2015 QCCA 810, 2015 QCCA 810

Orthofab inc. c. Régie de l'assurance maladie du Québec 2015 QCCA 810 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N o : 200-09-008902-154 (200-17-021194-147) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE : 1 er mai 2015 CORAM : LES HONORABLES JACQUES CHAMBERLAND, J.C.A. (JC1722) JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. (JL2746) DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. (JB1988)

PARTIE APPELANTE AVOCATS ORTHOFAB INC. Me PIERRE DUQUETTE Me CAROLINE LÉGARÉ (Norton, Rose) Me PIERRE GIROUX, procureur-conseil (Tremblay, Bois)

PARTIE INTIMÉE AVOCATS RÉGIE DE L’ASSURANCE MALADIE DU QUÉBEC Me ANDRÉ BUTEAU Me MARIE-JOSÉE COMEAU Me FRANÇOIS DARVEAU (Rousseau, Vaillancourt) En appel d'un jugement rendu le 30 décembre 2014 par l'honorable Marc St-Pierre de la Cour supérieure, district de Québec.

NATURE DE L'APPEL : Injonction (injonction interlocutoire) Greffière : Marie-Ann Baron (TB3964) Salle : 4.33 AUDITION 09 h 32 La Cour s'adresse aux parties; Discussions; 09 h 37 Observations de Me Duquette; Observations de la Cour; Me Duquette poursuit; 10 h 10 Observations de Me Giroux; Observations de la Cour; Me Giroux poursuit; 10 h 28 Observations de Me Darveau; Observations de la Cour; Me Darveau poursuit; 11 h 17 Intervention de Me Buteau; 11 h 19 Réplique de Me Duquette; 11 h 22 Suspension; 11 h 39 Reprise; 11 h 40 Arrêt. (

s) Greffière audiencière PAR LA COUR ARRÊT POUR LES MOTIFS QUI SERONT DÉPOSÉS AU DOSSIER, LA COUR : [ 1 ] REJETTE l'appel, avec dépens. JACQUES CHAMBERLAND, J.C.A.

JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. Orthofab inc. c. Régie de l'assurance maladie du Québec 2015 QCCA 810 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-008902-154 (200-17-021194-147) DATE DE L’ARRÊT : 1 er mai 2015 DATE DES MOTIFS : 5 mai 2015 CORAM : LES HONORABLES JACQUES CHAMBERLAND, J.C.A. JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. ORTHOFAB INC. APPELANTE - Demanderesse c.

RÉGIE DE L’ASSURANCE MALADIE DU QUÉBEC INTIMÉE - Défenderesse MOTIFS D’UN ARRÊT PRONONCÉ SÉANCE TENANTE [1] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 30 décembre 2014 par la Cour supérieure, district de Québec (l’honorable Marc St-Pierre), qui a rejeté sa requête en injonction interlocutoire afin qu’il soit ordonné à l’intimée, Régie de l’assurance-maladie du Québec (RAMQ), de surseoir à son processus d’appel d’offres en vue de la conclusion de trois contrats pour la fourniture de fauteuils roulants et bases de positionnement. [ 2 ] L’appelante est une entreprise spécialisée dans la conception et la fabrication de ces équipements.

En 2008, elle signe un contrat d’approvisionnement avec la RAMQ, contrat qui est prolongé depuis en raison des événements suivants. [ 3 ] Le 23 août 2011, la RAMQ a publié un appel d’offres visant l’octroi de contrats à commandes concernant la fourniture de trois produits : 1) fauteuils roulants à propulsion manuelle; 2) fauteuils roulants à propulsion motorisée; et 3) bases de positionnement. [ 4 ] Le 26 avril 2012, la Cour supérieure a suspendu le processus d’appel d’offres [1] , appel d’offres qui fut annulé par la RAMQ quelques semaines plus tard. [ 5 ] Le 10 décembre 2013, la RAMQ a de nouveau publié trois appels d’offres visant la fourniture des mêmes produits, mais avec des règles différentes.

L’appelante désire présenter une soumission pour ces appels d’offres, mais elle en conteste la validité. Le 11 novembre 2014, elle a donc entrepris un recours en nullité des appels d’offres et une requête en injonction interlocutoire. Le processus d’appel d’offres est suspendu depuis. [ 6 ] Le juge de première instance a estimé que l’appelante « peut passer le test de l’apparence de droit ». Il ajoute avoir tendance à penser que la mise en péril de la survie de l’entreprise peut constituer un préjudice irréparable.

