2011 QCCA 964, 2011 QCCA 964

Grenier c. Grenier 2011 QCCA 964 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-006638-099 (200-05-006824-978) DATE : 24 mai 2011 CORAM : LES HONORABLES ANDRÉ BROSSARD, J.C.A. ANDRÉ ROCHON, J.C.A. LORNE GIROUX, J.C.A. GILLES GRENIER et LES ESCALIERS GILLES GRENIER INC. APPELANTS - demandeurs c. RÉJEAN GRENIER INTIMÉ - défendeur ARRÊT [ 1 ] Les appelants se pourvoient contre un jugement de la Cour supérieure (l’honorable Michèle Lacroix) rendu le 10 février 2009, qui a rejeté leur action en dommages pour responsabilité médicale contre l’intimé. 1.

LES FAITS [ 2 ] L’appelant, monsieur Gilles Grenier, est le fondateur et président-directeur général de l’appelante, Les Escaliers Gilles Grenier inc., et, à toute époque pertinente au litige, il en était le seul actionnaire. [ 3 ] En 1975, l’appelant subit un violent accident d’automobile qui nécessite son hospitalisation d’abord à l’Hôtel-Dieu d’Arthabaska puis à l’Hôtel-Dieu de Lévis. Il est traité pour une fracture du fémur gauche et, à sa jambe droite, pour une fracture du tibia et du péroné à l’union des tiers moyen et inférieur.

Son péroné droit est également fracturé dans la région supra-malléolaire et la fracture présente également un peu d’écartement entre les fragments.

Il est à noter qu’il s’agit pour l’appelant d’un accident du travail pour lequel il y aura prise en charge par la CSST. [ 4 ] Après la réduction de la fracture de la jambe droite par le D r Laflamme, les protocoles de suivi postopératoires révèlent la persistance d’une légère angulation à sommet interne d’environ sept degrés au niveau de la fracture du tibia ainsi qu’un décalage postérieur du fragment distal de la fracture supra-malléolaire. [ 5 ] À partir de février 1979, l’appelant se plaint de douleurs à la cheville droite.

Un diagnostic d’arthrose est prononcé en 1981 et donne lieu à une infiltration suivie d’une arthrotomie de la cheville droite le 11 juin 1981. À la fin de l’année 1981, l’appelant éprouve de nouvelles douleurs à la cheville. Elle s’ankylose plus rapidement et la démarche devient plus difficile. [ 6 ] Le 12 avril 1983, l’appelant consulte l’intimé pour la première fois au sujet des douleurs à sa cheville. Ce dernier note au dossier de l’appelant qu’en 1975 il a subi un traumatisme au niveau de la jambe et de la cheville droites.

Il constate une arthrose assez importante et l’absence de dorsiflexion à la cheville droite et suggère un débridement articulaire pour soulager le phénomène de blocage. L’appelant étant actif, la solution de l’arthrodèse, une soudure de l’articulation, est écartée. [ 7 ] L’intimé procède au débridement suggéré le 3 novembre 1983 et l’appelant se dit satisfait de cette chirurgie qui a pour effet de rendre sa démarche plus facile. Il reprend le travail dans les trois ou quatre mois suivants. [ 8 ] En 1986, la cheville de l'appelant commence à s'ankyloser à nouveau et la douleur s'accentue.

Le 26 novembre 1986, l'appelant consulte l'intimé pour des douleurs à la cheville droite et à la hanche. L'intimé lui conseille alors de porter une chevillère et de prendre des médicaments. L'intimé ne conseille pas à l'appelant de subir un troisième débridement articulaire. L'appelant témoigne toutefois que sa chevillère n'était pas d'une très grande utilité car, lorsqu'il marchait, il ne se servait pas de sa cheville. En fait, lorsque sa cheville était trop douloureuse, il avait pris l'habitude de marcher avec le pied en rotation externe. [ 9 ] Le 22 décembre 1988, l'appelant consulte l'intimé.

Ce dernier note une arthrose à la cheville avec valgus ainsi qu'un hallux

valgus et un problème avec la sous-astragalienne. Il prescrit une orthèse plantaire. L'appelant ne désire toujours pas subir d'arthrodèse que lui propose l’intimé, car il désire attendre que les prothèses de cheville soient disponibles dans les hôpitaux. [ 10 ] Jusqu'en 1993, l'appelant endure son mal à la cheville et adopte une démarche en rotation externe lorsque sa cheville est trop douloureuse. Il continue de travailler. [ 11 ] Le 23 février 1993, l'appelant consulte l'intimé pour la même douleur à la cheville droite.

