2019 QCCQ 7874, 2019 QCCQ 7874

Desmarais c. Autorité des marchés financiers 2019 QCCQ 7874 COUR DU QUÉBEC « Division administrative et d'appel » CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE MONTRÉAL LOCALITÉ DE MONTRÉAL « Chambre civile » DATE : 20 décembre 2019 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE L’HONORABLE MADELEINE AUBÉ, J.C.Q. ______________________________________________________________________ N° : 500-80-032019-151 (C.A.I. : 1007783) JEAN-PIERRE DESMARAIS , ayant une place d'affaires au 1100, boulevard Sherbrooke Ouest, bureau 200, Montréal (Québec) H3A 1G7 Demandeur – Appelant c.

AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS , ayant un établissement au 2640, boulevard Laurier, bureau 400, Québec (Québec) G1V 5C1 Organisme – Intimée et COMMISSION D'ACCÈS À L'INFORMATION , ayant un établissement au 500, boulevard René- Lévesque Ouest, bureau 18.200, Montréal (Québec) H2Z 1W7 Mise en cause N° : 500-80-037931-186 (C.A.I. : 1007783-

J) AUTORITÉ DES MARCHÉS FINANCIERS , ayant un établissement au 2640, boulevard Laurier, bureau 400, Québec (Québec) G1V 5C1 Organisme – Appelante c.

JEAN-PIERRE DESMARAIS , ayant une place d'affaires au 1100, boulevard Sherbrooke Ouest, bureau 200, Montréal (Québec) H3A 1G7 Demandeur – Intimé et COMMISSION D'ACCÈS À L'INFORMATION , ayant un établissement au 500, boulevard René- Lévesque Ouest, bureau 18.200, Montréal (Québec) H2Z 1W7 Mise en cause et PROCUREURE GÉNÉRALE DU QUÉBEC , ayant un établissement au 1, rue Notre-Dame Est , bureau 8.00 , Montréal (Québec) H2Y 1B6 Intervenante ______________________________________________________________________ JUGEMENT RECTIFIÉ ______________________________________________________________________ Table des matières OBJET DU LITIGE ........................................................................................................................ 3 La position des parties ............................................................................................................ 4 LE CONTEXTE ............................................................................................................................. 5 1.

Le contexte de la demande d’accès et historique des procédures ................... 5 2. La demande de révision à la CAI ............................................................................ 6 LES QUESTIONS EN LITIGE .................................................................................................... 8

ANALYSE ET MOTIFS ................................................................................................................ 9 1. L’appel en vertu de la

Loi sur l’accès ..................................................................... 9 2. La norme de contrôle applicable ........................................................................... 10 2.1 Le cadre analytique de la norme ........................................................................... 10 2.2.

Le choix de la norme quant aux questions en litige ........................................... 11 2.2.1 La position des parties sur la norme ............................................................. 11 2.2.2 L’analyse de la norme de contrôle applicable ............................................ 12 3. Les restrictions invoquées pour l'accès aux montants totaux des honoraires 18 3.1 L’article 32 de la

Loi sur l’accès ............................................................................. 18 3.2 Le privilège relatif au litige ...................................................................................... 18 3.3 L’ordonnance de communication des montants totaux de chaque compte intérimaire 23 4. L’intégration du privilège relatif au litige à l’article 32 de la

Loi sur l’accès ... 23 4.1 Le contexte de l’article 32 de la

Loi sur l’accès ................................................... 24 4.2 Le contexte de l’adoption de la

Loi sur l'accès .................................................... 25 4.3 Le caractère prépondérant de la

Loi sur l'accès ................................................. 31 4.4 Le principe de l'effectivité des lois ......................................................................... 35 4.4.1 L’article 32 de la

Loi sur l’accès ..................................................................... 35 4.4.2 Le privilège relatif au litige .............................................................................. 36 4.4.3 La portée des deux concepts ......................................................................... 37 CONCLUSION ........................................................................................................................... 38 ______________________________________________________________________ ATTENDU que le jugement daté du 16 décembre 2019 comporte, par inadvertance manifeste, une erreur d'écriture; ATTENDU que le numéro de dossier contenu au premier

titre des conclusions précédent le paragraphe [175] doit être corrigé pour lire « 500-80-032019-151 » au lieu de « 500-80-031019-151 »; POUR CES MOTIFS , le jugement corrigé se lit : OBJET DU LITIGE [ 1 ] Dans le dossier portant le numéro 500-80-032019-151 (dossier 2015), Jean-Pierre Desmarais (Monsieur D.) porte en appel la décision de la Commission d'accès à l'information (la CAI) rendue le 29 septembre 2015 (décision 2015) qui confirme le refus de l'Autorité des marchés financiers (l'AMF) de lui donner accès aux montants totaux des comptes des sténographes, en concluant que le privilège relatif au litige s'applique à ces documents [1] . [ 2 ] Dans le dossier portant le numéro 500-80-037391-186 (dossier 2018), l'AMF porte en appel la décision de la CAI rendue le 30 août 2018 (décision 2018) qui lui ordonne de transmettre à Monsieur D.

« [l]es montants totaux de chaque compte intérimaire déposé confidentiellement auprès de la Commission, à l’exception des comptes intérimaires provenant des sténographes » [2] . [ 3 ] Dans ce dossier, la CAI conclut que le privilège relatif au litige est intégré à l’

article 32 de la

Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels [3] (

Loi sur l’accès ), mais que ni le privilège relatif au litige ni l’

article 32 ne s’appliquent aux montants totaux des comptes d’honoraires professionnels. [ 4 ] Ces deux appels ont fait l’objet d’une audience commune devant la présente cour le 9 septembre 2019. La position des parties

[ 5 ] Dans le dossier 2015, Monsieur D. invoque que la décision de la CAI doit être infirmée parce que les montants totaux des honoraires des sténographes ne sont pas inclus dans la « zone de confidentialité » que vise à protéger le privilège relatif au litige. [ 6 ] L'AMF soutient que la CAI s'est bien dirigée en concluant que les montants totaux des honoraires des sténographes sont couverts par le privilège relatif au litige. [ 7 ] Dans le dossier 2018, l’AMF soutient que la CAI a erré en concluant que le privilège relatif au litige est intégré à la

Loi sur l’accès et restreint par l’article 32 de cette loi. Elle invoque également que la CAI a erré en concluant à l’inapplicabilité du privilège relatif au litige à l’égard des montants totaux des honoraires professionnels déboursés dans le cadre de différents litiges l’opposant à Monsieur D. [ 8 ] Monsieur D. soutient que la CAI a raisonnablement conclu que les montants totaux des honoraires des professionnels ne sont pas visés par le privilège relatif au litige. Si le Tribunal maintient cette conclusion de la CAI, il ne serait pas pertinent de trancher la question de l’intégration du privilège relatif au litige à l’article 32 de la

Loi sur l’accès . [ 9 ] La CAI appuie la position de Monsieur D. qui soutient que cette deuxième question deviendra théorique si le Tribunal conclut que les montants totaux des honoraires professionnels déboursés par l’AMF ne sont pas visés par le privilège relatif au litige [4] . Elle invite le Tribunal à ne pas se saisir d’une question théorique.

Elle intervient à l’appel pour protéger l’exercice de sa compétence en soutenant que la norme de la décision raisonnable s’applique pour toutes les questions soulevées par l’appel. [ 10 ] L’intervenante, la Procureure générale du Québec (PGQ) [5] , limite son intervention à la question de l’intégration du privilège relatif au litige à l’article 32 de la

Loi sur l’accès en soutenant que la CAI a indûment restreint la portée de la protection accordée par le privilège relatif au litige. LE CONTEXTE 1.

Le contexte de la demande d’accès et historique des procédures [ 11 ] Le 7 août 2013, Monsieur D. fait une demande d’accès à l’AMF [6] afin d’obtenir un relevé détaillé de toutes les sommes payées par l’AMF depuis le début de son enquête dans le dossier de la Fondation Fer de Lance, soit : • les honoraires et débours payés aux avocats externes, tant pour les litiges pénaux que civils; • les salaires et déboursés pour les enquêteurs, avocats et collaborateurs internes; • les honoraires et débours payés à une société d’experts qui a confectionné un rapport de juricomptabilité; • toutes les autres dépenses encourues par l’AMF dans le cadre de ce dossier. [ 12 ] Le 9 septembre 2013, l’AMF informe Monsieur D. qu’elle lui refuse l’accès aux documents demandés.

Elle invoque principalement le secret professionnel, le privilège relatif au litige et l’inexistence de certains documents recherchés [7] . [ 13 ] Lors de cette demande d’accès auprès de l’AMF, divers litiges pénaux, civils et administratifs opposant Monsieur D., la Fondation Fer de Lance, un groupe d’investisseurs et l’AMF sont en cours devant les tribunaux, et ce, depuis juillet 2009. [ 14 ] Lors de l’audience en appel, le 9 septembre 2019, l’AMF informe le Tribunal qu’elle a déposé une demande d’autorisation devant la Cour suprême [8] de la décision de la Cour d’appel rendue le 27 mai 2019 [9] dans le dossier pénal.

La poursuite en dommages de Monsieur D. contre l’AMF, déposée en novembre 2011 [10] , fait toujours l’objet d’une suspension d’instance jusqu’à ce qu'un jugement final soit rendu dans le dossier pénal. Le recours déclaratoire des investisseurs et le recours administratif ont pris fin les 1 er et 7 décembre 2017 respectivement [11] . 2.

La demande de révision à la CAI [ 15 ] Le 13 septembre 2013, Monsieur D. dépose à la CAI une demande de révision du refus de l’AMF de lui donner accès aux documents qu'il demandait [12] . [ 16 ] Le 5 mai 2015, lors de l’audition devant la CAI, Monsieur D. modifie sa demande d’accès.

