2022 QCCQ 3029, 2022 QCCQ 3029

Thinaddictives inc. c. Agence du revenu du Québec 2022 QCCQ 3029 COUR DU QUÉBEC CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE Montréal « Chambre civile » N os : 500-80-038394-194 DATE : 31 mai 2022 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE L'HONORABLE DANIEL DORTÉLUS ______________________________________________________________________ THINADDICTIVES INC. Demanderesse c. AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC Défenderesse ______________________________________________________________________ JUGEMENT ______________________________________________________________________ [ 1 ] Le Tribunal est saisi d’un appel interjeté en vertu de l'

article 93.1.10 de la

Loi sur l’administration fiscale [1] (« L.A.F. »), à l'encontre des avis de nouvelles cotisations, portant les numéros 1062, 1063 et 1064, émis le 17 mars 2017 par la défenderesse l’Agence du revenu du Québec (« ARQ ») pour les années d'imposition 2012, 2013, 2014 et un avis portant le numéro 1065 daté du 21 mars 2017 pour l’année 2015. [ 2 ] C’est suite à une vérification faite par l’ARQ relativement à la déductibilité des intérêts selon la règle de la capitalisation restreinte concernant les années 2012 à 2015, que ces avis des nouvelles cotisations ont été émis. [ 3 ] L’appel porte sur un montant de 9 094 986,74 $ traité à

titre de dettes de Thinaddictives dû à son unique actionnaire la société Nonni’s Food LLC, (« Nonni’s »), une société non-résidente au sens de la

Loi sur l’impôt , (« L.I. ») [2] , pour les années d'imposition 2012 à 2015. [ 4 ] Thinaddictives soulève que c’est par erreur que ce montant qui fait

partie de son équité ou surplus a été inscrit dans les registres par son comptable comme étant une dette, ce qui n’était pas le cas. [ 5 ] Elle prétend que son comptable à Montréal n’était pas familier avec les principes applicables pour la déduction des intérêts selon la règle de la capitalisation restreinte. [ 6 ] Ce n’est que suite au rapport du vérificateur de l’ARQ en 2017, que le bureau des comptables de Thinaddictives situé aux États-Unis a pu découvrir l’erreur et ont produit des demandes pour amender les rapports d’impôt de Thinaddictives, pour les années en litige, qui sont préparés par le bureau de ses comptables à partir des États-Unis. [ 7 ] Essentiellement, Thinaddictives soulève que les avis de cotisations sont entachés d’erreurs, car pour les années d’imposition en litige, le montant de 9 094 986,74 $, qui est ajouté à sa dette réelle de 10 millions de dollars ne correspond pas à la réalité. [ 8 ] Pour les motifs exprimés plus loin dans ce jugement, l’appel est accueilli.

MOYENS D’APPEL [ 9 ] Dans sa demande en appel, Thinaddictives soulève : • No amount, on account of interest or otherwise, was ever paid by Thinaddictives to the Shareholder on or in respect of the Equity Contribution. • The Equity Contribution was mistakenly included as an amount due to the Shareholder, specifically as being amounts that were "Due to related parties - long term amounts". rather than as a component of total equity, in

Schedule 100 of Thinaddictives' federal income tax returns for the 2012, 2013, 2014 and 2015 taxation years. • In the Assessments, the Minister denied the deduction of the Interest Payments under

section 170 of the Act on the basis that Thinaddictives' "equity amount". As defined in

section 172(b.6) of the Act, did not include the Equity Contribution and thus was only $1,000, plus applicable retained earnings. ISSUES TO BE DECIDED The issue is whether the Equity Contribution is to be included in the appellant's "equity amount" as defined in

section 172(b.6) of the Act for the 2012, 2013, 2014 and 2015 taxation years.

[ 10 ] L’ARQ soulève que la nouvelle cotisation est réputée valide et tenante nonobstant toute erreur, vice de forme ou omission qui s’y trouve ou qui se trouve dans toute procédure s’y rattachant conformément à l’article 1014 L.l. Il appartient donc à la Thinaddictives d’en démontrer l’inexactitude. [ 11 ] L’ARQ plaide qu’elle n’est pas liée par la déclaration de revenus d’une personne ou par les renseignements fournis par celle-ci ou en son nom et il peut, malgré cette déclaration ou ces renseignements, faire des cotisations, le tout conformément à l’

article 95.1 L.A.F. [ 12 ] En ce qui concerne la règle de capitalisation restreinte, l’ARQ prétend que les dépenses d’intérêts ne sont pas déductibles dans la mesure où la dette d’une société emprunteuse vers un non-résident déterminé affiche un ratio dettes / capitaux propre supérieur à 1.5 pour 1 selon les articles 169 et 170 L.l. [ 13 ] L’ARQ soulève que le ratio dette / capitaux propre étant supérieur à la limite admissible de 1.5 prescrit à l’article 169 et 170 L.l., Thinaddictives n’était pas en droit de réclamer des dépenses d’intérêts à l’égard des sommes empruntées de Nonni’s. [ 14 ] Les sommes réclamées par Thinaddictives de 717 182 $, 618 842 $, 339 528 $ et 271 789 $ à l’égard des années 2012, 2013, 2014 et 2015 respectivement constituent des intérêts inter-sociétés non-admissibles. [ 15 ] Selon l’ARQ, Thinaddictives n’a pas démontré, au moyen de pièces justificatives ou de documents probants, que les cotisations comportaient quelques inexactitudes que ce soit. [ 16 ] L’ARQ souligne que Thinaddictives n’a pas été en mesure de produire des minutes et des résolutions du conseil d’administration de Thinaddictives malgré l’importance des sommes empruntées de Nonni’s. [ 17 ] L'ARQ plaide que les nouvelles cotisations sont bien fondées et demande le rejet de l'appel. contexte factuel Faits non contestés et admissions Preuve en demande [ 18 ] Il est utile de reproduire ici la liste des admissions produite par la demanderesse : […] LIST OF ADMITTED FACTS The Assessments 1.