Il estime que même si la RAMQ subit certains inconvénients reliés à l’intérêt public, ceux-ci pèsent moins lourd dans la balance que les inconvénients invoqués par l’appelante. [ 7 ] Par contre, le juge estime que la clause privative prévue à l’

article 18 de la

Loi sur la régie de l’assurance-maladie du Québec [2] l’empêche de prononcer une injonction interlocutoire en l’absence d’une violation claire de la Loi : [41] Cependant, je crois que la cour peut passer outre lorsqu’il y a violation claire de la loi par l’organisme que la clause vise à protéger, comme l’a suggéré à l’audience l’un des avocats de la demanderesse; je n’ai pas pu retracer d’autorité portant précisément sur

la question mais le procureur qui a fait la suggestion à l’audience peut lui-même être considéré comme une autorité sur la question. […] [45] Après avoir décidé de reprendre le processus à la suite de ce jugement, la défenderesse a envisagé une vérification de la conformité à la norme ISO basée sur une certification du fournisseur par un organisme indépendant puis par des ingénieurs. [46] Les deux possibilités ont été abandonnées parce que, pour la première, il n’était pas possible d’obtenir la certification par une firme établie au Canada et, pour la deuxième, parce que l’ingénieur ne peut approuver des essais s’il n’est pas présent en tout temps, ce qui n’était apparemment pas envisageable en pratique, ce avec quoi la demanderesse est d’ailleurs d’accord tel que signalé précédemment. [47] Il restait donc peu de possibilités et la défenderesse en a choisi une; le fait que la voie proposée par la demanderesse revient aussi à faire attester de la conformité aux exigences par le soumissionnaire, puisque, comme l’a plaidé la défenderesse, c’est lui qui remplit les rapports d’essai, au même

titre que les fiches techniques exigées par la défenderesse, vient confirmer à mon avis qu’il fallait s’en remettre aux soumissionnaires pour la vérification des exigences; il n’y a donc pas violation claire de la règlementation dénotée par une volonté délibérée de la contourner . (Références omises) (Accentuation prononcée) * * * * * [ 8 ] Nous sommes d’avis que l’injonction interlocutoire ne devait pas être émise, car le droit soulevé par l’appelante est en apparence inexistant. Voici pourquoi. [ 9 ] L’appelante conteste la validité des appels d’offres pour le motif que ceux-ci contreviennent aux dispositions d’ordre public de la

Loi sur les contrats des organismes publics [3] et du Règlement sur les contrats d’approvisionnement des organismes publics [4] . Selon elle, le principe d’égalité entre les soumissionnaires combiné à la Loi et à l’article 12 du Règlement n’est pas respecté du fait que : 1) la RAMQ refuse de requérir des soumissionnaires les documents pertinents pour effectuer une vérification de la conformité technique des produits; et 2) la RAMQ se refuse à toute analyse de conformité des produits soumissionnés, ce qui l’empêcherait de rejeter les soumissions non conformes. [ 10 ] La

Loi sur les contrats des organismes publics a pour objet de déterminer les conditions applicables en matière de contrats publics [5] .

Entre autres choses, elle vise à promouvoir la confiance du public dans les marchés publics en attestant l’intégrité des concurrents, le traitement équitable de ceux-ci, la possibilité pour tous les concurrents qualifiés de participer aux appels d’offres publics, la mise en place de procédures efficaces et efficientes comportant une évaluation préalable des besoins adéquate et rigoureuse, ainsi que la mise en œuvre de systèmes d’assurance de la qualité dont la portée couvre la fourniture de biens et services ou les travaux de construction [6] . [ 11 ] Par ailleurs, l’article 12 du Règlement impose deux obligations à l’organisme public, soit celles de vérifier l’admissibilité des fournisseurs et la conformité de leur soumission : 12.

L'organisme public procède à l'examen des soumissions reçues en vérifiant l'admissibilité des fournisseurs et la conformité de leur soumission. S'il rejette une soumission parce que le fournisseur n'est pas admissible ou parce que cette soumission est non conforme, il en informe le fournisseur en mentionnant la raison de ce rejet au plus tard 15 jours après l'adjudication du contrat. D. 531-2008, a. 12 . 12. The public body evaluates the tenders received, ensuring that the suppliers are eligible and their tenders are compliant.

If the public body rejects a tender because the supplier is ineligible or the tender is non- compliant, it must so inform the supplier and give the reason for the rejection no later than 15 days after awarding the contract. O.C. 531-2008, s. 12 . [ 12 ] L’article 7 du Règlement précise que les conditions de conformité doivent indiquer les cas qui entraînent le rejet automatique d’une soumission.

7. Les conditions de conformité doivent indiquer les cas qui entraînent le rejet automatique d'une soumission, soit: 1° le non-respect de l'endroit prévu, de la date et de l'heure limites fixées pour la réception des soumissions; 2° l'absence d'un document requis; 3° l'absence d'une signature requise d'une personne autorisée; 4° une rature ou une correction apportée au prix soumis et non paraphée; 5° une soumission conditionnelle ou restrictive; 6° le non-respect de toute autre condition de conformité indiquée dans les documents d'appel d'offres comme entraînant le rejet automatique d'une soumission.

