2011 QCCQ 870, 2011 QCCQ 870

Gibbs c. Distribution AT (2007) inc. 2011 QCCQ 870 COUR DU QUÉBEC CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE MONTRÉAL « Chambre Civile » N° : 500-22-161989-093 DATE : 4 février 2011 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE L’HONORABLE DAVID L. CAMERON, J.C.Q. ______________________________________________________________________ GERRY GIBBS Demandeur c. DISTRIBUTION AT

(2007) INC. Défenderesse ______________________________________________________________________ JUGEMENT ______________________________________________________________________ [ 1 ] Le demandeur, locateur de deux locaux commerciaux situés dans le centre commercial La Plaza Istanbul, sis au 8780, rue St- Laurent, Montréal, poursuit son locataire Distribution AT

(2007) Inc. (« Distribution AT ») pour des arrérages de loyers, mis à jour par amendement le jour même de l'enquête à 66 822,94 $. [ 2 ] La défenderesse plaide que le demandeur a accepté plusieurs chèques de paiement mensuel de loyer portant la mention « Final Payment » ou des mots semblables, entre le mois de décembre 2008 et le dernier paiement fait le 4 octobre 2010 et qu'en raison de l'encaissement sans réserve de ces chèques, le demandeur ne peut réclamer d'autres montants. [ 3 ] Cette cause soulève donc, dans un contexte factuel tout à fait particulier, la notion, souvent débattue devant les tribunaux au Québec depuis la fin du 19 e siècle, des chèques portant mention « en règlement final » ou autre expression équivalente.

QUESTIONS EN LITIGE [ 4 ] Le Tribunal doit décider, dans les faits précis, si l'encaissement par le locateur des chèques de loyers pour un montant moindre que le loyer réclamé, et ce, pendant plusieurs mois, constitue un paiement libératoire de la créance alléguée.

LES FAITS [ 5 ] La défenderesse occupe, depuis environ 2002, deux locaux contigus dans le sous-sol de l'immeuble à revenus du demandeur où elle opère un commerce en détail, de type « produits en liquidation ». [ 6 ] Il n'est pas contesté que, dès le 16 janvier 2005, leurs relations contractuelles étaient régies par une offre de location, intitulée « Leasing Proposal 8780 St-Laurent, Montreal Unit 9 &10 » (P-3) .

Cette offre, acceptée le 5 février 2008 par Distribution AT, prévoit la location des unités 9 & 10 d'une superficie d'approximativement 11 082 pieds carrés, du 1 er mai 2008 pour un terme de 5 ans. [ 7 ] Les clauses pertinentes aux fins de la discussion sont celles qui concernent le loyer que nous reproduisons au long : Minimum Rent: from May 1, 2008 to April 13, 2013 - $3.50 net per square foot per annum. Additional Rent: $1.17 per square foot per annum detailed as follows: (Estimate 2007) Realty taxes & surtax $1.77 [ 8 ] Ces loyers étaient évidemment sujets aux taxes TPS et TVQ.

Les parties ont d'ailleurs prévu expressément une clause pour

clarifier le point : All amounts stipulated herein are net of GST and QST, each party hereby undertaking to pay those taxes in addition to the amounts herein. [ 9 ] Le demandeur prétend donc avoir droit à un paiement combiné des loyers sur les deux unités calculé en fonction du nombre total de pieds carrés pour un loyer de base de 3,50 $ et un loyer additionnel basé sur la taxe foncière sur une base proportionnelle, ainsi que la surtaxe imposée au propriétaire par la ville pour les locaux en question. [ 10 ] Le demandeur produit, à cet effet, un état de compte (P-5) pour chaque local.

On trouve dans cet état de compte « BASIC RENT-RETAIL » pour le local #10, 1 784,13 $ (plus TPS et TVQ) et pour le local #9, 1 448,13 $ (plus TPS et TVQ).