The Plaintiff, Thinaddictives Inc. (“Thinaddictives”), hereby appeals the assessments of its taxation years ending on December 31, 2012, December 31, 2013, December 31, 2014, and December 31, 2015, respectively denying the interest déductions set out in paragraph 17 herein (the “Assessments”), notices of which were issued on March 17, 2017 copies of which are filed as the Plaintiff’s Exhibit P-1 and the Défendants Exhibit D-1. The Plaintiff and its shareholder 1. The plaintiff was incorporated as a business corporation on November 28, 2011, under the

Canada Business Corporations Act; 2. The plaintiff manufactures and distributes food products, namely biscuits under the “Thinaddictives” brand; 3. The plaintiff’s sole shareholder is Nonni’s Food LLC in the United States (the “Shareholder”) 4. Nonni’s Food LLC is a non-resident within the meaning of the Taxation Act (Quebec) (“ TA ”); 5. When the plaintiff was incorporated, Nonni’s Food LLC paid $10 to subscribe for 1,000 common shares; 6.

On January 17, 2012, the plaintiff acquired the assets of Solution Intermarché Versatile (SIV) for CDN $24,848,734.00 and began its operations on the same day; [Paragraphes raturés omis] 11. As at December 31, 2012 (the Plaintiff’s 2012 fiscal year-end), the following amounts appear in the Plaintiff’s balance sheet as debts payable to the Shareholder as follows: (

i) item 212805 - “interest payable intercompany” - $417,285.62 (ii) item 290000 - “intercompany with Nonni’s Foods” - $9,094,986.74 (iii) item 290010 - “Interco notes payable - Nonni’s” - $10 million (USD, according to Plaintiff; CDN, according to Defendant) [Paragraphes raturés omis]

13. In forms CO-1136 submitted by the Plaintiff in its 2012-2015 Québec income tax returns the $9,094,986.74 is not shown in the share capital or in the Plaintiff’s (contributed) surplus. 14.

The debt/equity ratios based on the amounts reported in the Plaintiff’s 2012-2015 Québec tax returns are as follows: Description 2012($) 2013($) 2014($) 2015($) Interest payable intercompany account - 7.25% 417,285.62 130,349.00 1,059,558.25 Interco notes payable account - Nonni’s 7.25% 10M 9,324,399.33 8,532,857.35 8,532,857.35 Average amount of unpaid debts bearing interest 10,417,285.62 9,324,399.33 8,662,207.25 9,592,415.60 Total equity at the beginning of each fiscal year 1,000.00 1,135,281.00 2,833,144.00 4,326,253.00 Debt / equity ratio 10,417.29 8.21 3.06 2.22 15.

The Defendant maintains that because the debt/equity ratio was greater than the permissible limit of 1.5 set out in sections 169 and 170 of the TA , the Plaintiff was not entitled to claim interest deductions in computing its income under the TA on the amounts borrowed from the Shareholder under the promissory note. 16. The Defendant maintains the interest deducted by the Plaintiff of $717,182, $618,842, $339,528 and $271,789 for the 2012, 2013, 2014 and 2015 taxation years respectively are not deductible in computing its income under the TA for the reason set out in paragraph 18 herein. 17.

The Plaintiff maintains that if the $9,094,986.74 was erroneously recorded by its controller as a debt when, as a matter of fact, it was contributed surplus and therefore an equity account. 18. The Plaintiff maintains that if the $9,094,986.74 was contributed surplus and not debt, the Plaintiff’s debt/equity ratio was well below the permissible limit of 1.5 and therefore the interest deductions referred to in paragraph 19 are deductible in computing its income for the 2012, 2013, 2014 and 2015 taxation years. The Objections 19.

The Plaintiff served Notices of Objection to the Assessments on the Agence du Revenu du Quebec (“Revenu Quebec”) on or about June 9, 2017 copies of which are filed as the Plaintiff’s Exhibit P-2 and the Defendant’s exhibit D-2. The Confirmation and the Appeal 20. Revenu Quebec, notified the Plaintiff that the Assessments were confirmed by letter dated October 9, 2018, a copy of which is filed as the Plaintiff’s Exhibit P-3 and Defendant’s Exhibit D-4. 21. The Plaintiff brings this appeal pursuant to

section 93.1.10 (

a) of the Tax Administration Act CQLR,

chapter A-6.002 . [...] [ 19 ] En ce qui concerne l’acquisition de la compagnie Versatile Intermaket Solution inc. par Thinaddictives inc., celle-ci produit en preuve un courriel daté du 30 janvier 2013 (Pièce P-21), transmis par Rodd Liddle à Karmick James (international Tax Director at McGlady, the firm who prepared from the US the Canadian income tax return for Thinaddictives) avec copie conforme à Farning Collen dont voici la teneur : […] Jim Attached is the funds flow. As we discussed we did not transfer or flow any money through THINs.

I spoke to K&E who confirmed that no resolutions were prepared to document the equity and debt. What truly happened is as follows : […] [ 20 ] Voici la teneur de la pièce jointe indiquée dans le courriel : […]

USD 8, 711, 168.00 / 1.00002 = —————————— CAD 8,710,993.78 * gl a/c #290000 Total purchase price Wlred funds 21,711,68 Seller Rollover 1,000,000 Total purchase price 22,711,168 Debt JPMS-Canadian demo debt 4,000,000 Nonn's Foods LLC Intercompagnie debt 10,000,00 Total Debt 14,000,000 Equity 8,711,168 Total Debt and equity 22,711,168 […] [21] Dans le rapport d’expertise préparé par Armand Capisciolito, produit en preuve (Pièce P-15), ce témoin expert en Principes Comptables généralement reconnu au Canada traite des questions de liability et d’equity en lien avec les montants de 10 millions et de 8 millions en ces termes. […] 28.

In order for an item to be recorded as a liability on the financial statements, it must meet the 3 characteristics referenced in paragraph 29. Let us look at each characteristic as it pertains to the Internal Acquisition Funds advanced: a. The US$10,000,000 meets this characteristic as Thinaddictives has a responsibility to repay the balance in cash. This is evidenced by paragraph 2(

a) and paragraphs 8 and 9 of the Note. The US$10,000,000 has a maturity date of January 17, 2017 as evidenced by paragraph 2(

a) of the Note. Therefore, the $US10,000,000 advanced pursuant to the Note meets the first characteristic of a liability in ASPE

Section 1000. b. The Other Amount does not have any other agreements or resolutions attached, and is not a part of the Deed of Hypothec, according to the information provided to us. The Other Amount does not establish a duty for settlement in the future and there is no date of settlement provided or agreed to by either party. Therefore, the Other Amount does not meet the first characteristic to be classified as a liability. c. The second characteristic requires there to be no opportunity for the entity to avoid the obligation.

