras, évalué à 42 000 $ (6 % de 700 000 $, soit la valeur établie pour des travaux supplémentaires anticipés par rapport à la soumission initiale). [ 49 ] Puisque la cause a été reportée d'environ quatre ans à la demande de Pro-Sag, la juge fixe le point de départ des intérêts au jour de l'émission du certificat d'état de la cause, soit au 26 juillet 2004 et, exerçant sa discrétion aux termes de l'article 477 C.p.c ., elle refuse que Noël ait droit à ses dépens « ayant contourné les règles du Code du BSDQ, alors qu'elle était liée par celles-ci. » [ 50 ] En conséquence, la juge : [152] CONDAMNE Construction BFC Foundations Ltée et Groupe Oslo Construction inc. à verser à Les Entreprises Pro-Sag inc. la somme de 215 328 $ avec intérêts et indemnité additionnelle depuis le 26 juillet 2004 et les entiers dépens, y compris les frais d'expertises; [153] REJETTE l'action de Les Entreprises Pro-Sag inc. à l'encontre de Réfrigération Noël inc., sans frais.

Les questions en litige [ 51 ] Afin de trancher le débat qui oppose les parties aux deux dossiers d'appel, il pourrait être nécessaire de répondre à certaines ou à chacune des questions que voici : ● Première question : dans le cadre du Projet et de sa participation à la coentreprise, BFC était-elle liée par les règles du Code du BSDQ? ● Deuxième question : Pro-Sag pouvait-elle contracter avec Oslo, BFC ou la coentreprise quant à des travaux du Projet? ● Troisième question : la soumission de Pro-Sag était-elle la plus basse conforme? ● Quatrième question : Noël a-t-elle engagé sa responsabilité civile envers Pro-Sag en acceptant un sous-contrat? ● Cinquième question : le cas échéant, quels sont les dommages auxquels Pro-Sag a droit dans l'un ou l'autre cas? [ 52 ] Quant à la première question, je note ou rappelle immédiatement certains faits pertinents et non contestés à prendre en compte : ● à l'époque pertinente, BFC était un adhérent au BSDQ, mais Alcan et Oslo ne l'étaient pas; ● Alcan a procédé par invitation, et non par l'entremise du BSDQ, bien que sa documentation d'appel d'offres fasse mention du BSDQ quant aux soumissions à obtenir de sous-traitants; ● Alcan a lancé une invitation de soumissionner à Oslo, mais pas à BFC; ● aucun sous-traitant n'a déposé de soumission à l'attention de BFC au BSDQ; ● BFC n'a jamais pris d'enveloppe de soumission au BSDQ quant au Projet; ● trois soumissions ont été déposées au BSDQ à l'attention d'Oslo, sans qu'elle n'ait rien sollicité, mais Oslo n'en a jamais pris possession. [ 53 ] Quant à la quatrième question, je signale dès maintenant tenir pour acquis que Noël a enfreint le Code du BSDQ en acceptant de réaliser un sous-contrat pour la coentreprise, comme l'a d'ailleurs décidé la juge Anne Laberge de la Cour du Québec dans un jugement du 24 avril 2003 confirmé par un arrêt de notre Cour du 15 novembre 2004. [ 54 ] Je ne peux entreprendre l'examen de ces questions et des réponses à y donner, le cas échéant, sans d'abord décrire ce qu'est le BSDQ et sans énoncer le contenu des règles de son Code pertinentes en l'espèce.

Le BSDQ et son Code [ 55 ] Le BSDQ est un organisme privé qui existe depuis plus de 50 ans, créé par l'Association de la construction du Québec, la Corporation des maîtres électriciens et la Corporation des maîtres mécaniciens en tuyauterie, et qui poursuit l'objectif de régulariser et d'améliorer, au profit de tous, les procédures de dépôt de soumissions. [ 56 ] Sa mission consiste à recevoir et à acheminer des soumissions d’entrepreneurs spécialisés de l’industrie de la construction qui œuvrent sur le territoire du Québec permettant ainsi aux entrepreneurs généraux et spécialisés, et ultimement aux propriétaires, de bénéficier des bienfaits d’une saine et d'une sereine concurrence.

[ 57 ] Le Code constitue le cadre contractuel dont le BSDQ s'est doté afin de réaliser cette mission et d'atteindre ses objectifs. [ 58 ] Aux termes de ce Code, et sauf dans le cas des maîtres électriciens et des maîtres mécaniciens en tuyauterie qui y sont liés par l'effet de la loi [5] , les intervenants de la construction ne disposent de droits ou n'encourent d'obligations que s'ils y adhèrent en signant un engagement prévu à cette fin (articles C-1 et C-2 du Code). [ 59 ] Ainsi, les maîtres électriciens, les maîtres mécaniciens en tuyauterie et les autres entrepreneurs généraux ou spécialisés ayant signé un engagement se trouvent liés entre eux par contrat collectif (dont le contenu est déterminé par les articles du Code), chacun étant tenu de le respecter et s'exposant, en cas de non-respect, à des recours disciplinaires ou judiciaires. [ 60 ] Dans ses arrêts Benoit et Kersen Ltd . c.

Magil Construction Ltd. [6] , Acier Mutual inc. c. Fertek [7] et Alta ltée c. Corporation des maîtres mécaniciens en tuyauterie du Québ ec [8] , notre Cour a eu l'occasion de préciser les contours de ce contrat collectif. [ 61 ] Dans Benoit et Kersen , le juge Mayrand a écrit : En adhérant à cet organisme, l'appelante et les intimés se sont engagés à se conformer aux règles du Code relatives aux soumissions et à la passation des contrats envisagés.

Les engagements réciproques pris librement par le donneur d'ordre et les soumissionnaires forment, à mon avis, un contrat collectif qui, loin d'être contraire à l'ordre public, favorise l'honnêteté et le maintien d'une saine concurrence dans le domaine de la construction.