L'intimé note que l'appelant a des douleurs à la cheville après l'activité physique et une raideur après des périodes de repos. Les douleurs s'accentuent. Il y a une synovite (inflammation de l'articulation et gonflement) et la dorsiflexion est nulle. [ 12 ] Le protocole radiologique du 2 mars 1993 confirme que la fracture du tibia s'est consolidée avec une angulation à sommet interne de 12 degrés. L'examen radiographique révèle également une importante arthrose dégénérative avec pincement de l'interligne articulaire externe tibio-astragalien et becs ostéophytiques.

Il y a des ossicules dans les tissus mous à la malléole interne et un phénomène de myosite ossifiante. [ 13 ] Le 9 mars 1993, l'intimé propose à l'appelant de faire une ostéotomie de varisation du tibia et du péroné droits. Il s’agit de sectionner l’os, de créer une fracture pour enlever un morceau d’os taillé en pointe et fermer l’angle afin de rétablir l’axe longitudinal. Le but est de corriger l'angulation en valgus du tibia droit pour rétablir l'axe longitudinal (ramener le pied sous le genou). Ce faisant, la progression de l'arthrose et les douleurs diminuent.

L'appelant accepte la chirurgie et l'intimé fait alors une demande d'admission en chirurgie. [ 14 ] Le 23 mars 1994, l'intimé pratique une ostéotomie de varisation des tibia et péroné droits avec greffe. Il explique avoir tracé des lignes en pré-opératoire pour identifier l'angle à enlever. Par la suite, il a tracé une ligne sur la crête du tibia à l'aide d'un électrocautère afin de conserver la même rotation post-ostéotomie. Puis, il a fait une coupe oblique dans le tibia et réséqué le coin d'os nécessaire pour corriger l'angulation de 12-13 degrés.

Une fois les deux surfaces d'os accolées, il a inséré une vis de compression et a mis une plaque pour neutraliser le tout. Il a effectué une greffe osseuse locale pour assurer la consolidation. [ 15 ] Les notes du suivi postopératoire révèlent que l'appelant a commencé à faire de la mise en charge sur sa jambe droite avant le 26 mai 1994 et avant que cela ne lui soit permis par l'intimé. [ 16 ] Par ailleurs, ces notes ne révèlent aucune complication jusqu'au 19 août 1994. À cette date, l'appelant se plaint de douleur et de chaleur locale.

L'intimé note que, bien que le cal osseux augmente, la progression de la consolidation du tibia est lente. C'est également à cette date que l'intimé note pour la première fois au dossier médical de l'appelant que le pied de ce dernier est en rotation externe. Selon l'intimé, c'est la première fois que l'appelant se plaint de la rotation externe de son pied et il en a reparlé à chacune de ses visites suivantes. L'intimé lui répond alors que la rotation était présente avant la chirurgie et que tout le problème provient de son accident de 1975.

L'appelant affirme quant à lui avoir remarqué la rotation externe de son pied droit lorsqu'il était alité avec son plâtre. Il en a discuté avec l'intimé et ce dernier lui a répondu que tout était correct et que lorsque le plâtre serait retiré, le problème disparaîtrait. Or, lorsque le plâtre a été retiré, l'appelant a commencé à se porter sur sa jambe et a constaté que son genou et son pied n'allaient pas dans la même direction.

Il en a parlé à l'intimé à chacune de leurs rencontres suivantes, mais l'intimé ne voyait pas en quoi cela posait une difficulté. [ 17 ] Le 21 octobre 1994, les parties se rencontrent à nouveau pour le suivi postopératoire. L'intimé note une progression lente du cal osseux, mais le trait d'ostéotomie est encore visible. Il recommande à l'appelant de marcher avec une canne lorsqu'il va à l'extérieur (longues distances).

Selon le témoignage de l'intimé, la chaleur au niveau du trait s'était atténuée entre les mois d'août et d'octobre et c'est pourquoi il lui a permis d'utiliser une canne à l'extérieur. [ 18 ] Le 16 décembre 1994, les parties se rencontrent pour le suivi. L'intimé constate une progression lente du cal osseux, mais celui-ci est exubérant (cal en périphérie de l'os). Il note de la douleur et de l'intolérance avec raideur à la cheville. L'appelant marche alors sans canne, mais il éprouve de la douleur.

À cette date, l'intimé envisage la possibilité de faire une greffe, mais comme il y a de la progression, il préfère attendre à la prochaine visite, soit en mars 1995, pour réévaluer la situation et en discuter avec l'appelant. [ 19 ] Le 7 février 1995, l'appelant consulte le D r Brooks à l'Hôpital général de Montréal pour avoir un deuxième avis sur l'ostéotomie de son tibia droit. Le D r Brooks note entre autres que lors de son accident en 1975, l'appelant a subi une fracture au tibia et au péroné droits ainsi qu'une fracture à la cheville droite.