The US$10,000,000 has no option or discretion for Thinaddictives to avoid repayment of the balance at the Maturity Date as evidenced in the Note. The only mention of cancellation is in the Note paragraph 8, which stipulates that cancellation will only occur once the entire balance of principal and interest is paid in full in cash. Therefore, the second characteristic for the US$10,000,000 is met, as Thinaddictives does not have the discretion on whether to settle the obligation or not. d. The Other Amount has no terms or repayment obligations, according to the information provided to us.

Without any terms or obligation, as set out by the parties to the transaction, then there is no duty or obligation to avoid. Therefore, the second characteristic is not met for the Other Amount. e. The final characteristic requires that the event creating the obligation has occurred. Looking at the US$10,000,000 first, the obligating event would be the advancement of the funds by the Shareholder. Once the funds were advanced and the Note was signed, Thinaddictives had an obligation to repay the balance at the maturity date. Therefore, the third characteristic is met for the US$10,000,000. f.

The Other Amount has no actual obligations attached to it based on the information provided to us. Therefore, there is no event which occurs to create the obligation. The third characteristic is not met for the Other Amount. 29. All three characteristics of a liability are met for the US$10,000,000 while the Other Amount based on the above analysis meets none of the characteristics to be recorded as a liability. Definition of a Financial Liability 30. Paragraph .05(

j) of

Section 3856, Financial Instruments defines a financial liability as:

j) A financial liability is any liability that is a contractual obligation: (

i) to deliver cash or another financial asset to another party; or (ii) to exchange financial instruments with another party under conditions that are potentially unfavourable to the enterprise

31. In order for the advanced funds to be recorded as a financial liability, there must be a contractual obligation. The US$10,000,000 was advanced pursuant to a promissory note, which evidences the contractual obligation of Thinaddictives to deliver cash to the Shareholder at the maturity date. Therefore, the US$10,000,000 meets the definition of a financial liability. 32. The Other Amount advanced does not contain any contractual terms or resolutions that create a contractual obligation. Therefore, this balance does not meet the definition of a financial liability. 33.

Based on the above analysis the US$10,000,000 meets the definition of a financial liability in Thinaddictives financial records. The Other Amount does not meet the characteristics of a financial liability. or the definition of a financial Iiability and should not be recorded as such in Thinaddictives financial records . 34. Going back to the original accounting equation of Asset = Liabilities + Equity.

If the Other Amount is not an asset and does not meet the characteristics to be a Iiability, then the Other Amount must be Equity. […] [22] Dans sa plaidoirie écrite, Thinaddictives transcrit les témoignages des témoins qu’elle a fait entendre. Il est utile d’en reproduire les extraits pertinents suivants : Résumé du témoignage du comptable M. Bram Myszka : Mr. Myszka testified that he has an accounting designation (now a CPA) and had been employed as the “self-appointed" controller of VIS for many years before the Plaintiff purchased VIS’s assets but he stayed on with the Plaintiff after the purchase.

As controller, he performed the day to day, month end and year end accounting functions and he liaised with McGIadrey to assist them in preparing the year end financial statements and tax returns for the Plaintiff. He did not have any other accounting staff with VIS or the Plaintiff but there were some employees that assisted him with accounting issues from time to time. But he stated that he alone is responsible for his mistake. His direct superviser from 2012 until 2015 was the Plaintiff’s and Nonni’s CFO — Rod Liddle. He communicated with Mr. Liddle frequently by phone and Mr.

Liddle travelled to Montreal to go over the income statement accounts on a monthly basis. Mr. Myszka stated that he has no knowledge, experience or training in income taxation. And in particular he knows nothing about the thin capitalization rules, nor did he receive any of the emails from (nor any advice) from Kirkland & Elliot or McMillan on the thin capitalization rules. He stated that he was blind copied with Mr. Liddle’s January 22, 2012 email attaching Mr. Liddle's opening balance sheet (Exhibit P-14) and that he used that opening balance sheet to set up the accounts for the Plaintiff.

Upon reviewing that balance sheet he mistakenly believed that account #30000 “intercompany with Nonni’s Foods LLC” was a liability account and in particular represented a debt owing by the Plaintiff to Nonni’s. Accordingly, he booked the $19,094,986.74 recorded in account #30000 in the opening balance sheet as a debt account (account #29000) in the accounting software that he used to perform the internai accounting work for the Plaintiff.

He candidly admitted that he made a serious error because, in hindsight, he now realizes that: • the accounts in the opening balance sheet beginning with the number “1” represented asset accounts; • accounts beginning with the number “2” represented liability accounts; and, • accounts beginning with the number “3” represented equity accounts. Since the “intercompany” account in Mr. Liddle’s opening balance sheet started with a “3”, he should have booked the $19,094,986.74 as equity in the Plaintiffs books not debt. Mr.

Myszka stated that after the Plaintiffs December 31, 2012 year end, he worked with McGIadrey’s audit group to prepare the year end balance sheet. And because he had recorded the $19,094,986.74 as a liability under account #29000, he was responsible for the error. Mr. Myszka said he may have been confused by Mr. Liddle’s opening balance sheet because the $19,094,986.74 appears above the entries for “equity”. But he also acknowledged in hindsight that that figure appears below the figure for “total liabilities”, so it was clearly not a debt. Mr.

Myszka now believes that he may have been confused by the “intercompany” label attached to this figure by Mr. Liddle, because it was not a label that he had used for an equity account in his practice. Mr. Myszka acknowledged that the $10 million loan from Nonni’s to the Plaintiff was recorded in account #290010 as “interco notes payable — Nonni’s” which is a debt account. And he confirmed that the $10 million is the amount secured by the promissory note and hypothec. Mr.

Myszka testified that account #290000 “Intercompany with Nonni’s foods" for $9,094,986.74 should instead have been recorded as an equity account beginning with the number “3”. And in particular, it should have been recorded as corporate surplus. Mr. Myszka testified that he was not aware of the error until 2016 when RQ and the CRA audited the Plaintiff in relation to the thin capitalization rules. After McGIadrey became aware of the error, they prepared amended financial statements and tax returns for Mr. Myszka’s signature to

reflect the correct figures intercompany debt and equity. Mr. Myszka then signed and filed them with Revenu Quebec and the CRA. The amended returns were filed in court as Exhibit P-23. Mr. Myszka stated that Revenue Quebec did not even acknowledge, let alone assess those amended returns. Mr. Myszka testified that he did not receive Mr. Liddle’s January 30, 2013 email with the spreadsheet setting out the correct figures for inter-corporate debt and equity. If he had received that email, it can easily be inferred that the error would not have occurred. Résumé du témoignage de James Karnick : Mr.

