2020 QCCA 1435, 2020 QCCA 1435

3295036 Canada inc. c. Agence du revenu du Québec 2020 QCCA 1435 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL No : 500-09-028008-183 ( 500-80-021691-127 ) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE : Le 3 novembre 2020 FORMATION : LES HONORABLES JULIE DUTIL, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A.

PARTIE APPELANTE AVOCAT 3295036 Canada inc. Me FRANÇOIS BARETTE ( Fasken Martineau DuMoulin )

PARTIE INTIMÉE AVOCAT Agence du revenu du Québec Me ANTOINE LAMARRE ( Larivière Meunier (Revenu Québec) ) En appel d’un jugement rendu le 8 novembre 2018 par l’honorable Gatien Fournier de la Cour du Québec , district de Montréal . NATURE DE L’APPEL : Fiscalité – Impôt sur le revenu – Déduction – Perte en capital – Vente et transfert d'actions. Greffière-audiencière : Anne Dumont Salle : Antonio-Lamer AUDITION 9 h 32 Début de l’audience et commentaires introductifs d’instance. 9 h 34 Me Barette remet à la Cour des sources additionnelles au soutien de sa plaidoirie. Argumentation de Me Barette.

9 h 48 Me Barette remet à la Cour son plan d’argumentation. Me Barette poursuit ses représentations. 9 h 52 Demande de précision de la Cour, Me Barette y répond et poursuit ses représentations. 9 h 58 Échanges entre la Cour et Me Barette. 10 h 07 Me Barette reprend ses représentations. 10 h 20 Échanges entre la Cour et Me Barette. 10 h 22 Suspension de l’audience. 10 h 28 Reprise de l’audience. La Cour souhaite entendre Me Lamarre sur le deuxième point en appel, soit la prescription.

Argumentation de Me Lamarre. 10 h 32 Échanges entre la Cour et Me Lamarre. 10 h 40 Réplique de Me Barette. 10 h 43 Question de la Cour et réponse de Me Barette. 10 h 44 Suspension de l’audience. 10 h 48 Reprise de l’audience. PAR LA COUR : Arrêt rendu séance tenante – voir page 4. 10 h 49 Fin de l’audience.

Anne Dumont, Greffière-audiencière ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu par la Cour du Québec le 8 novembre 2018, district de Montréal (l’honorable Gatien Fournier) [1] , lequel rejette sa demande introductive d’instance en appel de nouvelles cotisations fiscales pour les années d’imposition se terminant le 30 septembre 2007 et le 30 septembre 2008. [ 2 ] Le litige concerne une technique de planification fiscale, appelée « Quebec shuffle », abolie par le législateur québécois en 1997.

Comme le souligne le juge de première instance [2] , à l’époque où elle fut mise en place, soit en septembre et octobre 1996, elle ne contrevenait à aucune disposition spécifique ou expresse de la

Loi sur les impôts (« LI ») [3] . Par contre, le législateur a adopté une disposition anti-évitement spécifique portant sur cette technique de planification, soit l’

article 529.1 LI , lequel doit être lu avec l’

article 1.5 LI . Le juge a donné effet à ces articles, ce que conteste l’appelante. Les faits sont énoncés au jugement de première instance et ne sont pas contestés. Il n’y a pas lieu de les reprendre ici. [ 3 ] En appel, l’appelante plaide deux moyens. Elle allègue que le juge aurait erré en droit et commis des erreurs manifestes et déterminantes en décidant que les transactions de 1996,1998, 2000 et 2008 constituent une série d’opérations au sens de l’

article 1.5 LI . Elle ajoute que le juge aurait également erré en concluant que l’intimée pouvait reconsidérer les pertes de l’appelante, en 2000, pour les cotisations des années 2007 et 2008. [ 4 ] En ce qui concerne le premier moyen d’appel, l’appelante mentionne d’abord que le juge a eu raison de conclure que les transactions de 1996, 1998, 2000 et 2008 ne constituent pas des « séries de transactions » au sens de la common law puisque « chaque opération dans la série n’était pas déterminée à l’avance pour produire un résultat final » [4] . Elle lui reproche toutefois d’avoir conclu qu’au sens de l’