Il produit des versions de ces états de compte à jour au moment du procès. (P-10) [ 11 ] En tout temps pertinent au litige, le demandeur, par l'entremise de son mandataire COGIR, recevait chaque mois un paiement de 3 232,26 $ par chèque, tiré par Distribution AT. [ 12 ] On remarque que le paiement global mensuel de 3 232,26 $ est réparti dans l'état de compte entre les deux locaux typiquement 1 051,27 $ pour le local #9 et 1 218,42 $ pour le local #10. [ 13 ] On constate que dans le cas du local #9, à partir de juin 2008, on a commencé à indiquer pour chaque mois, le loyer de base et le loyer additionnel, ainsi : June 2008 BASIC RENT-RETAIL 1,448.13 COMMON AREA PROV.-RETAIL 484.09 GST 96.61 QST 152.16 TOTAL: 2,180.99 [ 14 ] Pour le local #10, par contre, on ne montre que le BASIC RENT-RETAIL, plus les deux taxes, et ce n'est que périodiquement qu'on insère un ajustement pour le loyer additionnel, notamment, le 19 octobre 2010 : CAM ADJUSTMENT, 17 295,81 $. [ 15 ] La défenderesse a produit (D-1) les chèques représentant les paiements mensuels du mois de juillet 2008 à octobre 2010. [ 16 ] Chaque chèque porte une mention indiquant qu'il s'agit du loyer pour le mois en question.

Par exemple, le premier chèque, daté du 2 juillet 2008, porte la mention : « loyer 07/2008 ». Le suivant, daté du premier août 2008, porte la mention « Rent Aug/08 » , il en est de même jusqu'au chèque #581, daté du 2 décembre 2008, où on lit : « Rent Dec 08 Final Payment » . Le prochain, en date du 6 janvier 2009, « Rent 01/2009 Final Payment » . [ 17 ] Février et mars 2009 portent la mention « Final Payment » sans référence de date du loyer en question.

Avril et mai 2009 portent la date et la mention « Paiement Final » ou « PMT Final » . [ 18 ] Juin, juillet et août 2009 mentionnent la date sans la mention de paiement final.

À partir de septembre 2009 jusqu'à octobre 2010, les chèques portent la date et les mots « paiement final », « final payment » ou tout simplement « Final ». [ 19 ] Trois chèques portent la mention « Final Payment » sur l'endos également. [ 20 ] Monsieur Marcel Toupin, V-P location pour COGIR depuis les deux dernières années, dit avoir repris le dossier de son prédécesseur, Marcel Blouin, qui lui était signataire de l'offre du 16 janvier 2008 (P-3). [ 21 ] Monsieur Toupin affirme croire que les comptables ont envoyé des états de compte et il mentionne avoir visité à deux reprises les locaux et d'avoir même rencontré le locataire au restaurant, toujours pour trouver une solution au différend.

Il était même question possiblement de terminer le bail de façon consensuelle puisque le locataire trouvait que le loyer était trop dispendieux. [ 22 ] Monsieur Toupin a voulu témoigner en détail d'une rencontre intervenue entre les parties pendant l'instance, le 22 septembre 2010, dans l'intention de régler le litige. [ 23 ] Le Tribunal a maintenu une objection pour exclure des éléments de preuve provenant du contenu des discussions de cette réunion, tenue dans le but de régler le litige. [ 24 ] Tous les chèques sont endossés par William Bertrand, un concierge engagé par le demandeur et payé par COGIR selon une facturation régulière.

Les tâches de monsieur Bertrand comprennent la collecte mensuelle des chèques de loyer. [ 25 ] Monsieur Bertrand a témoigné pour dire qu'il faisait la collecte des chèques de loyer de chaque locataire du centre commercial et, muni d'une carte bancaire, il déposait ces chèques au guichet automatique bancaire. [ 26 ] Son endossement se lit : « William Bertrand as per Jerry Gibbs » . [ 27 ] Monsieur Bertrand définissait son rôle ainsi : « Working for Mr Gibbs and COGIR ». Une fois le dépôt au guichet automatique effectué, il remettait le reçu de dépôt à COGIR.

Il ne se souvenait d'aucune discussion particulière avec la défenderesse. [ 28 ] La défenderesse n'a pas présenté de preuve outre le dépôt des chèques, D-1.