Il désire « obtenir uniquement les montants totaux de ces comptes d’honoraires professionnels ainsi que le montant de la rémunération des employés de l’organisme qui ont travaillé dans les divers dossiers qui le concernent, à l’exception des renseignements relatifs au temps supplémentaire effectué par ces derniers » [13] . [ 17 ] Le 29 septembre 2015, la CAI rejette sa demande de révision modifiée et confirme le refus de l'AMF de lui donner accès aux documents.

Elle retient l’argument du secret professionnel pour l’ensemble de ces documents, à l’exception des notes d’honoraires des sténographes, pour lesquels elle retient l’argument du privilège relatif au litige.

Vu sa conclusion que certains documents protégés par le secret professionnel ne sont pas accessibles, la CAI n’analyse pas la question du privilège relatif au litige pour ces documents [14] . [ 18 ] La CAI conclut également que la preuve non contredite démontre que les documents, qui contiendraient le salaire et les déboursés des employés de l’AMF qui ont travaillé dans les divers dossiers, sont inexistants [15] . [ 19 ] Le 29 octobre 2015, Monsieur D. porte en appel cette décision de la CAI.

[ 20 ] Le 5 décembre 2016, lors de l’audience en appel devant la Cour du Québec, le dossier est suspendu jusqu’à ce que le jugement de la Cour d’appel dans l’affaire Kalogerakis c. Commission scolaire des Patriotes ( Kalogerakis ) soit rendu, la question soumise à la Cour d’appel relative au secret professionnel étant essentiellement similaire à celle qui lui était soumise.

Dans cette affaire, le demandeur d’accès désirait obtenir les montants totaux des honoraires professionnels d’avocats engagés en défense par des municipalités et des commissions scolaires dans le cadre de litiges. [ 21 ] Le 22 août 2017, la Cour d’appel [16] rend sa décision en concluant que les montants totaux des honoraires professionnels à eux seuls ne sont pas protégés par le secret professionnel. [ 22 ] Le 5 décembre 2017, la Cour du Québec tient une audience et rend l’ordonnance suivante, qu'il convient de reproduire [17] : ORDONNANCE DU TRIBUNAL : 1) Compte tenu de l'arrêt C.A. dans l'affaire K.C commission scolaire des patriotes 2017 QCCA 1253 et la modification de la demande pour ne viser que les montants totaux pour chacun des professionnels :

a) Honoraires d'avocats

b) Honoraires des Huissiers

c) Honoraires des Juricomptables

d) Honoraires des sténographes L'AMF renonce à invoquer l'argument du secret professionnel dans le dossier et ce, sans autre admission de faits ou de droit. 2) L'AMF maintient son argument concernant le privilège relatif au litige qi n'a pas été analysé par la CAI sauf pour les honoraires des sténographes. 3) La Cour du Québec est toujours saisie de l'appel de la décision de la CAI pour honoraires facturés par les sténographes couverts par le privilège relatif au litige. La CAI ne peut être ressaisie d'une décision déjà rendue.

CONCLUSION : LE TRIBUNAL : RETOURNE la demande de révision à la CAI, afin qu'elle statue sur les restrictions soulevées par l'AMF qu'elle n'a pas analysées dans sa décision du 29 septembre 2015; SUSPEND le dossier jusqu'à ce que la décision de la CAI soit rendue sur ces restrictions; ORDONNE l'AMF d'informer la Cour du suivi du dossier devant la CAI dont l'audience aura lieu le 29 mars 2018 et ce, afin de fixer une conférence de gestion.

La Juge Aubé demeure saisie du dossier. [Transcription conforme] [ 23 ] Le 29 mars 2018, lors de l’audition devant la CAI sur l’application du privilège relatif au litige aux montants totaux des honoraires professionnels, le commissaire saisi du dossier soulève l’existence de la décision de la CAI dans l’affaire Marcotte c.

Revenu Québec [18] et invite les parties à soumettre leurs observations écrites selon un échéancier déterminé [19] . [ 24 ] Le 24 mai 2018 et le 21 juin 2018, l’AMF et Monsieur D. soumettent respectivement leurs observations écrites concernant l’affaire Marcotte [20] . [ 25 ] Le 30 août 2018, la CAI accueille la demande de révision de Monsieur D. et ordonne à l’AMF de transmettre « les montants totaux de chaque compte intérimaire déposé confidentiellement auprès de la Commission, à l’exception des comptes intérimaires provenant des sténographes » [21] .

Les deux appels ont fait l'objet d'une audience commune le 9 septembre 2019. LES QUESTIONS EN LITIGE [ 26 ] Les questions suivantes se posent dans le cadre des appels : Dans le dossier 2015 : 26.1. la CAI a-t-elle erré en concluant que les montants totaux des honoraires des sténographes étaient protégés par le privilège relatif au litige? Dans le dossier 2018 :

26.2. la CAI a-t-elle erré en concluant que les montants totaux des honoraires professionnels déboursés par l’AMF dans le cadre des différents litiges l’opposant à Monsieur D. ne sont ni couverts par le privilège relatif au litige ni par l’article 32 de la

Loi sur l’accès ? 26.3. la CAI a-t-elle excédé sa compétence en ordonnant la transmission des montants totaux de chaque compte intérimaire (à l’exception des comptes provenant des sténographes), plutôt que de limiter l’accès aux montants totaux des honoraires pour chaque professionnel visé par la demande modifiée d’accès? 26.4. la CAI a-t-elle erré en concluant que le privilège relatif au litige se trouve intégré et restreint à l’article 32 de la

Loi sur l’accès ? ANALYSE ET MOTIFS 1. L’appel en vertu de la

Loi sur l’accès [ 27 ] Le droit d’appel d’une décision de la CAI est prévu aux articles suivants de la

Loi sur l’accès : 146. Une décision de la Commission sur une question de fait de sa compétence est finale et sans appel. 147.

Une personne directement intéressée peut interjeter appel sur toute question de droit ou de compétence , devant un juge de la Cour du Québec, de la décision finale de la Commission, y compris une ordonnance de la Commission rendue au terme d’une enquête, ou, sur permission d’un juge de cette Cour, d’une décision interlocutoire à laquelle la décision finale ne pourra remédier . [Soulignements du Tribunal] [ 28 ] Ainsi, le droit d’appel devant la Cour du Québec est limité aux questions de droit et de compétence.

Les décisions découlant des faits relèvent de la compétence exclusive de la CAI et sont donc finales et sans appel. [ 29 ] La jurisprudence [22] rend applicable à l’appel devant la Cour du Québec, siégeant en appel de tribunaux administratifs, l’analyse de la norme de contrôle comme pour les demandes de révision judiciaire. [ 30 ] Dans son ouvrage portant sur le contrôle judiciaire de l'action gouvernementale, Denis Lemieux écrit [23] : Lorsque l'appel est limité aux questions de droit et de compétence, ce qui comprend les questions mixtes de faits et de droit, la Cour ne pourra alors contrôler que la légalité de la décision et non son bien-fondé.

Son rôle sera alors davantage celui de surveillance et de contrôle . Cependant, l'appel demeure préférable aux recours de surveillance, car ses cas d'ouverture sont quelque peu plus larges et il comporte moins de limites procédurales. [Soulignements du Tribunal] [ 31 ] Le présent appel doit être analysé à la lumière de ces enseignements. 2. La norme de contrôle applicable 2.1 Le cadre analytique de la norme [ 32 ] Le Tribunal, siégeant en appel d'une décision d'un tribunal administratif, doit d'abord déterminer quelle norme de contrôle doit recevoir application dans l'exercice auquel il est convié.

L'analyse relative à la norme de contrôle, développée par la Cour suprême dans l'arrêt Dunsmuir [24] , est applicable à l'appel d'une décision d’un tribunal administratif devant la Cour du Québec [25] . [ 33 ] Dans Dunsmuir [26] , la Cour suprême retient deux normes applicables : celle de la décision raisonnable et celle de la décision correcte. [ 34 ] L’analyse de la norme de contrôle se fait en deux étapes. Dans la recherche de la norme applicable, la Cour suprême nous invite d'abord à vérifier si la jurisprudence antérieure a déjà établi la norme qui doit être appliquée à une question donnée.

Ce n’est que si cette démarche se révèle infructueuse que le Tribunal entreprendra alors l'analyse des éléments qui lui permettra de déterminer la bonne norme de contrôle [27] .

Cette analyse tient compte des facteurs pertinents suivants : la présence ou non d’une clause privative, la raison d’être du tribunal selon sa loi habilitante, la nature de la question en cause et l’expertise du tribunal. [ 35 ] Plus récemment, la Cour suprême a établi qu’il existe une présomption selon laquelle la décision d’un tribunal administratif qui interprète sa loi constitutive doit être interprétée selon la norme de la décision raisonnable [28] . [ 36 ] Bien qu’il y ait une présomption de déférence à l'égard de la décision du tribunal administratif [29] , la présomption d’application de la norme de la décision raisonnable peut être réfutée lorsqu’il est établi que la question relève d’une des catégories suivantes : • les questions touchant au partage constitutionnel des compétences; • les questions touchant véritablement la compétence; • les questions touchant à la limitation des compétences concurrentes entre tribunaux administratifs; • les questions qui sont à la fois d’une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et étrangères au domaine d’expertise du tribunal administratif.