Après l'avoir examiné, il constate que le tibia de l'appelant présente une rotation externe marquée ainsi qu'une angulation en valgus. L'appelant éprouve de la douleur lorsqu'il met du poids sur sa jambe. Il a une démarche en rotation externe. Les radiographies montrent que la jambe présente toujours une déformation (« mal alignment ») au site de l'ostéotomie. Toutefois, les plaques et vis sont bien positionnées. Il indique que d'autres radiographies doivent être prises. [ 20 ] Le 14 février 1995, l'appelant rencontre à nouveau le D r Brooks.

À l'examen, son résident, le D r Gill, note que le péroné distal présente une rotation externe d'environ 15 degrés. L'alignement de la jambe est bon. Les radiographies montrent la formation de cal osseux, mais la fracture est toujours visible. L'axe mécanique de la jambe est proche de la normalité et la cheville est atteinte d'une importante arthrose. Il y a possibilité d'une non-union de la fracture du tibia distal, ce qui est confirmé par un protocole radiologique de l'Hôpital général de Montréal daté du 23 février 1995. [ 21 ] Le 24 mars 1995, l’appelant rencontre l’intimé.

Ce dernier constate que l'appelant boite, que le cal osseux est hypertrophique (retard de consolidation), que le trait d'ostéotomie est visible et que l'appelant souffre de douleurs à la cheville. L'intimé doit comparer les radiographies alors prises avec les précédentes, mais ces dernières ne sont pas disponibles car l'appelant les a empruntées pour consulter le D r Brooks. Dans son protocole, le radiologiste note un bon trait radio transparent au niveau de la fracture, ce qui ne permet pas d’éliminer le début d’une pseudoarthrose ou non-union lorsque la fracture ne se consolide pas.

Dans son rapport à la CSST, l'intimé indique la possibilité qu'il ait recours à la greffe osseuse vu le retard de consolidation. L'intimé croit que le retard de consolidation faisait

partie des risques reliés à la chirurgie de 1994 car il était en présence d'un os anciennement fracturé, scléreux, dense et moins bien vascularisé qu'un os sain. Cependant, le temps de consolidation dans un cas comme celui de l'appelant est indéterminé : c'est toujours du cas par cas. L'intimé indique également que l'appelant éprouvait de la douleur à la jambe parce qu'il marchait dessus et que c'est pour

cette raison qu'il y a eu un retard de consolidation. [ 22 ] L'appelant ne se présente pas à la rencontre prévue avec l’intimé le 31 mars 1995. [ 23 ] Le 3 mai 1995, à l’Hôpital général de Montréal, le D r Brooks procède à une ostéotomie de dérotation et fixation par plaques et vis avec greffe osseuse prélevée sur la crête iliaque droite. Il s'agit donc de corriger la mal-union de la fracture du tibia distal et de corriger la rotation externe du pied.

Le suivi postopératoire se fera auprès des D rs Brooks et Tanzer. [ 24 ] Dans une lettre du 27 mars 1996 adressée au Service à la clientèle du CHUL, l’appelant formule une plainte contre l’intimé. Il écrit que l'intimé a fait preuve de négligence lors de sa chirurgie de 1994 et lors de son suivi postopératoire. Il désire être dédommagé pour tous les inconvénients subis. [ 25 ] Le recours contre l’intimé est intenté en mars 1997. La défense est produite en août 2000. Des interrogatoires préalables se tiennent en 2001 et 2008 et l’action est amendée à deux reprises en 2008.

Le procès se déroule sur huit jours en juin 2008. [ 26 ] En juin 2006, les appelants produisent les rapports d’expertise de trois chirurgiens orthopédistes. Le rapport du D r Godin est daté du 14 mars 1997, celui du D r Gilbert du 3 mai 2005 et celui du D r MacCon porte la date du 19 mai 2001. Ce dernier ne témoignera pas au procès. [ 27 ] L’intimé, pour sa part, produit deux rapports d’expertise préparés par des chirurgiens orthopédistes.

Celui du D r Séguin porte la date du 7 décembre 2006 alors que celui du D r Ranger porte la date du 24 janvier 2007. [ 28 ] Il appert que les radiographies de la jambe droite de l’appelant prises entre 1975 et 1988 ont été détruites de telle sorte que, pour cette période, les experts n’ont pu se fonder que sur les protocoles radiologiques se trouvant dans les dossiers médicaux de l’appelant. 2.