Karnick is a CPA in the State of Illinois where was the director of international tax at McGIadrey at ail material times. He and his staff prepared the Canadian Fédéral and Quebec provincial income tax returns for the Plaintiff’s 2012 through 2015 taxation years. Mr. Karnick and his staff used Canadian software to prepare the Canadian féderal and Quebec provincial income tax returns for 2012 to 2015. That software did not have an algorithm for computing the debt/equity ratios for the thin capitalization rules. Accordingly, Mr.

Karnick prepared his own spreadsheet to input data relevant to the debt equity ratios to determine whether the Plaintiff was offside the thin capitalization rules. He acknowledged that he received Mr. Liddle's January 30, 2013 email (Exhibit P-21 ) and inputted the debt and equity figures in the spreadsheet in that email to satisfy himself that the Plaintiff did not have a thin capitalization problem because the debt/equity ratio was below the thin cap threshold. He testified that he did not pass the figures or the email on to McGIadrey’s audit group to assist them in preparing the financial statements.

He could not say ail why he did not pass the information on to the audit group. He appears to have assumed that they already were aware of the correct breakdown between inter-corporate debt and equity. He was not aware that the financial statements were incorrect until after RQ’s audit in 2016. When he became aware of the thin capitalization issue, he had McGIadrey prepare amended financials and returns and sent them to Mr. Myszka for signature and filing (see Exhibit P-23). He too confirmed that RQ has not even acknowledged the amended returns let alone assessed them. Résumé du témoignage de M. Todd Miller : Mr.

Miller testified that he is a Canadian tax partner at McMillan having practised for over 25 years — primarily in advising clients in relation to the Canadian tax aspects of cross- border mergers and acquisitions. He stated that he always advises cross-border clients about the thin capitalization rules and in particular, he advises as to how to avoid them.

He testified that: He was copied with Rachel Cantor’s November 15, 2011 email discussing the thin capitalization rules and, was involved with preparing McMillan’s responses to her questions in the January, 2012 email regarding those in capitalization rules and fielding questions in various conference calls with ail of the parties. He personally advised the management of Wind Point, Nonni’s and Thinaddictives as to how to avoid the thin capitalization rules by ensuring the debt/equity ratio was below the thin cap threshold in the applicable taxation year.

He was involved in determining that the intercompany note payable by the Plaintiff to Nonni’s should be in the amount of $10 million with interest and that it should be secured by promissory note and hypothec. He testified that that the balance of the Internai Acquisition Funds should be advanced and booked as equity (see Exhibit P-18 for the discussions pertaining to the structure of the intercompany debt — five days before closing. Résumé du témoignage de Rod Liddle: Mr. Liddle is a CPA certified in Illinois. His practice was restricted to managerial or cost accounting primarily for private corporations.

He has never practiced in Canadian or US tax. From 2012 to 2015 he was the chief financial officer of the Plaintiff and its parent company, Nonni’s. As CFO of both companies, he had the authority to determine how the Internal Acquisition Funds used to finance the purchase the assets of VIS by Thinaddictives on January 17, 2012 would be advanced and accounted for. He was acutely aware of the Canadian and Quebec thin capitalization rules because he participated in the planning for the January 2012 acquisition beginning in November 2011.

He explained that the $22,711,168 million USD purchase was paid (in accordance with the purchase agreement — Exhibit P-4) using the proceeds of a $4 million CDN loan provided by JP Morgan Chase (Exhibit P-5) and the balance (after working capital adjustment and rollover) was advanced internally by Nonni’s to or on behalf of the Plaintiff (the aforementioned “Internal Acquisition Funds”) On January 30, 2013 (before the Appellant’s December 31, 2012 tax returns were due), Mr.

Liddle sent a spreadsheet to James Karnick (the international tax director at McGIadrey (the Chicago CPA firm that prepared the Plaintiff’s financial statements and Canadian and Québec tax returns) which computed the Internal Acquisition Funds to be $18,711,168 USD. Nonni’s’ and the Plaintiff’s directors and Mr. Liddle determined that $10 million of the $18,711,168 balance of the purchase price (after working capital adjustment and rollover) was to be advanced by Nonni’s as a $10 million loan with interest at 7.5% which was to be secured by promissory note (Exhibit P-7) and hypothec (Exhibit P-6).

The amortization

schedule of the promissory note was filed as Exhibit P-10. Under the promissory note the $10 million (plus ail interest)

was to be repaid in full by January 17, 2017 (five years after the asset purchase) — see clause 2(

a) of the promissory note (Exhibit P-7). Mr. Liddle stated that the remaining $8,711,168 million USD ($8,710,993 CDN — see the discussion regarding Mr. Liddle’s January 13, 2013 email to Mr. Karnick below) was advanced as contributed surplus - an equity account for the purposes of the thin capitalization rules - in order to ensure that there was sufficient equity to avoid the thin capitalization rules. Mr. Liddle testified that $8,711,168 USD had no terms of repayment and did not bear any interest. Mr.

Liddle identified his draft post-closing opening balance sheet (Exhibit P-14), which was created by him for appraisal purposes and circulated to the Plaintiff’s appraiser (SRR) on January 22, 2012 (just five days after the asset purchase closed and before the figures had been finalized). The opening balance sheet booked the internal acquisition funds (which at that time was recorded as being $19,094,986) as “intercompany with Nonni’s Foods LLC” which was located below the “total liabilities” line. Therefore, it was recorded as equity in the opening balance sheet.

Preuve de l’ARQ [23] Monsieur Cristian Lochli est à l’emploi de l’ARQ depuis 2012. Il est bachelier en administration et est depuis 2013 membre des comptables agréés. [24] Il relate que c’est en 2016 que le dossier lui a été assigné afin d’effectuer la vérification des dépenses d’intérêts non déductibles pour les années 2012, 2013, 2014 et 2015 de la société Thinaddictives. [25] Dans le cadre de la vérification, il a analysé les déclarations de revenus produites pour les années en litige et a rencontré des représentants de Thinaddictives sur place à leurs bureaux de Montréal. Il s’agit de M.