Même si les intimées avaient raison de soutenir que chacune d'elles ne s'est engagée qu'envers le BSDQ, chacun de leur engagement contenait une stipulation pour autrui que l'appelante a acceptée . [9] (Mes soulignements) [ 62 ] Dans Acier Mutual , après avoir cité avec approbation les propos du juge Mayrand ci-haut reproduits, le juge Baudouin a énoncé ce qui suit :

En cas de contravention la responsabilité qui en découle est donc, à mon avis, de nature contractuelle. [ 63 ] Enfin, dans Alta , le juge Pidgeon a précisé : À mon avis, le Code n'est rien d'autre qu'un document contractuel dont les dispositions, compte tenu du milieu dans lequel elles s'appliquent sont loin d'être déraisonnables.

Au contraire, elles revêtent un caractère d'ordre public en ce qu'elles visent à assurer une parfaite égalité des chances entre les soumissionnaires et le maintien d'une concurrence loyale. [10] (Notes omises, mes soulignements) [ 64 ] Ainsi, les dispositions du Code peuvent donner lieu à un recours en responsabilité contractuelle entre certains adhérents, en cas de non-respect des obligations contractées, pour autant que le réclamant satisfasse aux conditions préalables à l'obtention d'une réparation : une soumission déposée complète et conforme qui soit la plus basse, le respect intégral des règles du Code et une faute commise qui lui cause un préjudice en raison du fait que, n'eut été de cette faute, il aurait obtenu le contrat.

Pour obtenir réparation, le soumissionnaire frustré devra prouver les conditions préalables à la base du recours, soit que sa soumission était complète et conforme aux documents de soumission et aux règles prescrites par le Code et qu'elle était la plus basse. Comme il s'agit d'une action en responsabilité, il devra prouver qu'il y a eu une faute, c'est-à-dire une contravention aux règles du code et qu'il en subit un préjudice. Il devra également prouver le lien de causalité unissant le préjudice et la faute.

Par conséquent, le soumissionnaire devra prouver qu'il aurait obtenu le contrat s'il n'y avait pas eu une contravention au Code. [11] (Références omises) [ 65 ] Au fil des ans, depuis la création du BSDQ, le Code a évolué.

Les dispositions pertinentes en l'espèce sont celles qui étaient en vigueur le 29 octobre 1996. [ 66 ] Comme l'énonce son préambule, le Code vise notamment à assainir la concurrence en énonçant des règles communes qui imposent à chaque soumissionnaire l'effort de communiquer son meilleur prix dès le dépôt de sa soumission sachant que la personne qui la recevra pourra la comparer aux autres soumissions déposées. [ 67 ] Pour une meilleure compréhension des règles prises en compte, je reproduis l'entièreté du Code à l'annexe A de mes motifs, limitant les citations à l'intérieur de ceux-ci à ce qui me paraît être essentiel :

CHAPITRE A DÉFINITIONS A-6 ENTREPRENEUR DESTINATAIRE Les mots "entrepreneur destinataire" désignent l'entrepreneur à qui une ou d es soumissions sont adressées à quelque

titre que ce soit, y compris à

titre de gérant de p rojet ou de gérant de construction. A-7 ENTREPRENEUR DESTINATAIRE ADJUDICATAIRE Les mots "entrepreneur destinataire adjudicataire" désignent l'entrepreneur destinataire qui obtient un contrat à l'égar d . de travaux pour lesquels une ou des soumissions lui ont été adressées.

A-9 GROUPE LIÉ L'expression "groupe lié" mentionnée dans le présent Code a la même signification que celle contenue aux articles 17 à 21 de la

Loi sur les impôts (L.R.Q., c. 1-3).

CHAPITRE C ENGAGEMENTS C-1 ENGAGEMENT DU SOUMISIONNAIRE Tout soumissionnaire doit, s'il veut que sa soumission soit acceptée par le BSDQ, détenir une licence d'entrepreneur délivrée en vertu de la

Loi sur le bâtiment , en remettre une photocopie au BSDQ et signer au préalable l'engagement suivant: «________________________________ Nom de l'entrepreneur en lettres moulées L'entrepreneur ci-dessus désigné s'engage à observer les règles contenues dans le Code de soumissions (Code) édicté suivant l'entente établissant le Bureau des soumissions déposées du Québec (BSDQ) ainsi que les dispositions de tout amendement qui pourrait être apporté à ce Code. À l'égard de tous les autres soumissionnaires qui ont agi en conformité du Code, il accepte en cas de contravention de sa part d'être responsable des dommages qui pourraient leur en résulter. [ … ]

CHAPITRE D SOUMISSIONS ET GARANTIES DE SOUMISSIONS D-5 LA SOUMISSION DOIT COMPRENDRE TOUS LES TRAVAUX DE LA SPÉCIALITÉ ASSUJETTIE Tous les travaux décrits dans une division ou

section contenus dans les documents de soumission avec les travaux d'une spécialité assujettie sont réputés faire

partie de cette spécialité. À moins d'indication écrite contraire dans les documents de soumissions, il est interdit à un soumissionnaire d'exclure certains travaux décrits dans une

section visée par sa soumission tels, à

titre d'exemple, les percements, les travaux d'excavation, de bétonnage, de peinture, etc.

CHAPITRE E PROCÉDURES DE DÉPÔT DE SOUMISSIONS E-2 ENVELOPPES DE COULEURS OFFICIELLES DU BSDQ L'enveloppe blanche officielle contient les enveloppes de couleurs suivantes, si requis: […]

d) une enveloppe identifiée par la couleur verte, pour le BSDQ (toujours requise), contenant une copie conforme et complète de la soumission avec toutes les annexes s'il en est, le cautionnement de soumission et la lettre d’intention ou la garantie de soumission fournis et copie de tout autre document requis par le maître de l'ouvrage;

e) une enveloppe identifiée par la couleur rose, pour chaque entrepreneur destinataire, contenant la soumission qui lui est destinée, photocopie du cautionnement de soumission et photocopie de la lettre d'intention ou photocopie de la garantie de soumission fournis et copie de tout autre document requis par le maître de l'ouvrage. Lorsque les soumissions sont destinées aux entrepreneurs destinataires, le maître de l'ouvrage, l'ingénieur, l'architecte n'en reçoivent une copie que si requis dans les documents de soumissions.