[ 37 ] Lorsqu’il est établi que la question relève de l’une de ces catégories, la présomption d’application de la norme de la décision raisonnable est réfutée, la norme de la décision correcte s’applique et aucune analyse n’est nécessaire [30] . [ 38 ] Le fardeau de démontrer l’application de la norme correcte repose sur les épaules de la

partie qui l’allègue, soit ici l’AMF et la PGQ. [ 39 ] Il leur faut démontrer que la question de la portée du privilège relatif au litige, en relation avec la

Loi sur l’accès , est une question capitale pour le système juridique et est étrangère au domaine d’expertise de la CAI. 2.2. Le choix de la norme quant aux questions en litige 2.2.1 La position des parties sur la norme [ 40 ] Dans le dossier 2015, tant Monsieur D. [31] que l'AMF [32] soutiennent l'application de la norme de la décision correcte pour la question relative à l'application du privilège relatif au litige. [ 41 ] Dans le dossier 2018, l’AMF [33] et la PGQ [34] soutiennent également que la Cour du Québec doit appliquer la norme de la décision correcte afin de répondre à la question en litige relative à l’intégration du privilège relatif au litige à l’article 32 de la

Loi sur l’accès . [ 42 ] Dans le dossier 2018, la CAI soutient que la norme de la décision raisonnable s’applique à toutes les questions en litige, mais de façon plus évidente en ce qui concerne l’inapplicabilité de l’article 32 de la

Loi sur l’accès et du privilège relatif au litige aux montants totaux des honoraires des professionnels. Elle soutient que le débat de la norme se pose davantage sur la question relative à l’intégration et à la restriction du privilège relatif au litige à l’article 32 de la

Loi sur l’accès . Cette question, bien que pouvant être d’une importance capitale pour le système juridique, n’est pas étrangère au domaine d’expertise de la CAI. [ 43 ] Dans le dossier 2018, Monsieur D. ne conteste pas que la norme applicable, soit la norme de la décision correcte [35] . À l’audience commune pour les deux dossiers, après avoir entendu les représentations, il préfère s’en remettre à la décision du Tribunal. 2.2.2 L’analyse de la norme de contrôle applicable [ 44 ] La CAI, à

titre de tribunal spécialisé, « jouit d’une expertise relative en matière de protection de la vie privée et de la promotion de l’accès aux renseignements détenus par un organisme public » [36] . [ 45 ] Cette spécialisation commande une révision empreinte de déférence lorsqu’elle interprète sa propre loi constitutive ou une loi étroitement liée à son mandat et dont elle a une connaissance approfondie [37] . [ 46 ] Dans le présent dossier, pour la question de l’inapplicabilité de l’article 32 de la

Loi sur l’accès aux montants totaux des honoraires professionnels, la CAI a essentiellement interprété et appliqué une disposition de sa loi constitutive. La norme de la décision raisonnable doit s’appliquer. [ 47 ] En ce qui concerne la norme à retenir pour l'application du privilège relatif au litige aux montants totaux des comptes des professionnels et à l’intégration du privilège relatif au litige à l’article 32 de la

Loi sur l’accès , il convient de réitérer les motifs rédigés dans l’affaire Marcotte [38] dont la décision est rendue ce jour, en faisant les adaptations nécessaires. [ 48 ] Dans un arrêt rendu en 2018 [39] , la Cour suprême se penche sur cette catégorie de questions qui font exception à l’application de la norme de la décision raisonnable.

La Cour affirme que la question touchant véritablement la compétence est maintenue artificiellement en vie [40] et constate que la Cour n’a appliqué qu’à deux reprises la norme correcte au motif qu’il s’agissait d’une question d’une importance capitale et étrangère au domaine d’expertise du décideur. Il importe de citer l’extrait pertinent : [42] […] Depuis Dunsmuir , notre Cour a appliqué cette catégorie commandant l’utilisation de la norme de la décision correcte à seulement deux reprises — d’abord dans l’arrêt Saguenay […] et ensuite dans l’arrêt Alberta (Information and Privacy Commissioner) c.

University of Calgary , 2016 CSC 53 , [2016] 2 R.C.S. 555, par. 21-22 et 26 . En fait, la Cour a maintes fois rejeté une application libérale de cette catégorie (voir, p. ex., Nor-Man Regional Health Authority Inc. c. Manitoba Association of Health Care Professionals , 2011 CSC 59 , [2011] 3 R.C.S. 616, par. 38 ; Whatcott , par. 168; Kanthasamy c. Canada (Citoyenneté et Immigration) , 2015 CSC 61 , [2015] 3 R.C.S. 909, par. 44 ; Commission scolaire de Laval c. Syndicat de l’enseignement de la région de Laval , 2016 CSC 8 , [2016] 1 R.C.S. 29, par. 34 ; Alberta Teachers , par. 32; Barreau du Québec c.

Québec (Procureure générale) , 2017 CSC 56 , [2017] 2 R.C.S. 488 , par. 18 ; Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada , par. 60 et 62 ; McLean , par. 28). [43] Ici, le Tribunal possède une vaste expertise pour ce qui est de déterminer ce qui constitue un acte discriminatoire. Le fait que d’autres tribunaux fédéraux soient habilités à appliquer la LCDP ne dépouille nullement le Tribunal de son expertise relativement à sa loi constitutive. Indépendamment du fait qu’elles aient ou non atteint l’importance requise, les questions soumises au Tribunal relevaient clairement de son expertise.

Par conséquent, en l’espèce, cette catégorie de questions ne trouve pas application. [ 49 ] L’AMF réfère à l’affaire Alberta [41] , dans laquelle la Cour suprême du Canada, saisie d’une affaire touchant le secret professionnel et la

loi sur l’accès de cette province, reconnaît que la norme de la décision correcte s’applique.

Selon les juges majoritaires, la question de savoir si une loi permet d’écarter le secret professionnel de l’avocat est une question d’importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et elle se situe en dehors du domaine de l’expertise du décideur [42] . [ 50 ] Dans cette affaire, la Cour devait décider si le délégué du commissaire à l’information et à la protection de la vie privée en Alberta pouvait ordonner dans son enquête la production de documents à l’égard desquels le secret professionnel de l’avocat était invoqué.

La Cour y souligne l’importance de la question du secret professionnel [43] . Lorsqu’elle décide si la question est étrangère au domaine d’expertise de la commission, la Cour indique que « rien n’indique que la Commission est dotée d’une expertise particulière qui

la rend apte à se prononcer sur le secret professionnel de l’avocat, cette question ayant toujours relevé des cours de justice » [44] . [ 51 ] L’AMF réfère également à la décision de la Cour fédérale [45] qui, saisie d’une demande de contrôle judiciaire, a récemment statué que la décision d’un organisme de refuser l’accès à des documents protégés par le privilège relatif au litige doit être révisée selon la norme de la décision correcte.

Elle réfère également aux décisions des tribunaux d’appel de l’Ontario [46] et de la Colombie- Britannique [47] . [ 52 ] La CAI soumet, quant à elle, des décisions où la norme de la décision raisonnable est retenue lors de l’application de privilèges de common law par un tribunal spécialisé. [ 53 ] Dans Expertise Neurosciences inc . [48] , la Cour du Québec retient la norme raisonnable devant la décision préliminaire de la CAI qui dispose de l’exercice de sa compétence basé sur le privilège relatif au litige.

Elle écarte l’argument que la question soulevée était étrangère au domaine d’expertise de la CAI [49] et n’applique pas la norme de la décision correcte. [ 54 ] Il ne suffit donc pas que la question en soit une d'importance pour le système de justice, il faut aussi démontrer que la question est étrangère au domaine d'expertise de la CAI. [ 55 ] Dans l’arrêt Commission scolaire de Laval c.

Syndicat de l'enseignement de la région de Laval [50] , la Cour suprême refuse de reconnaître que l’on a affaire à cette catégorie de question alors que la Cour supérieure et la Cour d’appel avaient retenu la norme de la décision correcte, en décidant qu’il s’agissait d’une question d’importance capitale pour le système juridique et étrangère au domaine d’expertise de l’arbitre. Dans cette affaire, un arbitre avait permis l’interrogatoire de membres d’un comité exécutif qui, au terme d’un délibéré, avaient congédié un enseignant.

Les extraits pertinents se lisent ainsi : [34] La présomption établie par l’arrêt Alberta Teachers n’est pas réfutée ici. Les questions que soulève le litige ne font pas

partie de la catégorie restreinte de questions pour lesquelles l’arrêt Dunsmuir prévoit l’application de la norme de la décision correcte. Selon Dunsmuir , cette norme peut s’appliquer aux questions de droit qui revêtent une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et qui se situent hors du domaine d’expertise du décideur (par. 55 et 60). De telles questions doivent parfois être traitées de façon uniforme par les tribunaux judiciaires et administratifs, « étant donné [leurs] répercussions sur l’administration de la justice dans son ensemble » (par. 60).

Cependant, les questions de cette nature restent rares et se limitent le plus souvent à des situations qui mettent en cause la « cohérence de l’ordre juridique fondamental du pays » : Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général) , 2011 CSC 53 , [2011] 3 R.C.S. 471 (« Mowat »), par. 22; McLean c.

Colombie-Britannique (Securities Commission) , 2013 CSC 67 , [2013] 3 R.C.S. 895, par. 26-27 ; voir aussi Dunsmuir , par. 55. [ 56 ] Dans l’arrêt McLean [51] , la Cour suprême convient que les délais de prescription revêtent généralement une importance capitale aux fins d’une saine administration de la justice [52] , elle refuse d’appliquer la norme correcte.