Bram Myszka, comptable de l’entreprise, M. Robert Sigler, président de Thinaddictives, M. James Karnick, représentant et manager senior de RSM US LLP aux États-Unis. [26] Monsieur Lochli précise qu’il n’a pas reçu les états financiers. Ce sont les livres comptables de Thinaddictives qui lui ont été fournis. Les montants qui se retrouvent dans les déclarations produites sont les mêmes que ceux inscrits dans les livres comptables. [27] Dans les déclarations et les formulaires, les montants inscrits sont en devise canadienne. [28] Au cours de la vérification, M.

Lochli a demandé les pièces justificatives pour les entrées se rapportant aux postes suivants : • INTERCOMPANY INTEREST EXPENSES 817 285,62 $ • INTERCOMPANY NOT PAYABLE TO NONNI’S 10 000 000,00 $ • DUE TO THE SELLER 19 994 986, 74 $ [29] Monsieur Myszka n’a pas été en mesure de lui fournir des explications sur ces montants qui, selon lui, ne relevaient pas de son niveau. [30] Monsieur Lochli a poursuivi son analyse et a constaté que les charges d’intérêts dépassaient le ratio de la règle de capital restreint de 1.5. [31] Dans le rapport de vérification produit en preuve, (Pièce D-5), le vérificateur M.

Lochli indique les faits qu’il a retenu et le raisonnement qu’il a appliqué : […] Présentation des faits : Le 17 janvier 2012 la compagnie Thinaddictives Inc. a fait l’acquisition de la compagnie Versatile Intermaket Solution Inc. (V.I.S).

Selon le rapport d’évaluation de l’actif net de la compagnie V.I.S, Nonni’s devrait payer le montant approximatif de 24,8 M $ pour la totalité des actifs acquis par Thinaddictives Inc. - réf 5.28 La transaction dont le prix convenu était de 24,8 M a été répartie comme suit : - 22.7 M $ - considération en espèce - 0.921 M $ - ajustement au fond de roulement - 1.3 M $ - baux de location Pour régler le prix de la transaction, Nonni’s a versé à V.I.S le montant de 19 961 168 $ le 17 janvier 2012. - réf 5.29 Toujours en date du 17 janvier 2012, V.I.S Inc. a cédé à Thinaddictives Inc. ses actifs dont le prix a été payé par Nonni’s Food LLC.

À la même date, Thinaddictives Inc.a commencé l'exploitation de ses produits et V.I.S a cessé ses activités. Dette inter compagnies

Au 31 décembre 2012, la compagnie Thinaddictives a présenté dans ses livres comptables un montant de dette envers la compagnie mère Nonni’s dont le total s'élève à 19 512 272 $. - réf 5.273 Cette dette est répartie comme suit : 212805 - « interest payable intercompany » - 417 285.62 $; 290000 - « intercompagny with Nonni’s Foods » - 9 094 986,74 $; 290010 - « Interco notes payable – Nonni,s » - 10 000 000 $ De même, au 31 décembre 2012, une dépense d'intérêt de 717 285 $ a été présentée aux livres de la compagnie dans le poste 690196 « intercompagnie interets expenses ». - réf 5.274 Étant donnés tous ces faits nous nous sommes questionnés sur les dépenses d'intérêt déduit aux états financiers de la compagnie.

Sont- elles déductibles compte tenu de la règle de la capitalisation restreinte pour la période vérifiée, soit de 1er janvier 2012 au 31 décembre 2015 ? […] Afin de s’assurer que le contribuable s'est conformé à la règle de capitalisation restreinte, nous avons demandé les contrats de prêt dont le montant total présenté aux livres au 31 décembre 2012 représente 19 512 272 $. - réf 5.273 Nous avons obtenu de la part du contribuable le document « Secured Promisory Note ». - réf 5.123 au 5.126 Ce document daté du 17 janvier 2012, nous indique que la compagnie Thinaddictive Inc. promet de payer à Nonni’s un montant de 10 M $ portant un intérêt annuel de 7,25 %, en échange de la valeur reçue.

En ce qui concerne la

partie de dette sans intérêts dont le montant est de 9 094 986,74 $ en 2012, le contribuable nous a précisé qu'il n'y avait pas d’entente ou de contrat concernant cette portion de la dette. (…) Nous observons que les ratios dette/ capitaux propres ont été de 10417,29 pour 1 en 2012, de 8,21 pour 1 en 2013, de 3,06 pour 1 en 2014 et de 2,22 pour 1 en 2015. On remarque ainsi que les ratios dettes/capitaux propres dépassent la limite admissible de 1, 5 pour 1 pour toute la période vérifiée.

Compte tenu des faits constatés, nous avons poursuivi nos calculs pour la portion des dépenses d'intérêts non déductibles pour la période vérifiée, soit 31 décembre 2012, 2013, 2014 et 2015.- réf 5.2 à 5.5 À la suite de nos calculs, nous avons conclu que pour les années financières 2012, 2013, 2014 et 2015 le contribuable n'avait pas le droit de déduire dans le calcul du revenu net imposable les montants de dépenses de 717 285,62 $ en 2012, 618 842 $ en 2013, 339 528 $ en 2014 et 271 789 $ en 2015.- réf 5.1 En conséquence nous avons informé le contribuable que nous allons émettre des projets de cotisations pour la période vérifiée. […] […] 6 - Assentiment du contribuable Lors de la conversation téléphonique du 26 octobre 2016 avec M.

Myszka, nous l’avons informé que selon nos calculs, une

partie des dépenses d’intérêts des années 2012, 2013, 2014 et 2015 sera non déductible selon la règle de la capitalisation restreinte. Monsieur Myszka nous a précisé qu'il n'était pas au courant de ladite règle, mais qu’il allait informer le représentant de la compagnie. Toujours le 26 octobre 2016, M. Myszka nous a informés par courriel que la

partie de la dette sans intérêts présentée aux livres de la compagnie a été classée par erreur comme une dette tandis qu’il s’agit d’un élément des capitaux propres.- réf 3.66.1 Le contribuable ne nous a pas fourni une explication détaillée concernant le montant de la dette qui, selon lui, aurait dû être considéré comme un élément de capitaux propres. Le 2 décembre 2016, nous avons présenté et expliqué les projets de cotisation à M. Myszka. Monsieur Sigler, le président de la compagnie a aussi pris connaissance des changements.