CHAPITRE G PROCÉDURES D'OUVERTURE, D'ACHEMINEMENT OU DE MISE EN DISPONIBILITÉ DES ENVELOPPES G-5 MISE EN DISPONIBILITÉ DES ENVELOPPES DE COULEURS ADRESSÉES AUX ENTREPRENEURS DESTINATAIRES

Les enveloppes de couleurs sont mises à la disposition des entrepreneurs destinataires qui ont signé l'engagement apparaissant à l'article C-2 du présent Code et auxquels eIles sont adressées après l'ouverture de l'enveloppe blanche, une fois qu'elles ont été classées et acheminées au bureau de dépôt où l'entrepreneur destinataire désire en prendre possession. Le BSDQ ne doit pas remettre les enveloppes de couleurs à un entrepreneur destinataire qui na pas signé l'engagement apparaissant à l'article C-2 du présent Code.

Le BSDQ doit obtenir un reçu signé par l'entrepreneur destinataire auquel il remet des enveloppes et sur ce reçu, l'entrepreneur destinataire doit mentionner son numéro d'engagement Le BSDQ ne doit pas remettre des enveloppes de couleurs à un entrepreneur destinataire après la date et l'heure de clôture du dépôt de sa propre soumission chez le maître de l'ouvrage, sauf s'il a été impossible pour le BSDQ de les lui remettre avant l'heure de clôture de sa propre soumission et si cette impossibilité n'a pas été causée par l'entrepreneur destinataire.

G-8 ENVELOPPES DE COULEURS NON RÉCLAMÉES Les enveloppes de couleurs non-réclamées sont détruites après l'envoi de la compilation selon la procédure établie par le BSDQ.

Chapitre H COMPILATION H-1 OUVERTURE DES ENVELOPPES IDENTIFIÉES PAR LA COULEUR VERTE Les enveloppes identifiées par la couleur verte sont gardées en sécurité au BSDQ, sans être ouvertes, sous réserve des dispositions de l'article D-13 du présent Code. Une (1) heure ouvrable après l'heure de clôture du dépôt des soumissions au maître de l'ouvrage, elles sont ouvertes et le BSDQ fait la compilation des soumissions.

H-2 COMPILATION DES SOUMISSIONS Le BSDQ prépare des listes indiquant pour chaque spécialité assujettie les soumissions à un prix fixe ou à forfait la fourniture ou pas d'un cautionnement de soumission et d'une lettre d'intention ou d'une garantie de soumission, les entrepreneurs destinataires à qui chaque soumissionnaire a adressé une soumission, le prix proposé à chacun d'eux et les autres détails jugés pertinents par le BSDQ. Il en fait parvenir une copie à tous les soumissionnaires dans la spécialité concernée.

CHAPITRE J CONTRAT J-1 CONTRAT SUIVANT SOUMISSION Dans tous les cas, le soumissionnaire et l'entrepreneur destinataire adjudicataire ne peuvent contracter à l'égard d'une spécialité assujettie qu'aux prix et conditions d'une soumission qui a été déposée au BSDQ suivant le présent Code. Le soumissionnaire et l’entrepreneur destinataire adjudicataire ne peuvent convenir d'une réduction sur le prix d'une soumission déposée suivant le présent Code ni d'une commission, ristourne, participation ou autre avantage ayant pour effet d'en changer le prix véritable.

Le soumissionnaire est assujetti à la même règle que celle énumérée aux deux paragraphes ci-dessus lorsqu'il contracte directement avec le maître de l'ouvrage.

J-2 ADJUDICATION DU CONTRAT AU PLUS BAS SOUMISSIONNAIRE CONFORME DANS LES CAS OÙ UN CAUTIONNEMENT DE SOUMISSION ET UNE LETTRE D’INTENTION ONT ÉTÉ FOURNIS PAR LE SOUMISSIONNAIRE L’entrepreneur destinataire adjudicataire est tenu d’accorder le contrat quant à une spécialité assujettie au soumissionnaire qui lui a adressé la plus basse soumission conforme aux dispositions du présent Code et dont il a pris possession, sous réserve des dispositions des articles J-3, J-4 et J-6 du présent Code, dans tous les cas où le soumissionnaire a fourni en même temps que sa soumission un cautionnement de soumission et une lettre d’intention ou une garantie de soumission conforme à ce qu’indiqué au

chapitre D du présent Code, que ce cautionnement de soumission et cette lettre d’intention ou cette garantie soient requis ou pas par les documents de soumissions ou par le présent Code. Dans les cas non prévus à l’

annexe III du présent Code, l’obligation d’accorder le contrat au plus bas soumissionnaire

conforme n’est valide que dans le cas où ce dernier a joint à sa soumission un cautionnement de soumission accompagné d’une lettre d’intention ou une garantie de soumission. Si le plus bas soumissionnaire conforme n’a pas joint ces documents à sa soumission, l’entrepreneur destinataire adjudicataire n’est plus lié par cette règle. L’entrepreneur destinataire adjudicataire ne peut cependant accorder le contrat qu’à un soumissionnaire qui lui a adressé une soumission conforme par le biais du BSDQ, dont il a pris possession, et au prix et aux conditions de cette soumission.

De plus, l’entrepreneur destinataire adjudicataire ne peut accorder le contrat à un soumissionnaire dont le prix de la soumission est plus élevé que le prix du plus bas soumissionnaire conforme qui a fourni un cautionnement de soumission et une lettre d’intention ou une garantie de soumission avec sa soumission.