Les conditions de conformité doivent aussi indiquer que le dépôt par un fournisseur de plusieurs soumissions pour un même appel d'offres entraîne le rejet automatique de toutes ses soumissions. D. 531-2008, a. 7 ; D. 432-2013, a. 3. 7.

Compliance requirements must specify the cases that will entail automatic rejection of a tender, namely (1) the place or the closing date or time has not been complied with; (2) a required document is missing; (3) the required signature of an authorized person is missing; (4) an erasure of or correction to the tendered price is not initialled; (5) the tender is conditional or restrictive; or (6) any other compliance requirement stated in the tender documents as entailing automatic rejection of a tender has not been complied with.

Compliance requirements must also specify that the filing by a supplier of several tenders for the same call for tenders entails automatic rejection of all the supplier's tenders. O.C. 531-2008, s. 7 ; O.C. 432-2013, s. 3. [ 13 ] Le Règlement prévoit également que l’organisme public peut adjuger deux types de contrat, soit un contrat à commandes ou un contrat à la suite d’une évaluation de la qualité [7] .

Pour adjuger un contrat d’approvisionnement, comme c’est le cas ici, l’organisme sollicite uniquement un prix [8] . [ 14 ] Dans le présent cas, la RAMQ a privilégié le contrat à commandes, tout en imposant que les soumissionnaires attestent que leurs produits sont conformes à des spécifications techniques précises.

Les appels d’offres [ 15 ] L’appel d’offres pour les fauteuils roulants manuels vise 12 sous-catégories, celui pour les fauteuils roulants motorisés 8 sous- catégories et enfin, celui visant les bases de positionnement, 7 sous-catégories. [ 16 ] Une clause prévoit que tous les fournisseurs admissibles qui ont présenté une soumission conforme et dont le prix soumis n’excède pas de plus de 10 % du prix le plus bas à l’intérieur d’une même catégorie seront retenus.

Ainsi donc, plus d’un fournisseur peut être retenu à l’intérieur d’une même sous-catégorie. [ 17 ] Chacun des appels d’offres énonce des exigences techniques auxquelles les soumissionnaires doivent se conformer pour chacune des sous-catégories. L’appel d’offres contient une première

section décrivant les besoins quant aux composantes requises. La description des besoins prévoit une clause de vérification de la conformité aux exigences techniques qui se lit ainsi : 2.4 EXIGENCES TECHNIQUES 2.4.1 VÉRIFICATION DE LA CONFORMITÉ AUX EXIGENCES TECHNIQUES La vérification vise la conformité des appareils soumissionnés, et ce, à partir de la documentation technique exigée par la Régie. Les documents faisant l’objet de cette vérification, pour chaque appareil soumissionné, sont les suivants :

• La fiche technique (annexe 4); • Le manuel de l’utilisateur (article 2.8.2); • La fiche commerciale (article 2.8.3); • Le certificat de garantie (article 2.8.2).

Si l’information contenue aux documents exigés pour la sous-catégorie concernée n’est pas conforme aux exigences techniques, la soumission du fournisseur sera déclarée non conforme et automatiquement rejetée en ce qui concerne cet appareil. [ 18 ] Le devis prévoit que les exigences techniques sont de quatre types : particulières, de fabrication, spécifiques et documentaires. [ 19 ] Le document d’appel d’offres prévoit que tous les appareils soumis par le fournisseur doivent respecter les exigences particulières décrites au document et faire l’objet d’une attestation de conformité.

Les exigences particulières font état de seuils fixés par la RAMQ que doivent atteindre les appareils lors d’essais effectués selon des protocoles standardisés ISO prévus dans les documents d’appel d’offres. [ 20 ] Chacune des sous-catégories d’appareils comporte une fiche technique dans laquelle les soumissionnaires doivent inscrire les résultats obtenus aux essais et produire une attestation (Annexe 4).

Chacune des fiches techniques complétées se termine par une attestation du représentant du fournisseur selon laquelle le modèle d’appareil est conforme aux exigences de fabrication, spécifiques et particulières, et déclare formellement que les renseignements fournis dans la fiche technique sont véridiques, exacts et complets. De plus, le fournisseur doit attester détenir un plan de contrôle d’essais de routine, tel qu’exigé par les documents d’appel d’offres. [ 21 ] L’appelante soutient que la vérification de la conformité des soumissions, à partir des fiches techniques prévues à cette fin, est insuffisante.