[ 29 ] Il est intéressant de noter que la requête introductive d'instance du 18 août 2009 n'est pas précédée d'une mise en demeure extrajudiciaire. [ 30 ] Dans la défense écrite du 3 décembre 2009, la défenderesse soulève à la fois une modification de l'entente officielle de bail et l'encaissement des chèques avec la mention paiement final. [ 31 ] Il convient de reproduire ces deux allégations textuellement : 21.

Tel qu'il sera plus amplement démontré lors de l'enquête et audition au mérite des présentes, entre l'acceptation de la Pièce P-3 (5 février 2008) et le début du terme prévu au contrat (le 1 er mai 2008), les parties ont convenu de modifier certaines des conditions financières dont, et limitativement : 21.1 Le loyer de 3,50$ net, net le pied carré devient 3,50 $ brut le pied carré, somme pour un loyer mensuel tout inclus de 3 232,26 $); 21.2 Votre Défenderesse sera à elle seule responsable (et à ses frais pour la gestion de ses (la défenderesse) rebuts; 21.3 La Défenderesse paiera elle-même, et à l'exonération du Locateur toute surtaxe (taxe d'affaires) pertinente à son occupation des locaux 9 et 10; […] 23.

En tout temps pertinent aux présentes, la Défenderesse a acquitté tous et chacun des loyers dus au Locateur (à la Société Cogir) de façon ponctuelle et sans demande, chaque paiement de loyer étant complet et accepté par le mandataire du Demandeur avec mention « paiement final » , le tout tel qu'il appert plus amplement d'une série de chèques en versement de loyer, produit ici en liasse pour valoir comme si récité au long et dont copie est communiquée au Demandeur à la signification des présentes et coté sous la Pièce D-1; […] 25.

En tout pertinent aux présentes, votre Défenderesse verse et paie ses loyers; un versement mensuel complet et accepté comme tel par le mandataire du Demandeur avec mention « paiement final » ; 25.1 il n'y existe aucune autre obligation entre la Défenderesse et le Demandeur (ou la Défenderesse et la Société Cogir) autre que l'entente promettant occupation des locaux ou unités 9 et10 sis au sous-sol de la Plaza Istambul; 26.

Votre défenderesse a, et bénéficie d'un bail, qui se termine le 30 avril 2013, pour une considération (loyer) tout inclus de 3 232,26 $ , et sous réserve du paiement de son loyer, cette dernière a droit à la paisible jouissance des lieux loués; (Soulignements ajoutés) [ 32 ] Dans la réponse, datée du 9 février 2010, on trouve les paragraphes suivants : 6. Elle nie les allégations contenues au paragraphe 21 de la défense, réplique et demande reconventionnelle et rajoute que le loyer mensuel est bel et bien calculé conformément à l'entente signée par les deux parties, soit la Pièce P-3; […] 8.

Elle nie catégoriquement les allégations contenues au paragraphe 23 de la défense, réplique et demande reconventionnelle; […] 10.

Elle nie telles que rédigées les allégations contenues aux paragraphes 25 et 26 de la défense, réplique et demande reconventionnelle et rajoute que, tel qu'il appert à l'état de compte produit (Pièce P-5), la défenderesse ne s'est pas acquitté de façon complète de ses arrérages de loyer; [ 33 ] On ne peut manquer de constater que la défenderesse, malgré cet échange de procédures, continue d'inscrire « paiement final » ou des expressions semblables sur tous les chèques de paiement du mois de septembre 2009 à octobre 2010. [ 34 ] Le demandeur continue de les encaisser par l'entremise de monsieur Bertrand.

Ni COGIR, ni le demandeur ne disent mot. [ 35 ] La seule communication entre les parties consiste en la contestation liée. [ 36 ] Fait assez singulier, le témoin de COGIR, son vice-président location, Marcel Toupin, mentionne avoir ignoré que les chèques (D-1) portaient des mentions comme « paiement final » jusqu'à ce qu'on lui apprenne ce fait quelques jours avant le procès. Il dit, par ailleurs, ne pas s'occuper de la comptabilité, mais plutôt de la location au sein de COGIR. [ 37 ] Le Tribunal n'a pas entendu de témoin du département de la comptabilité de COGIR.