J-5 CONTRAT AVEC LE MAÎTRE DE L'OUVRAGE OU UN ENTREPRENEUR DESTINATAIRE Un soumissionnaire ne peut contracter avec un maître de l'ouvrage ou un entrepreneur destinataire auquel il n'a pas acheminé une soumission par l'intermédiaire du BSDQ, ou qui n'en a pas pris possession sous réserve des dispositions de l’article J-7 du présent Code.

J-7 CAS DE NON SOUMISSION À UN ENTREPRENEUR DESTINATAIRE Si aucun soumissionnaire n'a destiné une soumission à l'un des entrepreneurs destinataires dans une spécialité assujettie, le BSDQ peut, après enquête, lui fournir le nom des entrepreneurs qui ont déposé des soumissions. au BSDQ dans cette spécialité. Il appartient à cet entrepreneur destinataire de communiquer s'il le désire avec ces soumissionnaires. Il appartient à ces soumissionnaires de s'assurer auprès du BSDQ qu'aucune soumission n'était destinée à cet entrepreneur et d'avoir une preuve que ce dernier requiert leur soumission.

Celui ou ces soumissionnaires qui choisissent d'acheminer leur soumission à ce destinataire doivent en aviser le BSDQ et ne peuvent contracter qu'aux prix et conditions de l'une des soumissions qu'ils avaient déposées au BSDQ à l'intention d'un ou de plusieurs entrepreneurs destinataires.

Pour pouvoir bénéficier du présent article, l'entrepreneur destinataire doit avoir signé l'engagement contenu à l'article C-2 et avoir communiqué avec le BSDQ avant l'heure de clôture pour le dépôt de sa propre soumission et avoir reçu le ou les prix du ou des soumissionnaires intéressés à contracter avec lui avant cette heure de clôture.

J-8 ENTREPRENEUR DESTINATAIRE QUI DÉSIRE RÉALISER LUI-MÊME LES TRAVAUX D'UNE SPÉCIALITÉ ASSUJETTIE L'entrepreneur destinataire qui désire réaliser l'ensemble des travaux d'un projet qui regroupe plusieurs spécialités dont des spécialités assujetties au présent Code ne doit pas prendre possession des soumissions qui lui ont été adressées au BSDQ quant à la ou aux spécialités assujetties qu'il désire réaliser lui-même.

Il doit en outre aviser le BSDQ par écrit de son intention de réaliser lui-même les travaux de telle ou telle spécialité assujettie et ce, avant l'heure de clôture fixée pour le dépôt des soumissions de cette spécialité. Si ainsi il ne prend possession d'aucune soumission, il ne peut par la suite, accorder un contrat à un autre entrepreneur quant à cette ou à ces spécialités et doit réaliser lui-même les travaux. S'il prend possession d'une ou de soumissions qui lui ont été adressées au BSDQ, il est tenu d'accorder le contrat à ce ou ces soumissionnaires et de se conformer aux dispositions du présent Code.

La disposition contenue dans le présent

article ne s'applique pas lorsque les travaux à réaliser ne visent qu'une spécialité assujettie alors que des travaux similaires ou connexes doivent être réalisés. Dans un tel cas, tous les travaux font

partie de la spécialité assujettie et la soumission à l'égard de l'ensemble de ces travaux doit être acheminée par le BSDQ.

CHAPITRE K RESPONSABILITÉ DE L'ENTREPRENEUR K-1 RESPONSABILITÉ DES ENTREPRENEURS Il est de la responsabilité des soumissionnaires et des entrepreneurs destinataires de respecter les règles de soumissions du présent Code en s'assurant d'avoir les bonnes informations, tant du maître de l'ouvrage, des entrepreneurs destinataires que du BSDQ, en s'assurant aussi de connaître tout addenda qui pourrait être émis avant l'heure et la date de clôture, en transmettant les informations au BSDQ et en faisant ouvrir un dossier si nécessaire, le tout afin d'éviter de se trouver dans une situation où le présent Code n'a pas été respecté.

K-2 GROUPE LIÉ Un entrepreneur qui forme un groupe lié avec un entrepreneur qui a soumissionné par l'intermédiaire du BSDQ à l'égard d'un projet donné est réputé avoir signé l'engagement C-1 à l'égard de ce projet et ne peut contracter que si les dispositions de l’article K-3 du présent Code sont respectées. Un entrepreneur qui forme un groupe lié avec un entrepreneur qui a reçu des soumissions par l'intermédiaire du BSDQ à l'égard d'un projet donné est réputé avoir signé l’engagement C-2 à l'égard de ce projet et ne peut contracter que si les dispositions de l'article K-3 du présent Code sont respectées.

En cas de violation des dispositions du Code, les entreprises liées sont conjointement et solidairement responsables des

pénalités, amendes ou dommages qui peuvent en résulter. K-3 CESSION DE CONTRAT Le soumissionnaire ayant signé l'engagement prévu à l'article C-1 ou l'entrepreneur destinataire ayant signé l'engagement prévu à l'article C-2 doit faire en sorte, lorsqu'il cède son contrat à un autre entrepreneur, que celui-ci s'engage lui-même à respecter les dispositions du présent Code.

L'entrepreneur qui cède son contrat demeure néanmoins lui-même responsable, avec le cessionnaire, de l’observance des règles du présent Code. (Soulignage dans l’original) ANALYSE PREMIÈRE QUESTION : dans le cadre du Projet et de sa participation à la coentreprise, BFC était-elle liée par les règles du Code du BSDQ? [ 68 ] À toute date pertinente, BFC est un entrepreneur engagé au BSDQ, mais Oslo ne l'est pas. [ 69 ] Alcan procède à un appel d'offres sur invitation seulement.