Elle rappelle le concept de l’approche moderne en matière de contrôle judiciaire qui reconnaît qu’une cour de justice n’est peut-être pas aussi bien qualifiée qu’un organisme administratif déterminé pour donner à sa loi constitutive « des interprétations qui ont du sens compte tenu du contexte des politiques générales dans lequel doit fonctionner cet organisme » [53] . [ 57 ] Qu'en est-il en l'espèce? [ 58 ] Les articles 1 à 17 de la

Loi sur l’accès édictent le domaine d’expertise de la CAI. On y énonce le principe de l’accès aux documents détenus par un organisme public [54] . La CAI a pour mission exclusive, dans sa fonction juridictionnelle, de déterminer si une restriction à ce droit s’applique. Elle est le seul tribunal administratif spécialisé en ce domaine. [ 59 ] Au Québec, la

Loi sur l'accès édicte que la CAI comporte deux sections [55] .

Les décisions qui font l'objet du présent appel [56] sont rendues dans l'exercice de sa fonction juridictionnelle [57] , afin de décider de l'accessibilité d'un document, et non au cours d'une enquête tenue dans l'exercice de sa fonction de surveillance [58] , comme c'était le cas dans l'affaire Alberta [59] . [ 60 ] De plus, comme le soulignent l’AMF et la PGQ, depuis l’arrêt Blank [60] , les concepts de secret professionnel et de privilège relatif au litige doivent être distingués, bien que les deux accordent une protection contre la divulgation de renseignements. [ 61 ] Une question de restriction d’accès à un document détenu par un organisme public n’est pas une question accessoire au litige dont elle dispose ni une question d’administration de la preuve [61] .

L’accès à un document constitue le fondement du recours qu’elle a à décider. [ 62 ] La CAI demeure aussi l’organisme spécialisé pour disposer du droit d’accès lorsqu’une restriction alléguée n’est pas spécifiquement prévue à la

Loi sur l’accès . [ 63 ] Les questions de privilèges de common law ne sont donc pas étrangères à son domaine d’expertise. Elle a rendu des décisions en appliquant le privilège relatif au litige à plusieurs occasions [62] . [ 64 ] Depuis la décision Marcotte [63] , cette restriction a été soulevée et analysée par la CAI [64] . [ 65 ] Mais il y a plus.

Tout récemment, dans l’affaire De l’Étoile [65] , la Cour d’appel, sans discuter de la norme de contrôle, annule les décisions du Tribunal administratif du Travail (TAT) au motif qu’il n’est pas raisonnable de conclure que les pouvoirs conférés au TAT par les articles 9 et 10 de la Loi instituant le Tribunal administratif du Travail [66] et 6 et 9 de la

Loi sur les commissions d’enquête [67] permettent d’écarter le privilège relatif au litige [68] . [ 66 ] Reconnaissant la compétence spécialisée du TAT, la Cour d’appel conclut qu’il appartient au TAT de répondre à la véritable question qui se posait [69] : [4] […] de savoir si la

Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles (« LATMP ») permet d’écarter le privilège relatif au litige ou, tout au moins, de reconnaître une nouvelle exception au privilège dans le cas d’un rapport obtenu à la suite de

l’examen médical du travailleur. Cette question relève du domaine d’expertise du TAT et il lui revient de la trancher. [Référence omise] [ 67 ] Étant d’avis que le dossier, tel qu’il lui était présenté, ne lui permet pas « de répondre à la question, ni de reconnaître une nouvelle exception au privilège [relatif au litige] fondée sur l'objet et l’économie de la LATMP » [70] , la Cour d'appel conclut ainsi [71] : [39] Puisque la Cour est d’avis de retourner le dossier au TAT pour qu’il se prononce sur cette question, laquelle fait

partie de son domaine d’expertise, il n’y a pas lieu d’en dire plus. [ 68 ] Bien que les tribunaux judiciaires se prononcent également sur l’existence et la portée du privilège relatif au litige, la CAI détient une compétence spécialisée pour trancher la portée de l’article 32 de sa loi constitutive en lien avec ce privilège. Une déférence s’impose à l’égard d’une décision de la CAI sur ce sujet. [ 69 ] Il importe de souligner que la CAI a rendu des décisions divergentes quant au privilège relatif au litige dans les présents dossiers.

La Cour suprême rappelle que « [l]a possibilité que des courants jurisprudentiels divergents existent ne justifie pas non plus l’application de la norme de la décision correcte. […] » [72] . [ 70 ] Ainsi, la Cour du Québec, siégeant en appel des décisions de la CAI qui interprète la portée de l’article 32 de la

Loi sur l’accès et sa relation avec le privilège relatif au litige, doit faire preuve de déférence.

La norme de la décision raisonnable sera ainsi prise en compte pour l’analyse des décisions de la CAI rendues les 29 septembre 2015 [73] et 30 août 2018 [74] . [ 71 ] La Cour suprême établit le cadre d’analyse du caractère raisonnable d’une décision ainsi [75] : [47] La norme déférente du caractère raisonnable procède du principe à l’origine des deux normes antérieures de raisonnabilité : certaines questions soumises aux tribunaux administratifs n’appellent pas une seule solution précise, mais peuvent plutôt donner lieu à un certain nombre de conclusions raisonnables.

Il est loisible au tribunal administratif d’opter pour l’une ou l’autre des différentes solutions rationnelles acceptables. La cour de révision se demande dès lors si la décision et sa justification possèdent les attributs de la raisonnabilité. Le caractère raisonnable tient principalement à la justification de la décision, à la transparence et à l’intelligibilité du processus décisionnel, ainsi qu’à l’appartenance de la décision aux issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit . [Soulignements du Tribunal] 3.

Les restrictions invoquées pour l'accès aux montants totaux des honoraires 3.1 L’article 32 de la

Loi sur l’accès [ 72 ] L’article 32 de la

Loi sur l’accès édicte : 32.

Un organisme public peut refuser de communiquer une analyse lorsque sa divulgation risquerait vraisemblablement d’avoir un effet sur une procédure judiciaire. [ 73 ] Dans la décision 2018, la CAI conclut que des données financières de la nature de montants d’honoraires ne sont pas des analyses au sens de l’article 32, c’est-à-dire le résultat d’un « examen discursif », mais plutôt le résultat d’une opération mathématique, soit de la multiplication d’un nombre d’heures facturées à des taux horaires de professionnels [76] . [ 74 ] La restriction à l’accès à ses renseignements n’étant pas applicable, elle ordonne que les documents soient communiqués [77] . [ 75 ] En appel, l’AMF reconnaît que les montants totaux des honoraires des professionnels ne sont pas des « analyses » au sens de l’article 32 de la

Loi sur l’accès . En revanche, elle maintient qu’ils sont couverts par le privilège relatif au litige [78] . 3.2 Le privilège relatif au litige [ 76 ] En vertu du principe de la retenue judiciaire, il convient d’analyser d’abord si les montants totaux des honoraires demandés sont ou non couverts par le privilège relatif au litige. [ 77 ] Dans la décision 2015, la CAI conclut que le privilège relatif au litige s'applique aux montants totaux des honoraires des sténographes.

Étant protégés par le privilège, ils ne peuvent donc pas être communiqués à Monsieur D. [79] : [83] Dans le cas en l’espèce, l’analyse de l’ensemble des documents déposés en preuve par l’organisme, incluant les documents confidentiels, les commentaires émis par chacune des parties, ainsi que la preuve non contredite démontrent clairement que le litige impliquant le demandeur n’est pas terminé, qu’il soit de nature pénale, civile ou administrative. La Commission ne peut donc pas ordonner à l’organisme de communiquer au demandeur les comptes d’honoraires des sténographes ou les montants totaux qui y sont inscrits.

Conséquemment, la Commission estime que le privilège relatif au litige s’applique aux comptes d’honoraires des sténographes, conformément à l’affaire Blank . Rappelons que l’ensemble des documents produits en preuve par l’organisme constitue notamment un exemple concret de l’application du privilège relatif au litige.

L’organisme était justifié de ne pas transmettre au demandeur les comptes d’honoraires des sténographes. [Références omises] [ 78 ] Alors qu'en 2018, la CAI conclut que les critères du privilège relatif au litige ne sont pas satisfaits à l’égard des montants totaux des honoraires professionnels déboursés par l’AMF [80] .

[ 79 ] Bien qu’elle estime qu’elle n’a pas à répondre à cette question, vu sa conclusion selon laquelle le privilège relatif au litige est intégré à l’article 32 de la

Loi sur l’accès et que le législateur a voulu en restreindre la portée, la CAI, en 2018, écrit sur cette question.

Les paragraphes pertinents se lisent ainsi [81] : [28] Les montants d’honoraires en litige sont-ils des documents dont l’objet principal a servi à la préparation de litiges au sens de l’arrêt Blank ?

La réponse est non. [29] L’objet principal de ces documents, des comptes d’honoraires intérimaires de divers professionnels engagés par l’Autorité dans le cadre des litiges l’opposant au demandeur, est de lui réclamer le paiement pour les services rendus, et non afin de servir à la préparation de ces litiges. [30] Ce n’est pas parce que les documents, rapports, avis ou conseils de ces professionnels ont servi à la préparation de ces litiges que l’on peut assimiler le coût de leurs honoraires professionnels à des documents protégés par le privilège relatif au litige. [ 80 ] Ces conclusions doivent être analysées en fonction du cadre analytique du privilège relatif au litige développé par la Cour suprême. [ 81 ] Le privilège relatif au litige s’applique au dossier de l’avocat ou au dossier d’une

partie non représentée par avocats [82] et aux communications entre l’avocat et un tiers ou entre une

partie non représentée et un tiers [83] . [ 82 ] Le privilège relatif au litige s’applique lorsque les conditions suivantes sont satisfaites : 1) Il y a présence d’un document dont l’objet principal est la préparation d’un litige existant ou à venir [84] . 2) Le litige ou un litige connexe est en cours ou peut être raisonnablement appréhendé [85] . [ 83 ] Lorsque les conditions d’application du privilège relatif au litige sont établies, une présomption de non-divulgation naît [86] . [ 84 ] Le privilège relatif au litige permet ainsi aux parties de préparer leurs arguments en privé, sans ingérence de la

partie adverse et sans crainte d’une communication prématurée [87] . Il crée donc une immunité de divulgation des documents et des communications dont l’objet principal est la préparation d’un litige. [ 85 ] Ce privilège est qualifié d’essentiel au bon fonctionnement du système de justice [88] .