LES ALLÉGATIONS DE L’APPELANT ET LE JUGEMENT DE PREMIÈRE INSTANCE [ 29 ] Dans leur action ré-réamendée du 6 juin 2008, les appelants allèguent qu’après l’ostéotomie pratiquée par l’intimé le 23 mars 1994, alors qu’il recommence à marcher sur sa jambe droite, l’appelant s’aperçoit que son pied est tourné vers l’extérieur et que sa démarche est « croche et anormale ». Toujours selon les appelants, cette rotation externe du pied est « la conséquence directe et immédiate de l’intervention » pratiquée par l’intimé et elle est incompatible avec une « démarche normale ».

Si l’appelant avait su que son pied serait tourné à l’extérieur par rapport à sa jambe, qu’il aurait de la difficulté à rester debout et qu’il devrait se faire opérer par la suite pour corriger cette déformation, il n’aurait jamais consenti à subir l’intervention chirurgicale proposée par l’intimé. [ 30 ] Les fautes que les appelants imputent à l’intimé sont énoncées au paragraphe 26 de cette déclaration : 26.- Le défendeur est entièrement responsable des dommages subis par le demandeur pour avoir manqué aux règles de l’art, en particulier : - Pour ne pas avoir renseigné le demandeur sur la possibilité qu’une rotation externe anormale et exagérée soit la conséquence de l’intervention; - Pour avoir ignoré les symptômes et plaintes du demandeur qui lui a mentionné à plusieurs reprises, après l’intervention de mars 1994, que son pied était croche et que sa démarche l’était tout autant; - Pour avoir été négligent en ne procédant à aucun examen pour vérifier l’alignement du pied droit du demandeur par rapport à la jambe, bien qu’il ait noté au rapport médical, plus de cinq mois après l’intervention, une démarche en rotation externe; - Pour avoir camouflé sa faute professionnelle en blâmant le patient, lui faisant croire que ses troubles étaient d’ordre psychologique; [ 31 ] L’appelante réclame donc de l’intimé la somme de 61 526,59 $ pour la période pendant laquelle elle a dû remplacer l’appelant dans ses fonctions au sein de l’entreprise ainsi qu’un autre 13 000 $ pour un contrat à forfait. [ 32 ] De son côté, l’appelant, ayant déjà reçu des prestations de la CSST, réclame 75 917,58 $ pour perte de capacité de gains, 2 150,68 $ pour frais de voyage afin de consulter d’autres orthopédistes ainsi que 50 000 $ pour troubles et inconvénients qui leur sont causés par le fait qu’il ne peut plus travailler ni faire de sport, ce qui limite sévèrement ses activités de loisir et par la raideur et la douleur continuellement ressenties dans sa cheville droite. [ 33 ] Par son jugement du 10 février 2009, la juge de première instance rejette l’action des appelants et les condamnent aux entiers dépens, incluant la totalité des frais d’expertise. [ 34 ] La juge rejette d’emblée la thèse fondamentale des appelants et de leurs experts selon laquelle la rotation externe de la cheville de l’appelant résulte de l’opération d’ostéotomie réalisée par l’intimé en 1994.

Elle retient plutôt la thèse de ce dernier : la rotation externe résulte de l’accident de 1975 et non de la chirurgie de 1994. En effet, dès 1975, la cheville droite est atteinte, mais n’a jamais été traitée pour autre chose que l’arthrose. [ 35 ] Les dossiers médicaux de l’appelant confirment l’opinion des experts Séguin et Ranger pour qui la rotation dont est affectée la

cheville droite de l’appelant est le résultat de la consolidation en position vicieuse de la fracture du péroné distal subie en 1975 et de l’atteinte conséquente au ligament deltoïde. [ 36 ] La Cour ne retient pas les conclusions de l’expertise du D r Godin qui est incapable de soutenir une opinion de façon catégorique et qui, dans des rapports distincts concernant le même patient, en émet plusieurs qui sont contradictoires.

La juge résume les faiblesses de son expertise au paragraphe 174 de son jugement : [174] Son manque d'explication, son ambivalence et son incertitude font en sorte qu'il ne peut écarter l'hypothèse réelle de l'existence de la rotation externe avant la chirurgie de 1994. [ 37 ] Elle ne retient pas non plus les deux hypothèses proposées par le D r Gilbert selon lesquelles la rotation externe résulterait d’une erreur de calcul de l’intimé ou d’une instabilité du montage.