Il est à présumer cependant que le personnel bureaucratique de COGIR n'a pas vu les chèques qui n’ont jamais été physiquement en leur possession, passant du guichet automatique à la compensation et remis par la banque sur laquelle ils sont tirés, à son client, Distribution AT. [ 38 ] Les chèques, tirés sur la CIBC, portent au verso l'estampe de la CIBC et celle de TDCT. Il est évident que personne, du côté du locateur, sauf monsieur William Bertrand, n'a vu les chèques. Monsieur Bertrand, n'ayant d'autre rôle que celui du messager, n'a rien vu dans l'accomplissement purement mécanique des dépôts de chèques.

ANALYSE [ 39 ] Le droit actuel incorpore des principes inspirés de la common law anglaise de la fin du 19 e siècle. [ 40 ] Un auteur [1] cite Day v. McLea [2] , comme étant la « première décision importante sur le sujet ». [ 41 ] En fait, Day c. McLea est une décision de la Cour d'Appel d'Angleterre de 1889. La Cour Suprême du Canada y réfère en 1925 dans The Brilliant Silk Manufacturing Co. Inc. [3] , par le juge Duff, ainsi : The rule laid down in Day v. McLea , has been adopted and given effect to in the Province of Quebec, first in a decision of La Compagnie Paquet v.

Paquin and more recently in Royal Trust v. White , when such a condition is indorsed upon or inserted in the body of the cheque, it is a question of fact in each case whether the creditor has, by words or by conduct, agreed to that condition. (Notes de bas de page omises) [ 42 ] On retrouve dans Day v. McLea le débat classique à savoir si le principe constitue une règle du droit ou une question de fait. Citant une décision de la Cour d'appel de 1879, Miller v.

Davies [4] , Lord Esher, M.R. écrit : It was contended there as in the present case that the fact of the plaintiff keeping the cheque was conclusive in law that he had taken it in accord and satisfaction of the claim, inasmuch as it had been sent in satisfaction and the plaintiff was bound either to keep it upon the terms on which it had been sent or to return it. This Court, however, held that the fact of keeping the cheque was not conclusive in law, that the question was one of fact, and that the jury having found that there was no accord and satisfaction the Court would not interfere.

That case is clearly in point. The question, therefore, whether there has been an accord and satisfaction is one of fact. It was for the judge to decide whether the plaintiffs agreed to take 102 l .18 s . 6 d . in satisfaction of their claim.

The learned judge has found that fact in favour of the plaintiffs and consequently this appeal must be dismissed. [ 43 ] La défense de « accord and satisfaction » [5] se traduit en droit québécois par un vocabulaire qui nous est plus familier : Le défendeur soutient toutefois que l'acceptation par les demandeurs de son chèque marqué in full for rent to first of August , l'empêche de recouvrer même cette somme. L'acceptation d'un tel chèque peut comporter, mais ne comporte pas nécessairement par elle-même, un acquiescement de la part du demandeur aux prétentions du débiteur.

Les circonstances de chaque espèce doivent décider en pareille matière. Dans celle-ci, il est manifeste que les employés de la demanderesse n'ont pas remarqué cette mention et que s'ils l'eussent fait, ils auraient renvoyé le chèque. [6] [ 44 ] Le débat entre deux approches, celle de la quittance finale et fin de non-recevoir par opposition à celle de la simple question de fait [7] , a été résolu dans le sens de la common law . [ 45 ] Depuis, la jurisprudence a élaboré des solutions précises pour la bonne gestion de la situation potentiellement litigieuse.

Selon l'auteur Morin : La solution la plus prudente serait de retourner purement et simplement le chèque en demandant l'émission d'un nouveau chèque ne portant pas la mention litigieuse. Cependant, on admet aujourd'hui que le fait d'expédier une lettre avisant le débiteur du refus de la condition qu'il a exprimée sur le chèque et lui laissant l'opportunité de donner un contrordre de paiement est une réserve suffisante pour empêcher l'application de la mention libératoire.

Si l'auteur du chèque n'en ordonne pas l'arrêt de paiement à la banque dans un délai accordé, cela signifie généralement qu'il renonce à la mention libératoire inscrite sur le chèque. [8] [ 46 ] Une abondante jurisprudence, d'ailleurs, de Balcano [9] à Groupe I-Com inc. [10] , en passant par Standard Life [11] est lue attentivement par les membres du Barreau afin de déterminer le délai à accorder au tireur du chèque pour effectuer un contre-ordre de paiement s’il n’accepte pas l’encaissement du chèque par le détenteur sous réserves.