La capacité des parties d’élaborer leur stratégie en toute confiance et à l’abri d’une divulgation forcée est une condition sine qua non de l’efficacité du processus judiciaire [89] . [ 86 ] L’AMF soutient que les professionnels visés par la demande d’accès ont rendu des services dans le cadre des litiges l’opposant à Monsieur D. Selon elle, les honoraires pour services rendus et visés par le privilège relatif au litige doivent eux aussi être protégés.

Elle indique que la divulgation des montants des honoraires engendrés à un moment où à un autre d’un litige permet notamment de tirer des inférences pouvant être importantes sur la position de la

partie adverse (par exemple, les efforts déployés par les avocats selon leurs honoraires facturés, nombre de témoins assignés selon les honoraires facturés par les huissiers, etc.) [90] . [ 87 ] En l’espèce, ce qui est visé par la demande d’accès, ce sont les montants totaux par professionnels des comptes d’honoraires. [ 88 ] Or, la Cour d’appel, analysant si le secret professionnel peut faire obstacle à une demande d’accès aux montants totaux des honoraires des avocats facturés à des organismes publics, conclut que l’information n’est pas protégée par le secret professionnel en précisant que « le total des honoraires ne révèle rien de confidentiel » [91] . [ 89 ] La Cour d’appel répond notamment quant à la crainte d’un organisme public de révéler l’ampleur des moyens mis en œuvre.

Elle écrit [92] : [44] Les Commissions scolaires craignent de révéler l’ampleur des moyens mis en œuvre et un déséquilibre éventuel dans les litiges à venir. La Cour du Québec écrit : [43] La divulgation de l’information demandée par l’appelant serait susceptible de leur causer un préjudice. Cette information pourrait révéler l’ampleur des moyens financiers qu’elles peuvent déployer pour se défendre. [44] Leur capacité à négocier un règlement hors cour pourrait être compromise dans une variété de litiges. Notamment, dans le cas de la plainte auprès de la CDPDJ, la

partie adverse pourrait connaître le budget disponible dans ce genre de dossier. Il pourrait en résulter un déséquilibre pour le règlement du dossier. [45] Quant à l’ampleur des moyens mis en œuvre, ils sont déjà connus. L’observateur averti, au fait de toute l’information publique, connaît déjà les moyens mis en œuvre par ces Intimées pour leur défense et le montant total des honoraires n’ajoutera rien qu’il ne sait déjà. Il ne sera révélateur que pour les nombreuses personnes peu intéressées à l’affaire ou simplement trop occupées pour s’en soucier.

Certes, il en résultera peut-être un débat public sur l’importance de la somme consacrée à cette affaire, mais c’est précisément là l’objectif de la

Loi sur l’accès , d’informer pour favoriser un débat éclairé. [46] Quant à un « déséquilibre » éventuel dans des litiges à venir, c’est fort spéculatif et peu convaincant. Ni les avocats qui ont plaidé ce moyen ni les trois dirigeantes des Commissions scolaires qui ont répété cette opinion dans leurs dépositions n’ont explicité leur pensée. Et surtout l’argument n’a aucun lien avec une possible révélation d’un aspect confidentiel de la relation avocat/client dans le déroulement de l’action collective, la relation ici protégée par le secret professionnel. [47] La Ville, qui semble elle aussi voir venir un débat public, écrit qu’elle « pourrait se voir dans l’obligation de renoncer au secret

professionnel si elle veut remettre en contexte » le total des honoraires engagés. Le secret professionnel permet à la Ville de pleinement se défendre contre ceux qui la poursuivent en justice, mais il ne la dégage pas de son imputabilité vis-à-vis ses administrés, ni ne dégage les élus de la leur vis-à-vis les électeurs. La Ville jugera s’il est opportun pour elle de fournir aux citoyens certaines informations moins névralgiques ou s’il est préférable de conserver un secret total.

Il me semble qu’il lui est certainement possible d’expliquer les enjeux de l’affaire sans exposer les communications confidentielles avec ses avocats. [ 90 ] Bien que l’analyse pour l’application du secret professionnel soit différente, l’AMF soumet des arguments semblables afin de restreindre l’accessibilité au total des honoraires en vertu du privilège relatif au litige. [ 91 ] Elle soutient que la

partie adverse ne devrait pas être informée de l’ampleur des coûts engendrés par l’autre

partie dans le cadre d’un litige. Cette information pourrait notamment avoir une influence sur des discussions de règlements. [ 92 ] La Cour d’appel a réfuté les explications avancées dans le dossier Kalogerakis en les qualifiant de faibles [93] .

Si un tel effet demeure possible, encore faudrait-il que la preuve dans les dossiers le démontre, ce qui n’est pas le cas. [ 93 ] Selon la CAI, l’objet principal des comptes d’honoraires est de « réclamer le paiement pour les services rendus, et non afin de servir à la préparation de ces litiges » [94] . [ 94 ] En concluant, en 2018, à l’inapplicabilité du privilège relatif au litige à l’égard des montants totaux des honoraires professionnels déboursés par l’AMF, la CAI a rendu une décision raisonnable. [ 95 ] Rappelons que le document que l’on désire protéger doit avoir pour objet principal la préparation d’un litige existant ou à venir [95] . [ 96 ] Or, si l’on tient compte de la demande modifiée de Monsieur D., il est clair que le document indiquant les montants totaux des comptes d’honoraires par professionnels n’a pas été préparé pour servir à la préparation des litiges l’opposant à l’AMF.

Il s’agit d’une compilation a posteriori des montants apparaissant sur les factures, rendant cette conclusion d’autant plus raisonnable. [ 97 ] En conséquence, la décision à l'effet contraire rendue en 2015 pour les montants totaux des honoraires des sténographes ne peut être qualifiée de raisonnable. 3.3 L’ordonnance de communication des montants totaux de chaque compte intérimaire [ 98 ] Dans sa conclusion, la CAI ordonne à l’AMF de transmettre les renseignements suivants : « [l]es montants totaux de chaque compte intérimaire déposé confidentiellement auprès de la Commission, à l’exception à des comptes intérimaires provenant des sténographes » [96] que Monsieur D. a porté en appel vu leur refus d’accès dans le dossier 2015. [ 99 ] À l’audience en appel, Monsieur D. reconnaît qu’il avait consenti à demander les montants totaux des honoraires par catégorie de professionnels [97] , y compris pour les honoraires des sténographes [98] . [ 100 ] Quant à l’AMF, elle s’est engagée à accompagner les renseignements d’une déclaration assermentée attestant qu’il s’agit bien des totaux de l’ensemble des factures professionnelles, si l’accès aux montants totaux par professionnels est ordonné [99] , ce à quoi Monsieur D. s’est dit satisfait. [ 101 ] Il n’est donc plus nécessaire de répondre à la question de savoir si la CAI a excédé sa compétence en ordonnant à l’AMF de transmettre les montants totaux de « chaque compte intérimaire ». 4.

L’intégration du privilège relatif au litige à l’article 32 de la

Loi sur l’accès [ 102 ] Dans la décision 2018, le commissaire souscrit à la position de la CAI dans l'affaire Marcotte [100] . [ 103 ] De façon subsidiaire, si les montants totaux des honoraires professionnels déboursés par l’AMF étaient visés par le privilège relatif au litige, les motifs exprimés dans la décision Marcotte [101] , rendue de façon concurrente, trouveraient application. [ 104 ] Pour des raisons d’utilité, il convient de reprendre les paragraphes 64 à 130 de la décision Marcotte signée ce jour [102] , en faisant les adaptations nécessaires, notamment dans la désignation des parties. [ 105 ] Comme le soumet la CAI, puisque la norme d’intervention retenue par le Tribunal est la norme de la décision raisonnable, la question devrait être reformulée ainsi : • La décision de la CAI fait-elle

partie des issues possibles et acceptables lorsqu’elle interprète sa loi constitutive en concluant que le législateur a intégré le privilège relatif au litige selon la portée et les limites édictées à l'article 32 de la

Loi sur l'accès ? [ 106 ] Dans la décision Marcotte [103] , la CAI conclut que le législateur a intégré le privilège relatif au litige dans la

Loi sur l’accès par le biais de l’article 32, selon la portée et les limites qu’il voulait, et ce, dans le respect de la reconnaissance du droit d’accès conféré à tous les citoyens [104] . Après analyse des différents motifs énoncés par la CAI, le Tribunal conclut que cette conclusion ne fait pas

partie des issues possibles et acceptables. 4.1 Le contexte de l’article 32 de la

Loi sur l’accès [ 107 ] Dans un premier temps, la CAI indique que l’exception formulée à l’article 32 de la

Loi sur l’accès se situe dans la sous-section 4 des restrictions de cette loi intitulée « renseignements ayant des incidences sur l’administration de la justice et la sécurité publique » [105] .