Elle soutient que, comme les documents d’appel d’offres exigent des fournisseurs qu’ils réalisent des tests standardisés appliquant la norme ISO 7176, la RAMQ devrait exiger qu’ils fournissent les rapports confirmant la conformité de leurs produits. Cette omission ferait en sorte qu’elle enfreint l’article 12 du Règlement en ne procédant pas à l’examen de la conformité des soumissions, car il appartiendrait alors à chaque fournisseur de vérifier la conformité technique de sa soumission. [ 22 ] Cette prétention ne trouve pas appui dans le Règlement ni dans les règles applicables au processus d’appel d’offres.

Rappelons que l’article 12 du Règlement exige de la RAMQ qu’elle examine la conformité des soumissions. Le Règlement n’interdit pas que la vérification de la conformité des soumissions puisse se faire à partir des fiches techniques prévues à cette fin et des attestations émises par les soumissionnaires. [ 23 ] La prémisse de l’appelante selon laquelle certains soumissionnaires pourraient déclarer faussement s’être conformés aux exigences particulières et ainsi obtenir un contrat ne peut fonder l’apparence de droit qu’elle invoque. [ 24 ] D’ailleurs, dans Double N Earthmovers ltd. c.

Edmonton (Ville) [9] , tant les juges majoritaires que minoritaires se sont dits d’avis que le donneur d’ouvrage n’a pas l’obligation implicite d’enquêter sur la véracité des déclarations des soumissionnaires. Voici ce qu’en disent les juges Abella et Rothstein : Comme il n’y avait pas d’obligation expresse de vérifier, avant l’acceptation de la soumission, les machines proposées, il faut se demander s’il existe une obligation implicite de le faire.

À notre avis, le propriétaire n’est pas implicitement tenu de vérifier si les soumissionnaires respecteront vraiment les engagements qu’ils ont pris dans leur soumission.

Nous approuvons le commentaire suivant fait par le juge Russell au nom de la Cour d’appel : [Traduction] Imposer aux propriétaires l’obligation de vérifier si les soumissionnaires respecteront les modalités de leurs soumissions aurait pour effet de gêner le bon fonctionnement du mécanisme d’appel d’offres et d’y faire obstacle finalement en créant des incertitudes fâcheuses. [par. 36] L’idée que le propriétaire doit vérifier les soumissions est bien loin de comporter le degré d’« évidence » nécessaire pour faire

partie des intentions présumées des « parties elles-mêmes » ( M.J.B. Enterprises, par. 29 (soulignement omis)). Les parties n’ont aucune raison de s’attendre à ce que le propriétaire vérifie si un soumissionnaire se conformera aux exigences puisque chaque soumissionnaire y est tenu en droit en cas d’acceptation de sa soumission.

Il importe peu que le soumissionnaire puisse ou non, au moment de la présentation de sa soumission, respecter ses engagements étant donné qu’il a l’obligation en droit de le faire au moment de l’acceptation de sa soumission. [10] [ 25 ] La RAMQ est en droit de s’attendre à ce que les soumissionnaires respectent leurs engagements.

D’ailleurs, les documents d’appel d’offres prévoient qu’elle peut procéder à des inspections afin de s’assurer du respect des obligations contractuelles [11] et résilier tout contrat intervenu avec un soumissionnaire qui a présenté des renseignements faux ou trompeurs ou qui lui a fait de fausses représentations.

Dans ce cas, la résiliation prend effet de plein droit à compter de la date de la réception de l’avis et le fournisseur devient responsable des dommages subis par la RAMQ du fait de la résiliation du contrat [12] . [ 26 ] La RAMQ, comme tout donneur d’ouvrages, est soumise à deux grands principes lorsqu’elle lance un appel d’offres : 1) elle doit accepter une soumission conforme aux documents d’appel d’offres; et 2) elle a l’obligation de traiter tous les soumissionnaires équitablement. [ 27 ] La RAMQ estime que la vérification de la conformité au moyen de fiches techniques, incluant les résultats des essais et une attestation du soumissionnaire, est suffisante.

Le juge a retenu la preuve selon laquelle aucun laboratoire au Canada n’est accrédité pour émettre des certifications de conformité à la norme ISO 7176 et que l’exigence d’une attestation de conformité par un ingénieur s’est avérée impraticable.

[ 28 ] Par ailleurs et de la plus haute importance, la façon de procéder choisie par la RAMQ n’enfreint pas l’obligation de traiter tous les soumissionnaires équitablement. Tous sont sur un pied d’égalité et tous doivent jouer franc-jeu. JACQUES CHAMBERLAND, J.C.A. JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. Me Pierre Duquette Me Caroline Légaré Norton Rose Fulbright Canada Pour l’appelante Me Pierre Giroux Tremblay Bois Mignault Lemay Procureur-conseil pour l’appelante Me François Darveau Me André Buteau Me Marie-Josée Comeau Vaillancourt Boulanger Buteau Pour l’intimée Date d’audience : 1 er mai 2015