Monsieur Myszka nous a informés qu’il allait transmettre les projets aux représentants de la compagnie aux États-Unis . - réf 3.51 à 3.66 Le 13 décembre 2016, le contribuable nous a demandé un délai supplémentaire jusqu'au 31 janvier pour nous faire parvenir des nouveaux faits. - réf 3.30.3 Le 23 janvier 2017, nous avons reçu plusieurs documents notamment les déclarations d’impôt provincial et fédéral amendées de 2012 à 2015, les états financiers amendés de 2012 à 2015, une résolution du conseil d'administration et une lettre expliquant la situation. - réf 3.4 à 3.30 Le 24 janvier 2017, nous avons rencontré M.

Myszka, comptable de la compagnie et M. James Karnick, senior manager et représentant de la part de RSM LLP US. Nos discussions ont porté notamment sur les documents soumis par le contribuable lors des représentations . - réf 3.4 à 3.30 Lors de la rencontre, M. Karnick nous a informés que selon la résolution du conseil d’administration présentée lors des représentations, Nonni's a versé au nom de Thinaddicitves Inc. une avance de 22 711 168 $ en considération du prix payé pour l’acquisition des actifs de V.l.S. Inc.

Thinaddictives a eu l'intention de présenter le montant total de l’avance comme suit : (i) 10 000 000 CAD comme une dette portant d’intérêts et (ii) 12 878 955.42 $ CAD comme une contribution au compte de capital déclaré de la société pour ses actions

ordinaires. Le document «résolutions du conseil d'administration» présenté lors des représentations, dans lequel on précise une telle intention de la part du contribuable n'a pas été signé ou daté.- réf 3.6 à 3.7 Le contribuable n’a pas pu nous préciser la date à laquelle la résolution a été faite. De plus, nous avons expliqué au contribuable qu’aucune transaction d'avance n'a été enregistrée dans les livres de la compagnie Thinaddictives Inc. pour la période vérifiée et qu’aucun document n'a pas été présenté dans le registre des procès-verbaux de la compagnie pour démontrer les faits.

D’ailleurs, selon la résolution du conseil d'administration du 28 novembre 2011, soit la date de la constitution de Thinaddictive Inc ( réf 5.200 à 5.202 ), le prix d'achat des 1 000 actions ordinaires souscrites par Nonni's était de 10 $. Nous avons demandé au contribuable s’il y avait eu une émission des nouvelles actions de la part de Thinaddictives Inc. ou toute autre opération à

titre de capitaux propres pour refléter la contrepartie de la valeur reçue de la part de Nonni's. Monsieur Karnick nous a répondu que selon lui, il n’y a pas eu de changement au niveau du capital action, mais qu’il allait demander aux avocats si une telle opération a dû être faite afin de refléter une telle contribution dans les capitaux propres de Thinaddictives Inc.

Le 28 janvier, nous avons reçu une lettre de la part de la compagnie McMillan S.E.N.C.R.L. s.r.l nous informant que selon le paragraphe 26 (5) de la LCSA (Loi canadienne sur les sociétés par actions) il est permis à une société de virer dans un compte de capital déclaré les sommes qu’elle avait versées au crédit d’un compte de bénéfice non réparti ou d’un autre compte de surplus. - réf 3.2 à 3.3 Nous avons statué que selon le paragraphe 26(4) de la LCSA, il n'est pas permis à une compagnie de verser à un capital déclaré un montant supérieur à la contrepartie reçue pour une telle action.

D’ailleurs, selon la résolution du conseil d’administrateurs, la valeur reçue par Thinaddictives pour l’émission des 1 000 actions ordinaires était de 10 $. - réf 5.200 Donc, le montant de 12 878 955, 42 $ que le contribuable veut la considérer comme un élément de capitaux propres dépasse les 10 $, soit la valeur versée en contrepartie des 1 000 actions ordinaires.

Le 31 janvier, nous avons informé le contribuable que suite à l'analyse des nouveaux faits et explications reçus pendant la période de représentation, nous allons maintenir nos résultats et émettre des nouveaux avis de cotisations. - réf 3.1 […] [33] Lors de son témoignage à l’audience, M.

Lochli reprend essentiellement les mêmes éléments colligés dans son dossier de vérification. [34] Les avis de nouvelles cotisations en litige sont émis par la suite au mois de mars 2019 et Thinaddictives a produit les avis d’opposition dans les délais. [35] Voici la teneur de la décision sur opposition datée du 9 octobre 2018 : [...] Pour faire suite aux avis d'opposition que vous nous avez notifiés, les décisions sur opposition sont les suivantes : Les cotisations ont été établies conformément aux dispositions de la Loi, notamment, mais sans restreindre la généralité de ce qui précède, en ce que les montants de 717 182 $, de 618 842 $, de 339 528 $ et de 271 789 $ déduits dans les années d’imposition 2012, 2013, 2014 et 2015 respectivement ne sont pas admissibles à

titre de dépenses déductibles conformément aux dispositions des articles 169 et 170 de la

Loi sur les impôts puisqu’ils sont en sus du maximum admissible. Si vous désirez obtenir des précisions, des renseignements additionnels ou une copie du mémoire sur opposition, s’il y a lieu, vous pouvez communiquer avec nous. Si vous voulez faire appel de ces décisions devant les tribunaux, veuillez-vous référer au feuillet . . « Renseignements sur les recours judiciaires » qui est joint à cette lettre.

Nous vous prions d'agréer, Monsieur, l'expression de nos meilleurs sentiments […] (sic) [36] Dans le mémoire sur opposition produit en preuve (Pièce D-5), l’agent d’opposition circonscrit le litige et les motifs d’opposition en ces termes : […] LE LITIGE Revenu Québec, ci-après « RQ » a refusé la déductibilité des dépenses d'intérêts aux montants de 717 182$, de 618 842$, de 339 528$ et de 271 789$ dans les années d’imposition 2012, 2013, 2014 et 2015 respectivement puisque ces dépenses d’intérêts sont en sus du maximum admissible selon les articles 169 et 170 Ll.