[ 108 ] Elle explique qu’interprété littéralement et dans son contexte, l’article 32 de la

Loi sur l'accès vise donc à permettre à un organisme public de refuser l’accès à une analyse dont la divulgation pourrait avoir un effet sur une procédure judiciaire et, par conséquent, avoir des incidences sur l’administration de la justice [106] . Elle mentionne que c’est là l’objectif poursuivi par le privilège relatif au litige, soit de maintenir l’intégrité du processus contradictoire du système de justice en créant une zone de confidentialité à l’occasion ou en prévision d’un litige [107] . [ 109 ] La

section II du

chapitre II de la

Loi sur l’accès (intitulé « accès aux documents des organismes publics ») énonce les restrictions au droit d’accès aux documents. À la sous-section 4 de cette section, on retrouve effectivement les renseignements ayant des incidences sur l’administration de la justice et la sécurité publique. [ 110 ] Or, l’article 32 de la

Loi sur l'accès se trouve à la sous-section 5 intitulée « renseignements ayant des incidences sur les décisions administratives ou politiques ». L’article 32 se lit ainsi : [32] Un organisme public peut refuser de communiquer une analyse lorsque sa divulgation risquerait vraisemblablement d’avoir un effet sur une procédure judiciaire. [ 111 ] La CAI déduit de la présence de l’article 32 à la sous-section 4 de la

Loi sur l’accès que l'intention du législateur est de protéger des « analyses » pouvant avoir des incidences sur l’administration de la justice de façon similaire à l’objectif poursuivi par le privilège relatif au litige. [ 112 ] Comme l’article 32 de la

Loi sur l'accès se retrouve plutôt à la sous-section 5, si l'on suit la même déduction, le législateur aurait plutôt voulu, en édictant cette disposition, protéger les renseignements ayant une incidence sur les décisions administratives ou politiques et non ceux ayant une incidence sur l’administration de la justice. L’objectif n'apparait donc pas semblable à celui du privilège relatif au litige. 4.2 Le contexte de l’adoption de la

Loi sur l'accès [ 113 ] La CAI indique que, contrairement au privilège relatif au litige qui vise tout document préparé principalement en vue d’un litige, l’article 32 de la

Loi sur l’accès ne s’applique qu’aux analyses. Elle y voit l’intention du législateur de restreindre la portée du privilège dans le contexte de l’application de la

Loi sur l’accès compte tenu de son objet : la recherche d’une grande transparence [108] . [ 114 ] Selon la CAI, la conclusion voulant que l’article 32 intègre le privilège relatif au litige à

titre de restriction à l’accès, tout en limitant sa portée, semble être celle qui s’harmonise le plus avec l’esprit et l’objet de la

Loi sur l’accès , de même qu’avec l’objet de cette disposition [109] . [ 115 ] La CAI considère que cette interprétation correspond à la volonté du législateur qui, en adoptant la

Loi sur l’accès , souhaitait définir un régime complet d’accès aux documents détenus par les organismes publics assujettis à cette loi. [ 116 ] Contrairement à la prémisse de la CAI voulant que la

Loi sur l’accès soit un régime complet, elle ne contient pas les seules restrictions que peut invoquer un organisme afin de refuser l’accès à un document. Le respect du secret professionnel doit être pris en compte. [ 117 ] À cet égard, les auteurs Doray et Charrette énoncent ce qui suit relativement à l’application du secret professionnel, principe assimilable au privilège relatif au litige, dans le contexte de la

Loi sur l’accès [110] : En adoptant la

Loi sur l’accès, et plus particulièrement son

article 31, le législateur n’a pas expressément exclu le droit des organismes publics de réclamer le bénéfice du secret professionnel. Étant donné que la Charte a préséance sur la

Loi sur l’accès , le secret professionnel constitue donc une restriction supplémentaire au régime général d’accès prévu aux articles 9 et 83 de cette loi . En d’autres mots, en plus des restrictions contenues aux articles 9, alinéa 2, 18 à 41, 53, 86.1, 87.1, 88 et 88.1 de la

Loi sur l’accès, un organisme public peut invoquer le secret professionnel pour s’opposer à la divulgation d’un document ou d’un renseignement. S’agissant d’un droit fondamental que le tribunal doit même d’office soulever, le caractère facultatif de cette restriction – puisque le client d’un professionnel peut toujours y renoncer – ne saurait faire en sorte que le défaut de l’invoquer dans le délai prescrit par l’article 47 de la

Loi sur l’accès rend cet organisme forclos de profiter du droit au secret professionnel. On ne peut non plus déduire de cette omission de l’organisme public qu’il a renoncé à ce privilège. [Soulignements du Tribunal] [ 118 ] La CAI s’appuie ensuite sur les indications du rapport de la Commission Paré, antérieur à l’adoption de la Loi sur l'accès , qui recommande l’approche qui devrait être choisie pour la rédaction de la loi. Il s'agit de déclarer de manière le plus large possible la portée du droit d’accès, tout en limitant le plus possible les exceptions en les définissant de manière précise.

Elle cite la recommandation voulant que seule une disposition législative expresse doive pouvoir soustraire un document à l’application du principe général d’accès [111] . [ 119 ] La CAI écrit que l’article 32 de la

Loi sur l'accès , en identifiant les analyses (catégorie) dont la divulgation est susceptible d’avoir un effet sur une procédure judiciaire (intérêt à protéger), se conforme à la recommandation du rapport Paré d’identifier à la fois des catégories de documents et les intérêts qui méritent protection [112] . [ 120 ] La CAI, par cette analyse, conclut que cette disposition vise à intégrer le privilège relatif au litige à

titre de restriction au droit d’accès, tout en limitant sa portée aux analyses [113] . Cette conclusion ne tient pas compte de la place qu'occupait alors ce privilège dans le corpus législatif. [ 121 ] Lors de l’adoption de la

Loi sur l’accès en 1982, le privilège relatif au litige était reconnu par les tribunaux et par les auteurs comme une composante du secret professionnel de l’avocat. En 2004, la Cour suprême indique, dans l’arrêt Foster Wheeler [114] , que l’objection basée sur l’immunité de divulgation constitue l’une des composantes du secret professionnel en droit civil québécois, en ces

termes : [15] À chacune de ces questions, l’appelante a opposé une objection basée sur l’immunité de divulgation qui constitue l’une descomposantes du secret professionnel en droit civil du Québec. […] […] [44] Une difficulté subsiste quant aux questions 19 et 23B). Ces questions demandent la production de divers documents. La Ville yfait toujours objection. Elle soutient qu’elles visent des documents confidentiels. Nombre de ceux-ci seraient couverts par une immunitéde divulgation qui, en droit québécois, correspondrait au « litigation privilege » de common law.

Ce « privilège » vise à protéger lesdocuments préparés pour un avocat dans la perspective d’un procès appréhendé ou en cours. Provenant de la common law, ce privilègetend maintenant, en droit québécois, à être absorbé dans l’institution du secret professionnel. En effet, en droit de la preuve civile duQuébec, ces documents sont considérés comme confidentiels et protégés par une immunité de divulgation (voir Royer, op. cit., p. 868;Sous-ministre du Revenu du Québec c.

Fava, (QC CA), [1984] C.A. 639 ; Société d’énergie de la Baie James c.Lafarge Canada Inc., (QC CA), [1991] R.J.Q. 637 (C.A.), p. 645 et 653). [Soulignements du Tribunal] [122] Le privilège relatif au litige émanant de la common law était compris dans le secret professionnel. Ce n'est qu'en 2006 que laCour suprême, dans l'arrêt Blank, établit une distinction entre les deux[115].

Le juge Fish pour la majorité écrit[116] : 1 Dans le présent pourvoi, la Cour est appelée à établir pour la première fois une distinction entre deux exceptions à lacommunication forcée qui sont connexes, mais distinctes sur le plan conceptuel : le privilège du secret professionnel de l’avocat(solicitor-client privilege) et le privilège relatif au litige (litigation privilege).

Ces privilèges coexistent souvent et on utilise parfois àtort le nom de l’un pour désigner l’autre, mais leur portée, leur durée et leur signification ne coïncident pas. [123] Dans cet arrêt, qui vise à interpréter une restriction d’accès à des informations basée sur le secret professionnel dans une

loi surl’accès fédérale, les juges majoritaires retiennent la méthode d'interprétation historique afin de déceler l'intention du législateur, soit unraisonnement différent de celui de la CAI qui privilégie l'approche évolutive.

Les juges majoritaires retiennent plutôt une interprétationtenant compte de cette intégration à l’époque, en ces termes[117] : 3 À tous les paliers, la présente affaire a été examinée à partir de la prémisse selon laquelle, pour l’application de l’art. 23 de laLoi sur l’accès, le « secret professionnel qui lie un avocat à son client » est censé englober le privilège relatif au litige, qui n’estmentionné dans aucune autre disposition de la Loi.

Les deux parties et les juges des juridictions inférieures ont tous tenu cetteproposition pour avérée. 4 Pour ce qui est de l’interprétation de la Loi, je m’appuierais sur la même prémisse. La Loi a été édictée il y a près d’un quart desiècle. À l’époque, il n’était pas inhabituel de percevoir les termes « secret professionnel de l’avocat » comme une expression conciseutilisée pour désigner à la fois le privilège de la consultation juridique et le privilège relatif au litige. C’est ce qui explique le mieuxpourquoi le privilège relatif au litige n’est mentionné isolément dans aucune disposition de la Loi.