Elle n'a pas, non plus, signé d'engagement auprès du BSDQ. [ 70 ] Oslo est invitée par Alcan à soumissionner sur le Projet, mais BFC ne l'est pas. [ 71 ] Les intervenants du milieu de la construction sont informés des invitations lancées par Alcan pour le Projet. Ceux qui sont intéressés obtiennent la documentation pertinente à la préparation et au dépôt d'une soumission auprès du BSDQ. [ 72 ] Pro-Sag dépose une soumission, sa documentation comprenant notamment une enveloppe rose destinée à Oslo, mais pas d'enveloppe destinée à BFC. JP Lessard fait de même.

Quant à Noël, elle ne dépose aucune soumission pour le Projet au BSDQ. [ 73 ] Puisqu'elle n'a pas signé l'engagement prévu à l'article C-2 du Code, Oslo ne peut recevoir les soumissions qui lui sont destinées. D'ailleurs, elle ne cherche pas à les obtenir.

Dans le cas de BFC, bien que signataire de cet engagement, aucune soumission déposée au BSDQ ne lui est destinée. [ 74 ] Si BFC participe finalement au Projet, c'est uniquement en raison du partenariat formé avec Oslo pour permettre à celle-ci de répondre à l'invitation reçue alors qu'elle est incapable de satisfaire, seule, à l'exigence d'Alcan en matière de cautionnement. [ 75 ] Le contrat qui intervient entre Oslo et BFC ne concerne que le Projet. Son

article 28 l'énonce spécifiquement : PARAGRAPH 28: NO PARTNERSHIP Nothing in this Agreement or in the relationship of the parties respecting the Joint Venture or the Work is intended to create nor shall it be construed to create or confirm a partnership between them and the parties agree that any of the parties may engage in and/or possess an interest in any and all business ventures of every nature and description independently or with others including but not limited to the ownership, financing, leasing, operation, management, brokerage and development of real property which may or may not be competitive with the Project and neither party hereto shall have the right by virtue hereof in and said other business ventures or to the income or profits derived therefrom. [ 76 ] BFC et Oslo doivent coopérer pour la réalisation du Projet.

Les profits et les pertes sont ventilés entre elles, selon un certain pourcentage d'actions.

Oslo est chargée de la gestion de l'exécution des travaux, en qualité de Managing Party , et un comité exécutif composé de deux personnes, un représentant d'Oslo et un représentant de BFC, est formé pour faciliter le traitement des sujets donnant lieu à des discussions, en cours de route, quant au Joint Venture lui-même ou quant à l'exécution des travaux. [ 77 ] C'est donc en de telles circonstances que se pose la question à laquelle la juge répond positivement : l'entrepreneur engagé BFC, à qui aucune enveloppe n'est destinée et qui n'a reçu aucune soumission, engage-t-il sa responsabilité du fait de s'associer à l'entrepreneur non engagé Oslo à qui des enveloppes sont destinées, mais qui n'en reçoit aucune? [ 78 ] La juge répond que BFC a effectivement engagé sa responsabilité, énonçant que les entrepreneurs ne peuvent faire indirectement ce qu'ils ne peuvent faire directement de sorte qu'« [i]l ne suffit pas à BFC de s'associer avec Oslo dans la coentreprise pour s'estimer libérée de ses obligations envers les adhérents au Code BSDQ. » [ 79 ] La juge écrit encore : [64] À partir du moment où BFC et Oslo s'associent dans le but d'exécuter ensemble un contrat, BFC a l'obligation de vérifier auprès du BSDQ si des soumissions avaient été adressées à l'une ou à l'autre .

Bien sûr, BFC/Oslo aurait pu décider d'exécuter elle-même les travaux. Dès que la coentreprise décide de sous-traiter certains travaux, les règles du Code BSDQ trouvent application et BFC demeure liée par ces règles. (Mes soulignements) [ 80 ] S'il est vrai que nul ne peut faire indirectement ce que la loi lui interdit de faire directement, ce n'est pas, à mon avis, ce que cherchait ici à faire BFC.

Je rappelle que BFC n'intervient pas à la suite d'une invitation reçue d'Alcan, mais uniquement en raison du besoin d'Oslo de se trouver un partenaire financier capable d'offrir le cautionnement requis de nature à lui permettre d'obtenir le contrat. BFC n'a pas été invitée à soumissionner pour le Projet.

[ 81 ] Ainsi, je ne peux partager le point de vue voulant que BFC ait cherché à éluder ses obligations et qu'elle ait, ainsi, engagé sa responsabilité. [ 82 ] D'ailleurs, la preuve au dossier ne révèle pas qu'Oslo et BFC avaient mis en place un complot ou un stratagème afin de contourner volontairement et malicieusement les règles du BSDQ.

La juge ne retient pas d'ailleurs que telle avait été la situation comme le fait voir sa narration des faits aux paragraphes [10] à [25] de son jugement. [ 83 ] Les arrêts Métal Laurentide [12] et Structures Yamaska [13] , sur lesquels s'appuie la juge, sont de peu d'utilité puisque les faits y donnant lieu se distinguent singulièrement de ceux du présent dossier sans compter que, dans ces arrêts, l'engagement souscrit auprès du BSDQ et l'application du Code ne faisaient pas de doute. [ 84 ] Je ne retiens pas non plus que la responsabilité de BFC puisse être engagée du simple fait des enveloppes roses destinées à Oslo alors qu'Oslo n'en a reçu aucune et qu'elle n'est pas signataire d'un engagement auprès du BSDQ. [ 85 ] Faut-il le rappeler, sauf pour les maîtres électriciens et pour les maîtres mécaniciens en tuyauterie, ce que ne sont pas Oslo et BFC, l'adhésion au Code est volontaire et la responsabilité civile qui en découle est de nature contractuelle [14] . [ 86 ] Puisque le Code n'est qu'un contrat collectif à adhésion facultative, je ne peux retenir que la responsabilité contractuelle de BFC soit engagée sans qu'un