Mais ce n'est pas le débat ici. [ 47 ] Le problème est plutôt de déterminer si l'encaissement des chèques, avant et après l'échange des procédures, constitue, de la part du demandeur, l'acceptation d'une proposition venant de la défenderesse de régler un différend par un paiement d'un montant moindre que la somme réclamée. [ 48 ] Comme nous enseigne la jurisprudence depuis 1910 [12] , et avant cela la common law anglaise, c'est une question de fait, à apprécier selon les circonstances de chaque cas. [ 49 ] Pour être cohérent avec la notion d'une transaction au sens du Code civil du Québec , tout comme la défense de common law appelée accord and satisfaction, il faut rechercher un accord de volontés entre les parties.

La preuve de cet accord se fait de façon présomptive, dans plusieurs cas, comme, à

titre d’exemple, lorsque le chèque portant la mention libératoire passe entre les mains du créancier personnellement avant d’être encaissé ou lorsqu'une lettre explicative l’accompagne. [ 50 ] Mais, le Tribunal retient du présent dossier que le commis qui a encaissé les chèques, un concierge travaillant à temps partiel et n'ayant aucune connaissance des affaires de la demanderesse, agissait sans plus d’intention que le guichet automatique informatisé dans lequel il a déposé ces chèques. [ 51 ] Ni le personnel administratif, ni les responsables des rapports avec les locataires n'ont pu réagir, n'ayant pas eu l'occasion de voir les chèques. [ 52 ] Nous sommes dans le cas d'exception, où la présomption juris tantum n'est pas présente, rappelé en 1981 par la Cour d'Appel dans Lemieux c.

Puits du Québec inc . [13] :

À ce titre, la présente espèce est bien différente de celles où un créancier va soutenir ne pas avoir pris connaissance de la mention, ce qui peut très bien se produire lorsqu'un sous-ordre quelconque est chargé de la réception et du dépôt des paiements. [ 53 ] Par « sous-ordre » on entend subalterne, personne n’ayant pas d’autorité, un simple exécutant. [ 54 ] Après l'institution du recours, par l'échange de procédures, contestation est liée dans la réponse par une négation de l'effet libératoire allégué et la réaffirmation de l'état de compte. [ 55 ] Le geste de la défenderesse de continuer de remettre au concierge des chèques portant la mention libératoire ne peut, dans ce contexte, signifier la proposition d'un règlement et leur encaissement par un subalterne ne peut signifier acceptation : les procureurs avaient déjà, par leurs échanges formels de procédures, communiqué l’absence de possibilité d'une telle transaction pour les paiements faits en cours d’instance. [ 56 ] En effet, même si le demandeur est devenu, par l'entreprise de son procureur, conscient que la défenderesse voulait « se ménager » [14] la défense, autrefois connue comme « accord and satisfaction », son encaissement des chèques, par l'entremise du concierge, ne pouvait constituer le signal d'un acquiescement.

Il y avait message non équivoque contraire dans le cadre procédural. [ 57 ] La défense n’étant pas retenue, il y a donc lieu de faire droit à la réclamation à jour, le 3 décembre 2010, selon les états de compte (P-10).

PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL : CONDAMNE la défenderesse à payer au demandeur la somme de 66 822,94 $ pour arrérages de loyer et/ou autres frais de location avec intérêts au taux légal et l’indemnité additionnelle mentionné à l’article 1619 du Code civil du Québec , calculés à compter de l’échéance, ainsi que les intérêts mentionnés à l’article 1620 C.c.Q. sur les intérêts échus à la date de l’institution de l’instance; LE TOUT avec dépens. __________________________________ DAVID L. CAMERON, J.C.Q.

Me Maurice Mousseau JARRY DESPATIS Procureurs du demandeur Me Michel Jeanniot JEANNIOT & ASSOCIÉS Procureurs de la défenderesse Date d’audience : 9 décembre 2010