En effet, à l’audience, le D r Gilbert s’avère incapable de confirmer ou d’infirmer ces deux hypothèses. [ 38 ] La juge endosse par contre les expertises des D rs Ranger et Séguin pour l’intimé au motif qu’elles offrent « … des raisonnements et explications beaucoup plus probables, réalistes et scientifiques en rapport avec les événements » [1] . [ 39 ] À partir de son analyse de la preuve experte et profane, la juge fait les déterminations suivantes : - la technique opératoire utilisée par l’intimé en 1994 n’est pas fautive et est moins susceptible d’entraîner une malrotation de la jambe [2] ; - en 1994, il était déjà trop tard pour intervenir au niveau de la cheville et corriger la rotation [3] ; - le traitement proposé par l’intimé visait à répondre à la plainte de l’appelant au sujet d’une douleur à la cheville provoquée par de l’arthrose sévère [4] ; - tous les experts entendus ont confirmé que l’ostéotomie était la chirurgie appropriée et indiquée pour réduire le stress sur la cheville et rétablir l’axe de la jambe [5] ; - en raison de l’angulation de sa jambe en valgus, la rotation externe a toujours été présente, bien que moins apparente, pour l’appelant et résulte de l’accident de 1975 et non de la faute de l’intimé [6] . [ 40 ] Enfin, la juge rejette la prétention de l’appelant voulant qu’il n’ait remarqué la rotation externe de son pied qu’après la chirurgie pratiquée par l’intimé alors qu’il était encore alité avec son plâtre après l’opération.

D’une part, tant avant qu’après la chirurgie de dérotation pratiquée par le D r Brooks en 1995, l’appelant avait lui-même adopté une démarche en rotation externe pour apaiser la douleur à sa cheville. D’autre part, son témoignage sur cette question précise souffre de contradictions relevées par la juge. Elle rejette du même coup le reproche de l’appelant selon lequel il aurait été mal informé par l’intimé quant à la nature et aux conséquences de la chirurgie de 1994. Elle constate que l’appelant a tendance à déformer la réalité, ce qui affecte grandement sa crédibilité. 3.

L’ANALYSE [ 41 ] Le pourvoi des appelants s’articule autour de deux grands moyens. D’une part, ils remettent en question les déterminations fondamentales de la juge de première instance quant à l’origine de la rotation externe du pied de l’appelant et quant à l’emplacement même de cette malrotation.

Ensuite, si tant est que la malrotation de la cheville de l’appelant est antérieure à la chirurgie pratiquée par l’intimé, la juge a omis d’analyser la conduite professionnelle de l’intimé qui n’a pas corrigé le problème en 1994 et elle ne s’est pas prononcée sur la qualité du suivi postopératoire qu’il aurait dû effectuer. [ 42 ] Au soutien de leur premier moyen, les appelants plaident d’abord que la juge de première instance s’est trompée sur l’emplacement de la malrotation qu’elle a erronément située au niveau de la cheville plutôt qu’au tibia.

Elle se serait fondée à tort sur une hypothèse invoquée par les experts de l’intimé voulant que l’appelant a subi une fracture de la cheville en 1975 et qu’une rotation externe s’en serait suivie. Les faits sur lesquels se sont fondés les experts de l’intimé ne seraient pas prouvés par l’ensemble du dossier médical de l’appelant. [ 43 ] Les appelants reprochent également à la juge de première instance d’avoir mis de côté, sans motiver pourquoi, des éléments de preuve qu’ils estiment déterminants en référence notamment aux témoignages de leurs experts et de l’appelant.

Ils s’attaquent également à l’appréciation qu’elle a faite du témoignage du D r Godin ainsi que du D r MacCon. [ 44 ] Les appelants tentent ainsi de remettre en question l’appréciation faite par la juge des témoignages, notamment ceux des experts, et demandent à la Cour de plutôt en tirer la conclusion que la cheville de l’appelant n’a pas été fracturée en 1975 et que la malrotation de son pied résulte de l’ostéotomie du tibia pratiquée par l’intimé en 1994. [ 45 ] L’attitude de réserve que doit manifester une cour d’appel à l’égard des constats de fait du juge de première instance et de son appréciation de la crédibilité s’étend à son appréciation générale de l’ensemble de la preuve [7] .

De plus, la position privilégiée du juge des faits ne s’étend pas seulement aux témoignages des témoins ordinaires, mais aussi à ceux des témoins experts [8] . En conséquence, le principe de la non-intervention d’une cour d’appel sur l’appréciation de la preuve, en l’absence de la démonstration d’une erreur manifeste et dominante, s’applique donc tout autant lorsqu’il s’agit d’établir la valeur probante d’expertises contradictoires [9] . [ 46 ] La juge de première instance s’est clairement exprimée à ce sujet.

Après avoir entendu les parties et leurs experts pendant huit jours, elle a donné les motifs pour lesquels elle préférait la thèse des experts Ranger et Séguin à celle des D r Godin et Gilbert. Elle a même signalé que, sur la question fondamentale de l’origine de la rotation externe du pied de l’appelant, l’expertise du D r MacCon

produite par l’appelant concordait avec la thèse des experts de l’intimé [10] . En d’autres termes, face à une preuve d’experts contradictoire, la juge a défendu son choix, ce qu’elle n’était pas tenue de faire [11] . Ce que les appelants demandent ici à la Cour, c’est de procéder de novo .