article spécifique de ce Code ne le prévoie. [ 87 ] Aucun

article du Code n'impose, à un entrepreneur qui a souscrit un engagement selon l'article C-2 mais à qui aucune soumission n'a été adressée pour un projet donné, l'obligation de vérifier si des soumissions ont été adressées à des entrepreneurs qui n'ont pas souscrit un tel engagement et avec qui il s'associe par la suite. [ 88 ] Le Code n'interdit pas à un entrepreneur ayant souscrit un engagement selon l'article C-2 de s'associer avec un entrepreneur qui n'en a pas signé. Il ne requiert pas, non plus, que l'entrepreneur engagé exige l'engagement de son associé. [ 89 ] En fait, mon analyse du Code me porte à conclure qu'aucun

article du Code ne prévoit la situation dans laquelle se sont trouvées BFC et Oslo quant à la réalisation du Projet en Joint Venture , bien qu'à première vue les paragraphes 2 et 3 de l'article K-2 aient retenu mon attention puisqu'ils traitent du cas d'un entrepreneur lié à un autre et voulant que l'un d'eux soit réputé avoir souscrit à un engagement aux termes de l'article C-2 du Code en raison de cette liaison. [ 90 ] Réflexion faite, et sans même devoir décider si BFC et Oslo formaient un groupe lié au sens des articles A-9 et K-2 du Code (ce qui n'est pas nécessairement le cas), force m'est de conclure que cet

article K-2 ne s'applique pas en l'espèce.

Voici pourquoi. [ 91 ] Le deuxième paragraphe de l'article K-2 crée une présomption irréfragable [15] voulant qu'un entrepreneur soit lié par l'engagement prévu à l'article C-2 du seul fait de former un groupe lié avec un entrepreneur qui a reçu des soumissions par l'intermédiaire du BSDQ. [ 92 ] Pour que ce deuxième paragraphe de l'article K-2 reçoive application il faut donc, d'une part, un entrepreneur qui a reçu des soumissions par l'intermédiaire du BSDQ à l'égard d'un projet donné et, d'autre part, un entrepreneur qui forme avec lui un groupe lié. [ 93 ] Puisque BFC n'a pas reçu de soumissions par l'intermédiaire du BSDQ à l'égard du Projet, elle ne peut être l'entrepreneur qui a reçu des soumissions à l'égard du projet donné et qui forme un groupe lié avec un autre (en l'occurrence Oslo). [ 94 ] Puisque l'article K-2 ne parle pas d'enveloppes destinées à un entrepreneur, mais de réception par ce dernier de soumissions par l'intermédiaire du BSDQ quant au projet donné, Oslo ne peut être cet entrepreneur ayant reçu des soumissions par l'intermédiaire du BSDQ et qui forme un groupe lié avec un autre (en l'occurrence BFC).

En effet, sans signer l'engagement prévu à l'article C-2 du Code, Oslo ne pouvait recevoir de telles soumissions, comme l'indique le deuxième paragraphe de l'article G-5 du Code, ainsi rédigé : « le BSDQ ne doit pas remettre les enveloppes de couleurs à un entrepreneur destinataire qui n'a pas signé l'engagement apparaissant à l'article C-2 du présent code. » [ 95 ] La juge a donné au Code du BSDQ une portée trop large alors qu'il n'est « rien d'autre qu'un document contractuel » [16] . [ 96 ] Dans les circonstances, la formation d'une coentreprise entre BFC et Oslo ne pouvait donner lieu à une obligation contractuelle de nature à engager la responsabilité de BFC à l'égard de soumissionnaires ayant déposé une soumission auprès du BSDQ pour le Projet. [ 97 ] Je retiens donc que la juge devait rejeter l'action de Pro-Sag contre BFC.

DEUXIÈME QUESTION : Pro-Sag pouvait-elle contracter avec Oslo, BFC ou la coentreprise quant à des travaux du Projet? [ 98 ] Engagée auprès du BSDQ, à la suite de la signature de l'engagement du soumissionnaire prévu à l'article C-1 du Code, Pro-Sag ne pouvait pas contracter avec Oslo, BFC ou la coentreprise quant à des travaux du Projet. [ 99 ] En effet, sous réserve des dispositions de l'article J-7 du Code (qui ne s'appliquent pas en l'espèce), Pro-Sag était tenue de respecter l'obligation énoncée à l'article J-5 voulant qu'« un soumissionnaire ne peut contracter avec un maître de l'ouvrage ou un entrepreneur destinataire auquel il n'a pas acheminé une soumission par l'intermédiaire du BSDQ, ou qui n'en a pas pris possession ». [ 100 ] Or, telle était la situation dans laquelle se trouvait Pro-Sag à l'égard des deux partenaires de la coentreprise : Pro-Sag n'avait pas acheminé de soumission à BFC et Oslo n'avait jamais pris possession de l'enveloppe qui lui était destinée.

Même s'il fallait considérer que Pro-Sag ait fait parvenir une soumission à la coentreprise en destinant l'enveloppe à Oslo en sa qualité de gérant de projet ou de gérant de construction pour celle-ci, la situation de Pro-Sag ne serait guère mieux puisque Oslo n'en a jamais pris possession, que ce soit

pour elle-même ou pour la coentreprise. [ 101 ] D'ailleurs, dans l'hypothèse voulant que BFC ou la coentreprise soit liée par le Code, il faudrait retenir que l'une ou l'autre soit l'entrepreneur destinataire adjudicataire , au sens de l'article A-7 du Code, et qu'elle ne puisse contracter qu'avec un soumissionnaire qui lui aurait acheminé une soumission aux termes de l'article J-2 de ce même Code puisque les travaux de ventilation relèvent d'une spécialité assujettie selon l'article B-2 et l'annexe 1 du Code (ce que la Cour du Québec a affirmé au moment de condamner Noël à une pénalité et que notre Cour a confirmé).