article 1.5 LI , ces mêmes transactions sont des opérations liées complétées en vue de réaliser la série d’opérations. [ 5 ] L’appelante soutient principalement que les transactions en cause auraient été conclues « vu la série de transactions déjà réalisée » et non « en vue de réaliser la série ». [ 6 ] Ce moyen d’appel ne peut être retenu. [ 7 ] Le juge a conclu avec raison que les transactions en cause ne peuvent être qualifiées de séries d’opérations ou événements au sens de la common law puisque les éléments essentiels des transactions ultérieures n’étaient ni connus ni déterminés au moment où la planification fiscale a été mise en place.

Le législateur québécois a toutefois étendu la notion de série d’opérations ou d’événements pour y inclure celles qui sont complétées en vue de réaliser la série. L’

article 1.5 LI édicte ceci :

1.5. Aux fins de l’application de la présente

partie , la référence à une série d’opérations ou d’événements est réputée comprendre les opérations et événements liés qui sont complétés en vue de réaliser la série. [Soulignements ajoutés] 1.5. For the purposes of this Part , where there is a reference to a series of transactions or events, the series is deemed to include any related transactions or events completed in contemplation of the series. [ Emphasis added ] [ 8 ] L’équivalent de cet article, dans la législation fédérale, est le paragraphe 248(10) de la

Loi sur l’impôt et le revenu [5] . La Cour suprême, dans Trustco c. Canada [6] , confirme l’interprétation donnée à cette disposition par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt OSFC Holding Ltd. c. Canada [7] .

Le juge de première instance résume ainsi ce que la Cour suprême a énoncé : [101] La Cour suprême du Canada dans l’arrêt Trustco a décidé que les mots « en vue de réaliser » contenus au paragraphe 248(10) LIR « sont employés non pas dans le sens d’une connaissance véritable, mais dans le sens général de « en raison de » ou « relativement à » la série » tout en ajoutant que « [c]es mots peuvent s’appliquer à des événements survenus soit avant soit après l’opération d’évitement de base ». [102] Bien que la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Copthorne ait reconnu « que le terme « contemplation » utilisé dans la version anglaise (« en vue de », en français) est plus souvent employé dans son sens prospectif », celle-ci a déterminé que « le libellé du paragraphe 248(10) LIR permet le rattachement prospectif ou rétrospectif d’une opération liée à une série au sens de la common law et qu’une telle interprétation est compatible avec l’objectif du législateur. » [8] [ 9 ] Le juge a eu raison de conclure que les transactions en cause étaient visées par l’article 1.5.

LI . En effet, elles n’étaient pas connues lors de la mise en place de la planification fiscale, mais constituaient, à n’en pas douter, le type de transactions envisagé pour bénéficier de l’avantage fiscal résultant du « Quebec shuffle ». Le juge s’exprime ainsi : [90] Au contraire, les Opérations sont, tout comme dans l’affaire Copthorne , le type d’opérations nécessaires pour que la création de l’avantage fiscal résultant de la Série d’opérations devienne une réalité.

En d’autres termes, les Opérations ne sont que les actes ayant permis à 3295036 de tirer parti du PBR augmenté artificiellement au terme de la Série d’opérations survenue en 1996. [91] Dans ce contexte, le lien entre la Série d’opérations et les Opérations nous apparaît évident. [92] Surtout que la jurisprudence n’exige pas de lien étroit et qu’elle précise qu’« il suffit de déterminer si la série a joué dans la décision d’effectuer l’opération liée au sens où l’opération est intervenue « en raison de » la série ou « relativement à » celle-ci. [93] La juge Campbell, J.C.C.I., a conclu dans l’affaire Copthorne que « [l]a première série d’opérations est liée à la seconde série d’opérations parce que la seconde série a été terminée en vue de réaliser la première série, au sens du paragraphe 248(10), en ce sens que l’appelante avait connaissance de la conservation antérieure du CV et qu’elle en a tenu compte en procédant au rachat.