MOTIF DE L’OPPOSITION L’opposante allègue qu’il s’agit d’une erreur comptable. II est d’avis que la somme peut être un surplus d'apports, voire un apport en capitaux. […]

[37] Dans le mémoire d’opposition, on retrouve le raisonnement suivi par l’agent d’opposition pour maintenir les cotisations litigieuses : […] La compagnie Nonni’s Food LLC est une société située aux États Unis. Lors de la constitution de l’opposante le 28 novembre 2011 en vertu de la LCSA, Nonni’s a investi 10$ pour obtenir 1000 actions ordinaires soit 0,01$ par action. Ayant besoin d’actifs pour exploité son entreprise, l’opposante a décidé de faire l’acquisition des actifs évalués à 24 848 734 $ de Solution Intermarché Versatile.

Pour parvenir a payé VIS, l’opposante a obtenu un montant de 4 millions d’une institution financière et un montant de 19 961 168$ de Nonni’s. C'est ainsi que le 17 janvier 2012, l’opposante a obtenu les sommes nécessaires et a fait l’acquisition des actifs de VIS. À cette même date une « Secured Promissory Note » a été convenue entre Nonni’s et l’opposante visant le montant de 10 000 000$. Dans ce document il est précisé que le montant de 10 000 000$ porte un intérêt de 7,25% et est sujet à des garanties.

L’autre portion de la somme obtenue de Nonni’s ne fait l’objet d’aucune entente ou contrat et ne porte aucun intérêt.

Lors de la production des états financiers et des déclarations originale et amendée de l'exercice terminé le 31 décembre 2012 et les états financiers des exercices terminés les 31 décembre 2013, 2014 et 2015, l’opposante enregistre les sommes reçu de Nonni’s comme des passifs et dans les formulaires CO-1136 de ces exercices, il ne déclare pas ces sommes dans son capital-actions, dans ces surplus ou tout autres surplus. [Renvois omis] […] Considérant les faits et le droit applicable, la vérification a refusé la déductibilité de la portion des intérêts visés par l’article 169 Ll.

L’opposante affirme dans son avis d’opposition que les montants de 9 094 868,74$ versé par Nonni’s constituait un apport en capital. Elle allègue qu’il s'agit d’une erreur dans les déclarations effectuées au gouvernement provincial et fédéral. Elle est d’avis qu’il aurait été exact d’inscrit le montant dans les apports de capitaux propres. L'erreur aurait été corrigée dans les exercices. Elle soutient que les sommes ainsi obtenu serait d’abord des surplus d’apport puis subsidiairement peut constituer un apport en capital. En matière fiscale, en vertu de l’

article 1014 de la

Loi sur les impôts , le fardeau de la preuve repose sur le contribuable. II ne suffit pas pour le contribuable de soulever un doute, mais bien de le démontrer par une preuve prima facie.

Et, il ne suffit pas d’affirmer certains faits pour constituer une preuve prima facie. […] Bien qu’il soit reconnu par la jurisprudence que les écritures comptables ne créent pas une réalité juridique à elle seule, mais dans le meilleur des cas, la constatent simplement, dans ce dossier compte tenu de l’absence de documents légaux permettant de déterminer de la nature précise du montant de 9 094 868,74$, la vérification a du s'en remettre à la réalité juridique pouvant être constaté par la comptabilité et les déclarations fiscales.

Ainsi malgré les cotisations, les projets de cotisation et les explications octroyant ainsi l’opportunité à l'opposante de fournir les documents légaux, l’opposante a simplement admis n’avoir aucun document légal prouvant que le montant de 9 094 868,74$ versé par Nonni’s constituait un apport en capital. Les démarches de l’opposante deviennent donc potentiellement difficiles, car elle doit démontrer, par preuve prépondérante, que les registres et déclarations sur lesquels RQ s'est basé pour établir ses cotisations sont erronées.

Or, ce qu'elle tente consiste à contester ses registres et déclarations avec des hypothèses puisqu'elle reconnaît ne pas avoir de documents légaux à cet effet. L'erreur comptable qu’elle allègue, s’est manifestée dans l’appel qui a suivi celle où la vérification de RQ l’a informé du contenu des articles 169 et 170 Ll et de l’impact de ceux-ci sur ses déclarations fiscales. L’opposante soutient alors qu'il s'agit d’une erreur comptable en expliquant que l’opposante a toujours eu l’intention de considéré le montant de 9 094 868,74$ versé par Nonni’s à

titre d’apport en capital. [Renvois omis] […] Bien qu’il s’agit d’une, cause visant l'article 111 Ll. II demeure que les critères retenus à l'égard des erreurs comptables sont pertinentes. L’erreur comptable alléguée est de 9 094 868,74$, un montant absolu non négligeable. Soulignons qu’au 31 décembre 2011, l’actif total était de 10$ alors qu’au 31 décembre 2012 l'actif total était de 25 942 070$. Ainsi l'importance relative de cette erreur au 17 janvier 2012 est substantielle. Quant au nombre de transactions à cette date, l’opposante n'avait pas débuté ses activités puisqu’elle faisait l'acquisition des actifs.

Ainsi le nombre de transactions à vérifier était infime pour le contrôleur, le directeur général ou l’actionnaire. De plus le montant est resté dans le poste de passif aux cours des 4 années consécutives sans que personne ne soulève d'interrogation ou n’y voit d’erreur. Il aura nécessité à la vérification de mentionné l’existence de l'article 169 et 170 Ll pour que l’erreur soit relevée. L'opposante soumet à la vérification un document titré « Board Resolution » dans lequel elle indique avoir eu cette intention le 17 janvier

2012. Cependant bien qu'il puisse être possible que ce document ait existé en janvier 2012, il n’a jamais été signé ou exécuté. Ainsi la preuve est davantage que l'opposante pourrait avoir eu l’intention le 17 janvier 2012, mais qu’elle ne s'est pas concrétisée. L'opposante ajoute à

titre de preuve plusieurs documents lesquels constitue essentiellement des échanges de courriel entre les spécialistes mandaté à arranger les affaires de l'opposante et de Nonni's afin qu'ils réduisent leur fardeau fiscal. Au travers les courriels, il est clair qu'une multitude de scénario ont été envisagé. Notons que parmi les divers scénarios, nous constatons que les responsables étaient conscients des articles 169 et 170 Ll. II ressort de ces courriels que la mise en place de la stratégie fiscale a été étudiée et élaboré. Notons que parmi les scénarios présentés sur présentations PowerPoint transmises, il est suggéré que des sommes non défini ou défini vaguement soient considérées à