Ce n’est pas le rôle d’une cour d’appel [12] . [ 47 ] Les appelants se plaignent également de ce que la juge de première instance, en maintenant une opposition à la preuve formulée par l’intimé, n’a pas permis que leur expert, le D r Godin, puisse commenter des radiographies qu’il n’avait pas en sa possession lorsqu’il a préparé son rapport d’expertise. [ 48 ] Dans son rapport du 14 mars 1997 [13] , le D r Godin signale qu’il n’a pas les radiographies du CHUL qui avaient été prises avant et après l’ostéotomie pratiquée le 23 mars 1994 par l’intimé.

Lors de l’audience du 19 juin 2008, alors qu’il était interrogé par l’avocate des appelants, le D r Godin a été appelé à commenter certaines de ces radiographies qu’il n’avait pas au moment de la préparation de son rapport.

En l’absence de tout rapport complémentaire, la juge a maintenu l’opposition à la preuve de l’intimé et a statué qu’elle ne permettait à l’expert de témoigner que sur ce qu’il avait à sa disposition à la date de rédaction de son rapport. [ 49 ] Lors de l’audience, tel que dûment noté au procès-verbal du 19 juin 2008, l’avocate des appelants a annoncé son intention de faire appel, ce qu’elle n’a pas fait dans le délai de 30 jours de l’article 494 C.p.c.

De plus, puisque le jugement au fond a été rendu le 10 février 2009, soit bien après l’expiration du délai de 30 jours pendant lequel le jugement interlocutoire pouvait faire l’objet d’une requête en autorisation d’appel, les appelants ne peuvent remettre en question la validité de ce jugement interlocutoire dans l’appel du jugement sur le fond [14] .

Par ailleurs, lors de la contre-preuve, les experts des appelants ont pu commenter les radiographies en question ainsi que la juge l’avait indiqué lorsqu’elle a maintenu l’opposition à la preuve. [ 50 ] Au soutien de leur premier moyen, les appelants plaident enfin que la juge de première instance a omis d’analyser une

partie essentielle de la preuve, soit le protocole opératoire du D r Brooks qui a opéré l’appelant le 3 mai 1995 et son témoignage au procès. Selon eux, si la juge avait tenu compte de cette preuve, elle n’aurait pu que conclure que la rotation externe du pied de l’appelant a été causée par l’ostéotomie pratiquée en mars 1994 par l’intimé. [ 51 ] Les experts de l’intimé ont soutenu que le D r Brooks avait induit une rotation du tibia de l’appelant vers l’intérieur afin de ramener son pied en position anatomique.

Selon les appelants, cette opinion est contraire au protocole opératoire et au témoignage du D r Brooks qui indiquent plutôt que ce dernier a procédé à une dérotation du tibia. En négligeant ces éléments de preuve, la juge aurait commis une erreur manifeste et déterminante puisque cette preuve établissait que le D r Brooks aurait ainsi réparé l’erreur de l’intimé. [ 52 ] Il faut d’abord noter que le témoignage du D r Brooks est survenu la dernière journée du procès, en réplique, et alors que les témoins experts de la défense avaient été libérés.

De plus, il n’a témoigné que comme témoin de fait et non comme témoin expert et sur la question de savoir ce qu’il avait fait lors de l’opération de 1995. Au surplus, lors d’une rencontre préalable tenue le 14 février 1995 à l’Hôpital général de Montréal, le rapport de consultation a été dicté par le D r Gill, le médecin résident, et non par le D r Brooks. Le D r Gill a alors noté que l’examen révélait une déformité en rotation d’environ 15 degrés du péroné distal. Lors de son interrogatoire, le D r Brooks a déclaré qu’il s’agissait d’une erreur, mais l’avocat de l’intimé s’est immédiatement opposé.

La juge a alors rappelé qu’en l’absence du D r Gill, le D r Brooks ne pouvait interpréter le document. [ 53 ] En interrogatoire principal, le D r Brooks déclare qu’il a diagnostiqué une mal-union du tibia de l’appelant et une rotation externe du tibia. Il ajoute que le diagnostic de non-union du tibia se fonde sur des radiographies qui le révèlent. Par ailleurs, le diagnostic d’une rotation externe du tibia de l’appelant « … was a clinical diagnosis when I saw him and examined him ».