Or, Pro-Sag ne l'a pas fait. TROISIÈME QUESTION : la soumission de Pro-Sag était-elle la plus basse conforme? [ 102 ] Il est acquis que la soumission de Pro-Sag était conforme et qu'elle aurait été la plus basse n'eut été celle de JP Lessard. [ 103 ] La juge a conclu qu'elle pouvait faire l'examen de la soumission de JP Lessard et retenir sa non-conformité, pour les fins du litige dont elle était saisie, malgré l'absence de JP Lessard comme

partie au dossier et la non-comparution de ses préposés à

titre de témoin. À ce sujet, elle écrit notamment : « la question de la détermination de la conformité d'une soumission repose sur une analyse documentaire, le cahier d'appel d'offres contenant les directives et les informations aux soumissionnaires (P-19) et les documents de soumission, dont le résumé (P-5), sont suffisants pour permettre au Tribunal de décider si J.P. Lessard était le plus bas soumissionnaire conforme. » En l'espèce, je ne vois pas qu'il puisse s'agir d'une erreur justifiant une intervention de notre part. [ 104 ] La juge retient que JP Lessard n'a pas déposé une soumission conforme celle-ci « n'ayant pas inclus dans sa proposition les ouvrages exigés et visés par la

section 1.2.2. et l'addenda 8 et ayant omis de fournir le détail de son prix. » [ 105 ] Je partage la conclusion retenue par la juge voulant qu'il y ait lieu de qualifier la soumission de JP Lessard de non conforme, pour les fins du présent débat.

Cela dit, avec égards, je crois qu'elle a cependant fait erreur en mettant de l'avant l'omission de l'addenda 8 comme motif de non-conformité. [ 106 ] Aux termes de l'article D-5 du Code du BSDQ, une soumission doit couvrir l'ensemble des travaux d'une spécialité assujettie et il est interdit, à moins d'indication écrite contraire dans les documents de soumission, de procéder à des exclusions. [ 107 ] La juge a retenu que JP Lessard n'avait pas inclus la

section 1.2.2 de la demande d'achat dans sa soumission alors qu'elle comprenait des travaux de la spécialité assujettie pour laquelle JP Lessard soumissionnait, soit des travaux de ventilation. Cette conclusion factuelle trouve appui dans la preuve. [ 108 ] Noël soutient qu'il faut retenir que la

section 1.2.2 a été implicitement incluse par JP Lessard en raison de l'inscription « [d]emande d'achat : 00349-001-MRA-M070-M0001-R1, 1.2.3.1, 1.7, 2.1, 2.3 ainsi que toutes [sic] les fichiers techniques et autres sections relatifs à spécialité no. H3C-M070 (Ventilation seulement) » sous le

titre SECTIONS DES DEVIS de sa soumission. Noël cite en exemple l'arrêt Corp. des maîtres mécaniciens en tuyauterie du Québec c. Réfrigération Noël inc. [17] de notre Cour et nous invite à tirer une semblable conclusion. [ 109 ] Je ne peux retenir cet argument de Noël. La situation en l'espèce diffère significativement de celle qui prévalait dans cet arrêt où notre Cour a dit : [18] En l’espèce, les sections du devis référant aux travaux de ventilation portaient les numéros suivants : 15820, 15822, 15825, 15834, 15836, 15841, 15847, 15848, 15860, 15861, 15867, 15870.

L’intimée n'y renvoie pas, se contentant d’inscrire le chiffre 15800 sur sa soumission « ventilation, climatisation », lequel est couramment utilisé dans l’industrie de la construction et comprend tous les travaux de ventilation, comme le reconnaît l’appelante . La

section 15800 englobant toutes les sections du devis mentionnées dans les documents de soumission, il importe peu que l’intimée ait utilisé ce numéro général plutôt que d'indiquer chacune des sections pertinentes du devis puisque dans les faits, elle a soumissionné pour l’ensemble des travaux de ventilation requis par les documents de soumission. [18] (Mes soulignements) [ 110 ] Dans cette affaire, comme le révèle ce passage, le chiffre inscrit référait clairement à tous les travaux de ventilation, ce que d'ailleurs toutes les parties reconnaissaient. En l'espèce, ce n'est pas le cas et je ne peux tirer une telle conclusion alors que la

section 1.2.2 comprend pour plus de 300 000 $ de travaux et de matériaux selon le bordereau de ventilation des prix inscrits par Pro-Sag à sa soumission, bordereau que Mauvalin inc, le plus haut soumissionnaire, a également inclus spécifiquement. [ 111 ] Le deuxième élément de non-conformité retenu par la juge est l'omission d'inclure l'addenda 8. À l'instar de ce que plaide Noël, force est de constater que l'addenda 8 ne réfère aucunement à des travaux de ventilation, mais à des sections que ni Pro-Sag ni JP Lessard n'ont incluses dans leur soumission.

Si l'entrepreneur général doit inclure tous les addenda dans sa soumission, ce n'est pas le cas pour le sous-traitant qui n'offre ses services qu'à l'égard des travaux qui relèvent de sa spécialité. Ainsi, le fait que JP Lessard n'ait pas inclus l'addenda 8, qui ne modifie en rien la demande d'achat quant aux travaux de ventilation, n'a aucune incidence quant à la conformité de sa soumission. [ 112 ] Le troisième élément concerne la ventilation des prix que n'a pas incluse JP Lessard bien qu'il s'agisse d'une exigence énoncée aux documents de soumission. Il s'agit d'un manquement reconnu par les tribunaux [19] .

L'arrêt Philippe Trépanier inc. [20] de notre Cour, qu'invoque Noël pour nous inviter à conclure autrement, ne lui est d'aucun secours. Les faits de cette affaire sont bien différents de ceux qui nous concernent. Dans l'arrêt Phillipe Trépanier inc ., bien qu'il ait inclus tout le travail dans le prix forfaitaire, le soumissionnaire avait simplement omis de référer à l'addenda 3 qui prévoyait l'obligation de ce faire.