Cela explique aussi très bien pourquoi,malgré le silence de la Loi à cet égard, je partage l’opinion des parties et des juridictions inférieures selon laquelle la

Loi sur l’accès n’apas privé le gouvernement de la protection que le privilège de la consultation juridique et le privilège relatif au litige lui offraientauparavant. Lorsqu’il s’agit d’interpréter et d’appliquer la Loi, il faut considérer l’expression « secret professionnel de l’avocat », utiliséeà l’art. 23, comme renvoyant aux deux privilèges. [124] La CAI s'appuie en

partie sur le raisonnement des juges dissidents dans l’arrêt Blank[118] voulant qu’un organisme public nepeut bénéficier du privilège relatif au litige pour refuser de communiquer un document qu’une

loi sur l’accès oblige de divulguer[119]. [125] La

Loi sur l’accès a été adoptée en 1982 alors que le privilège relatif au litige était reconnu par les tribunaux comme unecomposante du secret professionnel de l’avocat[120]. [126] Le secret professionnel est codifié depuis 1975 à l’article 9 de la Charte des droits et libertés de la personne[121] (Chartequébécoise).

Le troisième alinéa de cette disposition édicte que le tribunal doit, d’office, assurer le respect du secret professionnel. [127] Dans sa décision, la CAI explique l’un des fondements pour amoindrir la portée du principe énoncé dans l’arrêt Lizotte[122]exigeant que le privilège relatif au litige ne puisse être écarté qu’en présence d’une disposition législative claire, explicite et nonéquivoque, en ces termes[123] : [36] Les tribunaux, dont la Cour suprême du Canada, ont eu à se prononcer sur l’application du privilège relatif au litige dans le contexte d’une demande d’accès à l’information formulée en vertu de la loi fédérale sur l’accès à l’information18 ou d’autres lois sur l’accès provinciales19.

Dans ces décisions, les tribunaux ont conclu que ce privilège est intégré dans une restriction qui permet de refuserun document auquel s’applique le privilège avocat-client (sollicitor-client privilege) ou une disposition plus générale référant à touteforme de privilège légal, selon les lois examinées. […] [38] En effet, contrairement à l’affaire Lizotte, la question examinée dans ces décisions n’était pas de déterminer si le pouvoir d’unepersonne d’exiger la communication de « tout document » exclut la possibilité pour la personne visée d’invoquer le privilège relatif aulitige pour refuser de les communiquer.

Il s’agissait, comme dans le présent dossier, d’examiner si, dans le contexte de l’applicationd’une loi qui accorde à toute personne le droit d’accès aux documents détenus par un organisme public, ce dernier peut invoquer leprivilège relatif au litige comme restriction au droit d’accès. [39] Dans ce dernier contexte, la Commission est d’avis qu’il faut nuancer l’affirmation faite dans l’affaire Lizotte et sur laquelles’appuie l’organisme, voulant que le privilège relatif au litige ne puisse être écarté que par une disposition législative claire et explicite.

18 Blank c. Canada (Ministre de la Justice), préc., note 10. 19 Voir par exemple : Ontario (Attorney General) c. Ontario (Information and Privacy Commission, Inquiry Officer), (ON CA); College of Physicians of B.C. v.

British Columbia (Information and Privacy Commissioner), 2002 BCCA 665 ,parag. 26. [128] La Cour suprême rappelle, dans l’affaire Lizotte[124], que le privilège relatif au litige est un privilège générique[125], issu de lacommon law[126], dont l’objectif est d’assurer l’efficacité du processus contradictoire en maintenant une « zone protégée destinée àfaciliter, pour l’avocat, l’enquête et la préparation du dossier en vue de l’instruction contradictoire »[127].

Il sert un « intérêt public »prépondérant que constitue l’administration sûre et efficace de la justice conformément au droit[128]. [129] En raison de l’importance de ce privilège et du fait qu’il se situe au cœur du système accusatoire et contradictoire en permettantaux parties de se préparer adéquatement dans le cadre d’un litige, « il ne peut être supprimé par inférence et […] des termes clairs,explicites et non équivoques sont nécessaires pour l’écarter »[129]. [130] La CAI reconnaît que l’intention du législateur, lors de l’adoption en 1982 de l’article 32 de la

Loi sur l’accès, ne ressort pasclairement. Elle cite le rapport Paré ayant précédé les travaux menant à l’adoption de la

Loi sur l’accès[130] : L’intérêt public peut exiger de ne pas dévoiler un avis juridique si cela peut affaiblir les recours de l’État dans l’application d’une loi,influer de façon défavorable sur la position de l’État ou d’un organisme engagé dans une procédure judiciaire.

Pour des raisonsévidentes, les analyses risquant d’affecter l’issue d’une procédure judiciaire en cours ou de compromettre sérieusement la réalisationd’un projet pourront être retenues. [Soulignements de la CAI] [131] La CAI indique que les travaux parlementaires n’élaborent pas davantage sur l’objectif de cette disposition, n’ayant repris quecette citation[131]. [132] La mise à l’écart du privilège relatif au litige nécessite que le législateur utilise des termes clairs, explicites et non équivoquesavant de priver une

partie de son droit de le revendiquer. Les débats parlementaires, lors de l'adoption de la

Loi sur l'accès, sont muetsquant au privilège relatif au litige. L’article 32 de la

Loi sur l'accès n’exprime pas en des termes clairs et non équivoques la volonté derestreindre ou de supprimer le privilège. Il ne contient aucune mention claire à cet effet. [133] À

titre d’illustration, la PGQ réfère au législateur fédéral qui a adopté l’article 13 de la

Loi sur le Comité des parlementaires surla sécurité nationale et le renseignement[132] qui édicte : 13

(1) Malgré toute autre loi fédérale et sous réserve des articles 14 et 16, le Comité a un droit d’accès aux renseignements qui sont liés àl’exercice de son mandat et qui relèvent d’un ministère.

(2) Ces renseignements comprennent les renseignements protégés par le privilège relatif au litige ou par le secret professionnel del’avocat ou du notaire.

(2.1) Il est entendu que la communication au Comité, au

titre du présent article, de renseignements protégés par le secret professionnel del’avocat ou du notaire ou par le privilège relatif au litige ne constitue pas une renonciation au secret professionnel ou au privilège.

(3) Le paragraphe (1) l’emporte en cas d’incompatibilité ou de conflit avec toute disposition d’une loi fédérale autre que la présente loi. [Soulignements du Tribunal] [134] La conclusion de la CAI qui considère que le législateur avait l'intention de restreindre le privilège relatif au litige aux analysesn’est pas raisonnable puisque la jurisprudence précédemment analysée exige l'expression d'une volonté claire et non équivoque dulégislateur. Aucune disposition de la

Loi sur l’accès ni l’article 32 de cette loi ne contient de mention claire écartant ou limitant l’étenduedu privilège relatif au litige. [135] De plus, la conclusion de la CAI qu’en 1982 le législateur ait voulu intégrer ce privilège à l’article 32 de la

Loi sur l’accès, alorsque l’interprétation des tribunaux et auteurs englobait le privilège relatif au litige au secret professionnel protégé au Québec à l’article 9de la Charte québécoise, ne résiste pas à l'analyse. 4.3 Le caractère prépondérant de la

Loi sur l'accès [136] Le législateur consacre un caractère prépondérant à la

Loi sur l'accès à l'article 168 qui se lit ainsi : 168. Les dispositions de la présente loi prévalent sur celles d’une loi générale ou spéciale postérieure qui leur seraient contraires, àmoins que cette dernière loi n’énonce expressément s’appliquer malgré la présente loi. [137] À l'époque de son adoption en 1982, le privilège relatif au litige était une composante du secret professionnel, codifié à l'article 9de la Charte québécoise qui a aussi un caractère quasi constitutionnel.

L'article 52 de la Charte québécoise se lit ainsi[133] : 52. Aucune disposition d’une loi, même postérieure à la Charte, ne peut déroger aux articles 1 à 38, sauf dans la mesure prévue parces articles, à moins que cette loi n’énonce expressément que cette disposition s’applique malgré la Charte. [138] Le caractère quasi constitutionnel de la

Loi sur l'accès codifié à l'article 168, permet-il de limiter le privilège relatif au litige,

comme le soutient la CAI? L’article 168 de la

Loi sur l’accès est-il une disposition suffisamment précise, claire et non équivoque pour écarter un privilège de common law suivant les enseignements de la Cour suprême du Canada? [ 139 ] Dans l'arrêt Conseil de la magistrature du Québec c. Commission d'accès à l'information [134] , la Cour d'appel réfère à l'article 168 pour affirmer que la

Loi sur l'accès est quasi constitutionnelle. [ 140 ] Dans l’affaire Canada ( Commissaire à la protection de la vie privé

e) c. Blood Tribe Department of Health [135] , la Cour suprême du Canada a statué que la

Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques [136] ( LPRPDE ), laquelle est le pendant fédéral de la

Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé [137] au Québec, ne comportait aucune disposition claire et explicite pour permettre un droit d’accès aux documents visés par le secret professionnel de l’avocat, même à la seule fin de déterminer si le secret professionnel est invoqué à bon droit, alors que cette loi comportait une disposition similaire à l’article 168 de la

Loi sur l’accès, soit le paragraphe 4 (3) LPRPDE , lequel se lit comme suit : 4

(1) La présente

partie s’applique à toute organisation à l’égard des renseignements personnels : […]

(3) Toute disposition de la présente

partie s’applique malgré toute disposition — édictée après l’entrée en vigueur du présent paragraphe — d’une autre loi fédérale, sauf dérogation expresse de la disposition de l’autre loi. [Soulignements du Tribunal] [ 141 ] La question en litige dans cette affaire était de déterminer si l’

article 12 LPRPDE permettait au Commissaire d’accéder à des renseignements protégés par le secret professionnel de l’avocat. La Cour a répondu par la négative en s’exprimant comme suit [138] : [2] L’

article 12 LPRPDE confère expressément au Commissaire à la protection de la vie privée le pouvoir d’obliger une personne à produire les documents qu’il juge nécessaires pour examiner une plainte dont il est saisi, « de la même façon et dans la même mesure qu’une cour supérieure d’archives », et de « recevoir les éléments de preuve ou les renseignements […] qu’il estime indiqués, indépendamment de leur admissibilité devant les tribunaux ».