En contre-interrogatoire, le D r Brooks explique que la détermination de l’étendue de sa dérotation de 25 ou 30 degrés était approximative, étant fondée sur un « judgment call » de sa part. Il ajoute : And it’s a bit of a judgment call. It’s obviously not perfect but that’s how we do it. [ 54 ] Le reproche adressé à la juge par les appelants n’est pas fondé. La mal-union du tibia confirmée par les radiographies révélait le retard à la consolidation du tibia qui avait déjà été noté par l’intimé après son ostéotomie du 23 mars 1994 et qui ne pouvait lui être reproché selon le témoignage des experts.

Toutefois, au regard de l’origine de la rotation externe du pied de l’appelant, la juge était bien fondée à ignorer ce témoignage de fait qui révèle que le D r Brooks ne s’est fondé sur aucune radiographie pour diagnostiquer une rotation externe du tibia.

Ce témoignage ne justifie en rien d’écarter la thèse des experts retenue par la juge que l’intimé n’est pas à l’origine de la rotation externe du pied de l’appelant et, qu’au surplus, cette rotation externe n’originait pas du tibia, mais bien de la cheville de l’appelant et qu’en 1994 il était déjà trop tard pour intervenir au niveau de la cheville pour corriger cette rotation [15] .

Ni le protocole opératoire ni le témoignage du D r Brooks ne sont de nature à écarter la thèse des experts de l’intimé selon laquelle le D r Brooks a plutôt lui-même induit une rotation interne du tibia de l’appelant. [ 55 ] Bref, contrairement à ce qu’affirment les appelants, il y avait au dossier médical, avant 1994, des indications certaines, notamment la radiographie du 15 décembre 1988 [16] , qui étayaient la thèse des experts de l’intimé, thèse que pouvait à son tour accepter la juge sans que l’on puisse qualifier sa conclusion d’erreur manifeste et dominante.

Qui plus est, après un examen complet de la preuve, l’on ne pouvait d’aucune façon induire de l’opération du D r Brooks une démonstration que le D r Grenier avait commis une faute opératoire un an plus tôt, le 23 mars 1994. [ 56 ] Comme second moyen, les appelants soumettent que la juge a omis d’analyser la conduite professionnelle de l’intimé lors de la chirurgie du 23 mars 1994 et du suivi postopératoire. D’une part, ils prétendent que si une malrotation avait été induite au niveau du tibia en 1975, elle aurait dû être corrigée par l’intimé lors de l’ostéotomie de 1994.

D’autre part, ils avancent que la juge a erré en concluant que l’appelant avait accepté la chirurgie en toute connaissance de cause. Il ne l’aurait jamais acceptée s’il avait su que son pied droit serait en position externe à la suite de l’ostéotomie. Enfin, la juge aurait commis une erreur manifeste et dominante en ne se prononçant pas sur le suivi postopératoire de l’intimé.

[ 57 ] Ce second moyen des appelants n’est pas davantage fondé que le premier. [ 58 ] Les appelants fondent leur première proposition sur l’hypothèse qu’une « malrotation avait été induite en 1975 au niveau du tibia » [17] et que l’intimé aurait en conséquence dû la corriger lors de l’ostéotomie de mars 1994.

Tel que déjà vu, cette prémisse a été écartée d’emblée par la juge qui a plutôt retenu la thèse des experts de l’intimé selon laquelle la rotation se situait plutôt au niveau de la cheville et, qu’au surplus, l’appelant lui-même utilisait cette démarche en rotation externe pour atténuer la douleur à sa cheville, et ce, même après la chirurgie du D r Brooks en 1995.

Elle a également fait le constat, à partir des rapports et des témoignages des experts, qu’en 1994 il était déjà trop tard pour intervenir au niveau de la cheville pour corriger la rotation. [ 59 ] Il importe de signaler qu’il n’y a aucune preuve (ni profane ni experte) qui permettrait de conclure que le D r Grenier a commis une faute professionnelle en ne procédant pas lui-même à une dérotation du tibia lors de son opération de mars 1994, et ce, dans la mesure où la Cour devait accepter le second moyen des appelants, ce qu’elle ne fait pas. [ 60 ] Les appelants dénoncent ensuite ce qu’ils appellent un défaut d’information de l’intimé quant au fait qu’après l’intervention de mars 1994, la rotation externe serait plus évidente pour l’appelant.

Selon eux, l’appelant n’aurait jamais accepté s’il avait su qu’une des conséquences de la chirurgie serait la rotation externe de son pied. [ 61 ] La juge a tiré de la preuve le constat que l’appelant a accepté la chirurgie en toute connaissance de cause. Il s’agit ici d’une question d’appréciation de la preuve et tout particulièrement de la crédibilité de l’appelant sur laquelle la juge s’est prononcée de façon expresse [18] .