Je crois que lorsque, dans l’arrêt Hypothèques Trustco Canada , la Cour suprême a élargi le sens de l’expression « en vue de réaliser », c’est précisément ce genre de situation factuelle qu’elle envisageait ». [94] Il en va de même en l’espèce puisque 3295036 avait connaissance de l’attribut fiscal conféré aux actions qu’elle détenait au moment des Opérations et elle en a tenu compte lors de leur disposition. [95] En effet, les Opérations ont ainsi permis de donner suite ou de tirer parti de la Série d’opérations, dont la motivation première, rappelons-le, était d’augmenter le PBR des actions transférées en 1996 et ainsi éviter l’impôt lors de leur disposition. [ 10 ] La Cour est d’avis que le juge n’a pas commis d’erreur sur cette question.

La mise en place de cette planification fiscale avait pour principal but, sinon pour seul but, de tirer l’avantage fiscal qui découle du « Quebec shuffle » au moyen d’une série d’opérations, dont les dernières furent celles analysées par le juge. Or, le législateur québécois, en adoptant une règle spécifique anti-évitement, soit l’

article 529.1 LI , a voulu mettre un terme définitif à ce type d’avantage pour l’ensemble de ces transactions, même celles non encore réalisées au moment de l’adoption de cette mesure, en 1997. [ 11 ] L’appelante reproche au juge d’avoir commis une erreur en mentionnant, au paragraphe 118 de son jugement, la règle générale anti-évitement (« RGAÉ »), alors qu’il s’agit ici d’une règle spécifique anti-évitement. La Cour partage l’avis de l’intimée qu’il s’agit là d’un obiter dicta . Même si le juge a commis une erreur en référant à la RGAÉ, celle-ci n’est pas déterminante.

Il appert de ses motifs qu’il a bien interprété les dispositions anti -évitement de la législation québécoise applicables en l’espèce, soit les articles 1.5 et 529.1 LI . [ 12 ] Le deuxième moyen d’appel concerne la possibilité, pour l’intimée, de cotiser les années 2007 et 2008 en rétablissant le montant de pertes en capital déclaré par l’appelante dans son année d’imposition 2000. [ 13 ] L’appelante explique qu’en 2000, elle a déclaré des pertes de 28 615 878 $ en raison de la vente d’actions.

Ces pertes furent alors appliquées contre certains gains en capital et elle a payé 7 993 $ en impôt. [ 14 ] Par la suite, l’appelante a reporté ces pertes sur certains autres gains en capital des années 2002 à 2006. La perte de 805 694 $ et celle de 3 635 667 $, pour les années 2007 et 2008 représentent donc le solde des pertes reportées de l’année 2000. [ 15 ] L’appelante plaide que le juge a erré en mentionnant qu’elle n’avait pas demandé que le ministre détermine les pertes en capital

en 2000, conformément à l’article 1006 LI[9]. En effet, cet

article précise qu’un contribuable peut seulement demander une déterminationde perte au ministre s’il n’a pas indiqué celle-ci dans sa déclaration de revenus. [16] Elle reproche par ailleurs au juge une erreur manifeste et déterminante lorsqu’il affirme qu’aucune perte n’a été réclamée pour l’année 2000[10]. [17] L’appelante soutient que puisqu’il n’y avait aucune obligation de sa part de demander au ministre une détermination pour cespertes, parce qu’elles étaient déjà établies dans la déclaration de revenus de l’année 2000, l’intimée devait donc cotiser de nouveau pourcette année-là si elle voulait déterminer un nouveau prix de base rajusté (« PBR ») pour les actions vendues en 2000 et les pertes qui enont découlé.

Or, en raison de la prescription, qui est acquise pour cette année-là, l’intimée ne pourrait cotiser de nouveau. [18] L’intimée, pour sa part, plaide qu’elle pouvait cotiser l’appelante pour les années 2007 et 2008 afin de refuser qu’elle se prévale,pour ces années, des pertes en capital reportées de l’année 2000.