Dans le présent cas, la ventilation des prix est exigée, mais il est impossible de la retrouver à la soumission. [ 113 ] Bien que j'écarte le motif de non-conformité portant sur l'absence de l'addenda 8, je retiens que la juge avait raison de conclure à la non-conformité de la soumission de JP Lessard.

[ 114 ] Ainsi, quant aux travaux de ventilation, la soumission de Pro-Sag était la plus basse soumission conforme. QUATRIÈME QUESTION : Noël a-t-elle engagé sa responsabilité civile envers Pro-Sag en acceptant un sous-contrat? [ 115 ] En acceptant un sous-contrat de la coentreprise, comme la Cour du Québec l'a affirmé et notre Cour l'a confirmé, Noël a fait défaut à ses obligations aux termes des articles D-2, J-1 et J-5 du Code du BSDQ, ce qui lui a d'ailleurs valu l'imposition d'une pénalité. [ 116 ] Est-ce à dire que Noël ait nécessairement engagé sa responsabilité civile à l'égard de Pro-Sag?

Il faut répondre que non, malgré le lien de droit qui existe entre Noël et Pro-Sag. Je m'explique. [ 117 ] Pro-Sag et Noël ont toutes les deux signé des engagements de soumissionnaires auprès du BSDQ (engagements selon l'article C-1 du Code) de sorte qu'elles sont liées contractuellement. [ 118 ] Avec égards pour la juge, je dois donc conclure qu'elle commet une erreur lorsqu'elle affirme qu'il n'y a pas de lien de droit entre ces parties. [ 119 ] Cela dit, la juge a-t-elle pour autant tort de conclure que Noël n'est pas responsable à l'égard de Pro-Sag.

Je ne le crois pas et voici pourquoi. [ 120 ] Lorsque deux soumissionnaires sont engagés auprès du BSDQ, si l'un d'eux agissant comme soumissionnaire dans le cadre d'un projet fait défaut de respecter ses obligations, il peut engager sa responsabilité contractuelle à l'égard de l'autre.

Cela se produit lorsque ce dernier soumissionne également et qu'il se conforme à toutes les règles du Code, comme le prévoit le texte de l'engagement souscrit, ainsi rédigé : Engagement C-1 L'entrepreneur ci-dessus désigné s'engage à observer les règles contenues dans le Code de soumissions (Code) édicté suivant l'entente établissant le Bureau des soumissions déposées du Québec (BSDQ) ainsi que les dispositions de tout amendement qui pourrait être apporté à ce Code.

À l'égard de tous les autres soumissionnaires qui ont agi en conformité du Code, il accepte en cas de contravention de sa part d'être responsable des dommages qui pourraient leur en résulter. [ 121 ] Or, au présent dossier, Pro-Sag n'est pas en mesure de soutenir s'être trouvée dans la position d'un soumissionnaire qui aurait, en tout point, respecté les règles du Code en contractant avec Oslo, BFC ou la coentreprise.

Selon la preuve, jamais Pro-Sag n'aurait pu obtenir de contrat de l'une ou l'autre d'entre elles en respectant chacune des règles du Code qui s'imposait à elle. [ 122 ] Aux termes de l'article J-5 du Code, et sous réserve de l'article J-7 qui ne s'applique pas en l'espèce, il est interdit à un soumissionnaire de contracter avec un maître d'ouvrage ou un entrepreneur destinataire auquel il n'a pas acheminé une soumission par l'intermédiaire du BSDQ ou qui n'en a pas pris possession. [ 123 ] Pro-Sag a acheminé une soumission adressée à Oslo quant au Projet. Oslo n'en a jamais pris possession.

Pro-Sag n'en a pas acheminée à BFC, ni à la coentreprise qui, d'ailleurs, n'existait pas encore à la date butoir de dépôt des soumissions. [ 124 ] Dans ces circonstances, l'article J-5 interdisait à Pro-Sag de contracter avec Oslo (entrepreneur destinataire n'ayant pas pris possession de sa soumission) ainsi qu'avec BFC (entrepreneur destinataire à qui il n'avait pas acheminé de soumission) ou avec la coentreprise, si tant est qu'il faille envisager qu'Oslo ou BFC ait agi comme gérant de projet ou gérant de construction pour celle-ci (article A-6 du Code).

L'application des articles J-2 et B-2 conduisait aussi à ce même résultat. [ 125 ] Puisqu'il n'y avait aucune possibilité que Pro-Sag puisse obtenir le contrat en respectant son engagement souscrit au BSDQ, même s'il était le plus bas soumissionnaire, les propos suivants du juge Gonthier, au nom de la Cour suprême, dans l'affaire Dallaire c. Paul-Émile Martel inc. , s'appliquent : Il est évident que tout préjudice souffert par une victime peut avoir été causé par de nombreux événements.

Cependant, nul ne peut être tenu responsable d'une faute qui a été sans conséquence et le tribunal doit en tout temps évaluer le caractère causal des événements reprochés à un défendeur. [21] (Mes soulignements) CINQUIÈME QUESTION : le cas échéant, quels sont les dommages auxquels Pro-Sag a droit dans l'un ou l'autre cas? [ 126 ] Tenant compte des conclusions auxquelles j'arrive aux quatre questions qui précèdent, il n'y a pas lieu, en principe, de répondre à cette cinquième question. [ 127 ] Cela dit, j'estime tout de même utile de mentionner que la juge n'a pas fait d'erreur à cet égard, à mon avis. [ 128 ] Je propose donc d'accueillir l'appel de BFC avec dépens et de rejeter celui de Pro-Sag avec dépens.

MARIE ST-PIERRE, J.C.A.

ANNEXE A DES MOTIFS DE LA JUGE ST-PIERRE