Les appelants prétendent que ce constat serait erroné, mais ils ne font nullement voir l’erreur manifeste et dominante qui seule justifierait la Cour d’intervenir. [ 62 ] Au surplus, le devoir d’information du médecin doit s’apprécier en fonction des circonstances particulières de l’espèce [19] . Dans le cas de l’appelant, il faut donc tenir compte de l’existence des circonstances suivantes telles que retenues par la juge ou révélées par la preuve : - la rotation externe du pied de l’appelant existait bien avant le 23 mars 1994.

Elle résultait de l’accident de 1975 et de la consolidation vicieuse de la fracture du péroné distal et de l’atteinte au ligament deltoïde [20] ; - le traitement proposé par l’intimé visait à répondre à la seule plainte de l’appelant qui concernait la douleur à la cheville provoquée par la douleur [21] ; - tant avant qu’après la chirurgie de dérotation du D r Brooks en 1995, l’appelant adoptait de lui-même une démarche en rotation externe afin d’apaiser sa douleur à la cheville [22] ; - l’opération proposée par l’intimé était conservatrice si l’on considère qu’elle permettait à l’appelant d’éviter l’arthrodèse qu’il refusait [23] ; - l’opération a eu lieu le 23 mars 1994 et ce n’est que pratiquement cinq mois plus tard, le 19 août 1994, que l’appelant se plaint de la rotation externe de son pied tel que le révèle le dossier médical de l’appelant [24] .

La juge n’a pas cru le témoignage de l’appelant selon lequel il s’en serait aperçu pour la première fois alors qu’il était encore à l’hôpital avec son plâtre [25] ; - tous les experts entendus ont confirmé que l’ostéotomie était la chirurgie appropriée et indiquée pour réduire le stress de la cheville et rétablir l’axe [26] ; - l’opération de rotation du tibia réalisée par le D r Brooks le 3 mai 1995 n’avait pour objectif que d’améliorer l’aspect esthétique de la jambe, mais n’a rien changé à l’ostéo-arthrose de la cheville [27] ; - les experts Ranger et Séguin ont tous deux déclaré que la rotation interne pratiquée par le D r Brooks n’a pas aidé la situation de l’appelant; - même après la chirurgie du D r Brooks en mai 1995, l’appelant affirme que sa douleur à la cheville a augmenté à 9 sur 10 comparativement à 7 sur 10 auparavant.

Il consulte d’ailleurs le D r Tanzer en 1993 pour des douleurs constantes [28] ; - l’appelant a marché avec une canne de 1994 jusqu’en 2003 alors qu’il a eu une prothèse pour sa cheville droite [29] ; - l’intimé, dans son contre-interrogatoire, rappelle qu’il faisait de la chirurgie fonctionnelle et non esthétique et que l’opération de mars 1994 visait uniquement à réduire la douleur de l’appelant. [ 63 ] Toujours sur cette question du devoir d’information de l’intimé, il n’est pas inutile de rappeler que l’étendue de la rotation externe du pied de l’appelant avant l’opération réalisée en mai 1995 par le D r Brooks n’a jamais été établie avec précision.

Tel que déjà mentionné [30] , ce dernier a indiqué que le diagnostic d’une rotation externe du tibia de l’appelant ne se fondait pas sur des radiographies, mais seulement sur sa rencontre avec l’appelant. Sa décision d’induire une rotation externe du tibia de 25° à 30° était un « judgment call » de sa part et la mesure était approximative. Pour sa part, le D r Gill, qui a vu l’appelant avec le D r Brooks avant l’opération, a noté une rotation externe du péroné de 15°. Les estimations vont donc de 15° selon le D r Gill à 35° de rotation selon le D r Godin, expert pour l’appelant.

Or, le D r Godin témoigne que, selon la littérature scientifique, des rotations externes de 15°-20° peuvent être tolérées alors que pour le D r Ranger une rotation externe de 25° « … n’est pas énorme ».

Tous les experts s’entendent pour dire qu’en l’absence de TACO ou de CT-Scan comme en l’espèce, il est très difficile d’évaluer avec précision l’ampleur précise de la rotation externe de la jambe droite chez l’appelant. [ 64 ] Dans de telles circonstances, la preuve administrée ne soutient pas la prétention des appelants que l’intimé aurait manqué à son devoir de renseignement auprès de l’appelant quant à la conséquence de l’ostéotomie pratiquée en mars 1994 sur la rotation externe

de sa jambe. [ 65 ] Les appelants ayant failli sur leurs deux moyens d’appel, leur appel doit en conséquence être rejeté. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 66 ] REJETTE l’appel, avec dépens. ANDRÉ BROSSARD, J.C.A. ANDRÉ ROCHON, J.C.A. LORNE GIROUX, J.C.A. M e André-Yves Rhéaume Pour les appelants M e Philippe Cantin McCarthy Tétrault Pour l’intimé Date d’audience : 17 mai 2011