La cotisation erronée d’une année antérieure prescrite ne l’empêche pasde cotiser correctement une année subséquente, notamment lorsqu’il s’agit du report prospectif de pertes en capital. [19] La Cour partage ce point de vue. [20] En ce qui concerne l’argument de l’appelante selon lequel le juge aurait commis une erreur en considérant qu’elle devait faireune demande en vertu de l’article 1006 LI pour faire déterminer ses pertes en capital en 2000 si elle voulait lier le ministre, la Cour estd’avis que cette question n’est pas déterminante quant à l’issue de l’appel.

En effet, comme le juge l’a conclu, il n’y a pas eu de détermination de perte par le ministre pour l’année 2000[11]. [21] Dans de telles circonstances, l’intimée pouvait cotiser l’appelante pour les années 2007 et 2008 en ne tenant pas compte despertes reportées de l’année 2000 même si la cotisation pour cette année-là était prescrite. Le juge en chef Rip, de la Cour canadienne del’impôt, s’exprime ainsi à ce sujet : [28] Je tiens à rassurer l’intimée. Il ne s’agit pas ici d’une demande de rajustement. Nul ne prétend qu’une année frappée de prescriptionpourrait faire l’objet d’une nouvelle cotisation.

Le montant de l’impôt fixé dans la cotisation qui a été établie à l’égard du contribuablepour l’année frappée de prescription ne peut être modifié. Cette cotisation est « réputée être valide et exécutoire malgré toute erreur, toutvice de forme ou toute omission dans cette cotisation […] ». Toutefois, la cotisation n’est valide et exécutoire que pour l’année qu’ellevise.

Si une erreur a été commise dans la cotisation établie pour une année frappée de prescription et que cette erreur affecte une autreannée, le ministre, quand il établit une cotisation pour cette autre année, doit s’en tenir à la Loi, et si une erreur de droit a été commisepour une année antérieure, y compris une année frappée de prescription, cette erreur doit être corrigée de manière à ce que la cotisation établie pour l’année en cours soit exacte.[12] [Renvois omis; soulignements ajoutés] [22] La Cour d’appel fédérale, citant le juge en chef Bowman, de la Cour canadienne de l’impôt, partage cet avis dans l’arrêt Canada c.

Papiers Cascades Cabano inc.[13] : [23] Deuxièmement, pour les années d’imposition 1993 à 1995, l’opération de rajustement des biens admissibles ou certifiés réclaméspar l’intimée n’implique, ni ne requiert, ni ne constitue une nouvelle cotisation de l’impôt à payer pour ces années en question. Elle nefait qu’établir le solde des CII légalement admissibles à une déduction à la fin de chaque année d’imposition au cours de laquelle lesbiens furent acquis.

C’est la conclusion à laquelle le juge Bowman (depuis devenu juge en chef) de la Cour canadienne de l’impôt en estvenu dans l’affaire Coastal Construction and Excavating Limited v. The Queen, 97 DTC 27.

Je fais miens les propos suivants qu’il tient àla page 31 : Finally, the appellant contends that because the Minister, in prior years, had treated the operation as a “facility” as defined in the RDIAhe was not entitled to change the investment tax credit carry-forward from those admittedly statute-barred years to affect the taxableincome of a year that was not statute-barred to conform to his view that the property was qualified and not certified. This

interpretationwould involve a conclusion that a determination of the balance of a carry-forward of investment tax credits for a statute-barred year wastantamount to an assessment. I do not read

section 152 of the Income Tax Act as supporting such a conclusion. The Minister is obliged toassess in accordance with the law. If he assesses a prior year incorrectly and that year becomes statute-barred this will prevent hisreassessing tax for that year, but it does not prevent his correcting the error in a year that is not statute-barred, even though it involvesadjusting carry-forward balances from previous years, whether they be loss carry-forwards or balances of investment tax credits. New St.James Limited v. M.N.R., (CA EXC), 66 DTC 5241; Allcann Wood Suppliers Inc. v. The Queen, 94 DTC 1475.

Noquestion of estoppel arises: Goldstein v. The Queen, 96 DTC 1029. [Nos soulignements] [23] La Cour est donc d’avis que le juge n’a commis aucune erreur sur cette question. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [24] REJETTE l’appel, avec les frais de justice.

JULIE DUTIL, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A.