La commissaire soutient de ce fait qu’elle peut, à l’instar d’un tribunal judiciaire, examiner des documents à l’égard desquels le privilège du secret professionnel de l’avocat est revendiqué pour déterminer si la revendication est justifiée. Je ne suis pas d’accord. La Commissaire à la protection de la vie privée est un agent du Parlement chargée de fonctions administratives très importantes mais, s’agissant de l’examen des communications protégées par le secret professionnel de l’avocat, elle n’est pas dans la même situation d’indépendance et d’autorité qu’un tribunal judiciaire.

Il est bien établi qu’une disposition législative conférant des pouvoirs au titulaire d’une fonction comme celle de protecteur du citoyen ou à une autorité de réglementation, dans des termes aussi généraux que ceux employés à l’ art. 12 LPRPDE , ne confère pas un droit d’accès aux documents visés par le secret professionnel de l’avocat, même à seule fin de déterminer si le secret professionnel est invoqué à bon droit. Ce rôle est réservé aux tribunaux judiciaires.

Des termes exprès sont nécessaires pour permettre à une autorité de réglementation ou à tout autre titulaire d’une fonction créée par la loi de passer outre au privilège. La LPRPDE ne comporte pas de telles dispositions claires et explicites. C’est le point de vue exprimé par la Cour d’appel fédérale, auquel je souscris. Je suis donc d’avis de rejeter le pourvoi . [Soulignements du Tribunal] [ 142 ] Même si la loi fédérale contient une disposition prévoyant la prépondérance d’une législation sur les autres législations, comme c’est le cas de l’article 168 de la

Loi sur l’accès , ces lois d'accès ne contiennent pas une disposition claire, spécifique et non équivoque qui permet d’écarter un privilège de common law comme l’exige la jurisprudence de la Cour suprême. Il s’agirait d’une disposition qui supprimerait le privilège par inférence, ce qui est contraire aux principes établis par la Cour. [ 143 ] Rappelons qu'il existe une présomption que les privilèges de common law s’appliquent et qu’ils ne peuvent être écartés que par une disposition claire, précise et non équivoque.

Ils ne peuvent pas être supprimés par inférence [139] : [59] […] Il faut plutôt des « dispositions claires et explicites » pour que le législateur puisse écarter ce secret (par. 2).

La Cour indique que le secret professionnel de l’avocat « ne peut être supprimé par inférence » et précise que toute disposition pouvant porter atteinte à ce secret doit être interprétée restrictivement (par. 11). [60] […] Je retiens que l’arrêt Blood Tribe reconnaît ainsi une exigence qui s’apparente à celle qui s’impose en la matière au Québec en raison de l’ art. 9 de la Charte québécoise , qui exige une dérogation législative « expresse » pour écarter le secret professionnel. [ 144 ] Selon la Cour suprême, seules ces dispositions ou celles qui leur sont similaires rencontrent le critère de disposition claire, spécifique et non équivoque pour écarter un privilège de common law . [ 145 ] La CAI fait également référence à l’interprétation large du droit d’accès prévu dans sa loi et à son caractère quasi constitutionnel [140] afin de justifier la limitation du privilège relatif au litige.

Cette considération ne fait pas

partie des exceptions énoncées par la Cour suprême dans Lizotte [141] . La Cour a imposé des exigences pour la modification ou l’abrogation de certains privilèges de common law dont fait

partie le privilège relatif au litige [142] .

La Cour suprême n’a établi aucune distinction en fonction du caractère quasi constitutionnel d’une loi. [ 146 ] La CAI reconnaît [143] que le privilège relatif au litige n'est pas expressément mentionné dans les restrictions au droit d'accès de sa loi constitutive [144] . [ 147 ] S’il est vrai que les trois jugements cités au paragraphe 36 de la décision de la CAI [145] reconnaissent l’importance et la prévalence de ce privilège dans le cadre de l’analyse de lois accordant un droit d’accès aux documents des organismes publics, aucune ne porte sur une restriction ou une diminution de la portée du privilège relatif au litige. [ 148 ] Dans College of Physicians & Surgeons (British Columbia) v.

British Columbia (Information & Privacy Commissioner) [146] et

dans l’arrêt Blank [147] , la Cour d’appel de la Colombie-Britannique et la Cour suprême respectivement, reconnaissent que ce privilège est compris dans le concept du secret professionnel ou de solicitor-client privilege qui se retrouvent dans les lois d’accès aux documents concernées. [ 149 ] Dans Ontario (Attorney General) v. Holly Big Canoe [148] , la Cour d’appel de l’Ontario reconnaît qu’une loi d’accès peut bonifier l’étendue du privilège relatif au litige.

La loi ontarienne prévoit que certains documents préparés par les procureurs de la Couronne en vue d’un litige bénéficient d’une protection intemporelle compte tenu du libellé et de l’interprétation de l’article en question [149] . [ 150 ] Le fait que les lois en cause dans ces trois décisions ont pour objet l'analyse de l’accessibilité de documents d’organismes publics n’a pas changé la reconnaissance par les tribunaux de l’application du privilège relatif au litige comme restriction au droit d’accès. [ 151 ] Ces décisions n’appuient pas la conclusion de la CAI que l’exigence d’une disposition législative claire, explicite et non équivoque [150] doit être nuancée dans le contexte de l’application d’une loi qui accorde, à toute personne, le droit d’accès aux documents détenus par un organisme public. 4.4 Le principe de l'effectivité des lois [ 152 ] Selon la CAI, sa conclusion quant à l’intégration du privilège relatif au litige à l’article 32 de la

Loi sur l’accès est conforme au principe d’interprétation d’effectivité des lois, résumée par l’expression « le législateur ne parle pas pour ne rien dire ». Elle indique que de conclure que le privilège relatif au litige s’applique de manière supplétive à la

Loi sur l’accès rendrait inutile l’article 32. Selon elle, les documents dont l’accès est refusé en vertu de cette disposition seraient protégés par le privilège relatif au litige s’il s’appliquait nonobstant la

Loi sur l’accès [151] . [ 153 ] Il convient donc d'analyser le champ d'application de ces deux restrictions au droit d'accès. 4.4.1 L’article 32 de la

Loi sur l’accès [ 154 ] Pour que cette disposition s’applique, l’organisme doit démontrer dans un premier temps que le document en litige répond à la définition d’analyse.

Ensuite, il doit démontrer qu’il existe une procédure judiciaire en cours ou faire la preuve de l’imminence d’une procédure judiciaire et, finalement, faire la preuve que la divulgation de l’analyse risquerait vraisemblablement d’avoir un effet sur cette procédure judiciaire [152] . [ 155 ] Dans sa jurisprudence, la CAI définit la notion d’analyse, en ces termes [153] : [Une] opération intellectuelle consistant à décomposer une œuvre, un texte en ses éléments essentiels, afin d’en saisir les rapports et de donner un schéma à l'ensemble. [ 156 ] La CAI y précise que « c’est la décomposition ainsi faite de tous les renseignements et de leur agencement dans le but d’en arriver à une conclusion qui fait du document une analyse » [154] . [ 157 ] La seconde étape, celle de l’existence ou de l’imminence d’une procédure judiciaire, exige la preuve d’une procédure en cours ou d’éléments permettant de démontrer le caractère prévisible ou imminent de la prise d’une telle procédure [155] . [ 158 ] Le troisième critère exige que la divulgation du document risque vraisemblablement d’avoir un effet sur cette procédure. 4.4.2 Le privilège relatif au litige [ 159 ] Le privilège relatif au litige s’applique au dossier de l’avocat ou au dossier d’une

partie non représentée par avocats [156] et aux communications entre l’avocat et un tiers ou entre une

partie non représentée et un tiers [157] . [ 160 ] Le privilège relatif au litige s’applique lorsque les conditions suivantes sont satisfaites : 1) Il y a présence d’un document dont l’objet principal est la préparation d’un litige existant ou à venir [158] . 2) Le litige ou un litige connexe est en cours ou peut être raisonnablement appréhendé [159] . [ 161 ] Lorsque les conditions d’application du privilège relatif au litige sont établies, une présomption de non-divulgation naît [160] . [ 162 ] Le document que l’on désire protéger doit avoir pour objet principal la préparation d’un litige existant ou à venir [161] . [ 163 ] Le privilège relatif au litige permet ainsi aux parties de préparer leurs arguments en privé, sans ingérence de la

partie adverse et sans crainte d’une communication prématurée [162] . Il crée donc une immunité de divulgation des documents et des communications dont l’objet principal est la préparation d’un litige. [ 164 ] Ce privilège est qualifié d’essentiel au bon fonctionnement du système de justice [163] . La capacité des parties d’élaborer leur stratégie en toute confiance et à l’abri d’une divulgation forcée est une condition sine qua non de l’efficacité du processus judiciaire [164] . 4.4.3 La portée des deux concepts [ 165 ] Selon la CAI, conclure que le privilège relatif au litige s’applique de manière supplétive à la

Loi sur l’accès rendrait inutile l’article 32, puisque les documents accessibles en vertu de cette disposition seraient protégés par le privilège relatif au litige [165] .

[ 166 ] Or, des documents pourraient être visés par l’article 32 de la

Loi sur l’accès sans qu’ils ne soient protégés par le privilège relatif au litige. Le fait qu’une analyse

[…]