titre de capitaux propres. Notons également que dans l’ébauche de résolution des directeurs transmises relative à un scénario quelconque que le montant versé par Nonni's constituant des capitaux propres n’est pas de 9 094 868,74$ mais de 12 878 955,42$. Ainsi ce qui ressort de ces documents c’est que les spécialistes mandatés à arranger les affaires de l’opposante étaient conscients des articles 169 et 170 Ll, et qu’au moins jusqu’au dernier courriel obtenu rien n'étaient encore certain ou définitif. La seule intention était de réduire le fardeau fiscal de l'opposante. Également nous relevons, qu’alors que rien n’est encore certain, les documents produits à

titre d’ébauche sont d’avantage directif et précis sur la nature de l'excédent de la somme reçu sur le prêt de 10 000 000 $, tout le contraire de ce qui est survenu puisque l'opposante n'a selon ses explications produite aucune document à cet effet. En effet, elle infère simplement que le document définissant la dette ne mentionne qu'un montant de 10 000 000$ et non le montant de 9 094 868,74$ ; ainsi ce dernier montant n'est pas, conséquemment, une dette.

Nous sommes perplexes devant l’effort déployé pour élaborer la stratégie et la nonchalance dans l’exécution laquelle est reflété par l’absence éloquente de documents confirmant la nature du montant de 9 094 868,74$.

Nous ne pouvons prêter foi à cette explication qui suggère une simple erreur comptable de 9 094 868,74$. […] QUESTIONS EN LITIGE [38] Les principales questions que le Tribunal doit trancher afin de disposer de l'appel sont les suivantes : • Thinaddictives a-t-elle réussi à démontrer que les avis de nouvelles cotisations pour les années 2012, 2013, 2014 et 2015 sont entachés d’erreurs, au point de démolir l'exactitude des présomptions de validité des cotisations ? • Dans l’éventualité où elle a réussi à démolir par une preuve prima facie les présomptions de validité des cotisations, l’ARQ a-t-elle réussi à réfuter cette preuve et prouver les présomptions ?

ANALYSE ET MOTIFS [39] Il y a lieu d’identifier les principes juridiques qui, en l’espèce, doivent guider le Tribunal pour répondre aux questions soulevées. Fardeau de preuve [40] Les cotisations bénéficient de la présomption de validité prévue à l’

article 1014 L.I. :

Sous réserve des modifications ou de l'annulation résultant d'une opposition, d'un appel ou d'un appel

sommaire et sous réserve d'une nouvelle cotisation, une cotisation est réputée valide et tenante nonobstant toute erreur, vice de forme ou omission qui s'y trouve ou qui se trouve dans toute procédure s'y rattachant. [3] [41] Dans l’arrêt Agence du revenu du Québec c. Stamatopoulos [4] , la Cour d'appel résume les principes quant aux règles de preuve en matière fiscale : [47] Les règles de preuve applicables en matière fiscale ont été résumées par cette Cour dans 9027-5967 Québec inc. c.

Québec (Sous-ministre du Revenu ) [28 ] , le degré de précision et de probabilité de la preuve que doit apporter le contribuable : [13] Dans l'arrêt Durand c. Québec (sous-ministre du Revenu) , la Cour a réitéré les règles relatives à la présomption de validité de la cotisation fiscale et des fardeaux de preuve qui en découlent. Reprenant les principes énoncés par la Cour suprême dans Hickman Motors Ltd. c. Canada , la Cour dit : - La cotisation fiscale jouit d'une présomption de validité ( art. 1014

Loi sur les impôts ), qui peut être repoussée par le contribuable. - Le fardeau initial du contribuable consiste à «démolir» l'exactitude de la présomption en présentant une preuve prima facie . - Lorsque le contribuable présente une telle preuve, il y a renversement du fardeau de la preuve. - Le fisc doit alors réfuter la preuve prima facie et prouver la cotisation établie par présomption.

[14] Règle générale, la preuve prima facie se définit comme une preuve suffisante pour établir un fait jusqu'à preuve du contraire. Dans Stewart c. M.R.N. , le juge Cain mentionne qu'«une preuve prima facie est celle qui est étayée par des éléments de preuve qui créent un tel degré de probabilité en sa faveur que la cour doit l'accepter si elle y ajoute foi, à moins qu'elle ne soit contredite ou que le contraire ne soit prouvé». [48] Cette Cour est également venue préciser dans St-Georges c.

Québec (Sous-ministre du Revenu) [ 29 ] le degré de précision et de probabilité de la preuve que doit apporter le contribuable : [11] La preuve du contribuable doit toutefois comporter un certain degré de précision et de probabilité en sa faveur par opposition à des allégations vagues et ambiguës. Règle générale, la simple affirmation du contribuable ne suffit pas; elle aura avantage à être soutenue par une preuve documentaire ou circonstancielle. [12] La thèse voulant qu'une simple négation de la part du contribuable puisse contrer la présomption de validité de l'

article 1014 L.I. reviendrait à priver cet

article de tout son sens. [49] Ainsi, le fardeau initial de la preuve imposé au contribuable, fondé par ailleurs sur la prépondérance des probabilités, « ne doit pas être renversé à la légère ou arbitrairement ». En effet, c’est le contribuable « qui sait comment et pourquoi son entreprise fonctionne comme elle le fait et pas autrement. Il connaît et possède des renseignements dont le ministre ne dispose pas. Il possède des renseignements qui sont à sa portée et sur lesquels il exerce un contrôle » [30] . [50] Toutefois, dans Québec (Sous-ministre du Revenu) c.

Valentini [31] , cette Cour reconnaît qu’un témoignage clair, non ébranlé en contre-interrogatoire, offert par un témoin dont la crédibilité n’est pas mise en doute, peut suffire à réfuter les hypothèses des autorités fiscales : [20] L'appelant avance essentiellement que le juge a rendu sa décision en se fondant sur le seul témoignage de l’intimé, sans que la version de ce dernier n’ait été appuyée par une preuve additionnelle susceptible de corroborer ce qu'il affirme.

L’appelant pourrait avoir raison en droit s’il existait une règle de preuve interdisant de considérer comme prépondérante une déposition recevable dès lors qu’elle ne s’accompagne pas d'éléments d’information indépendants susceptibles de la confirmer. Mais il n’existe pas de règle de portée aussi générale. L'appelant doit démontrer en l’occurrence qu’une erreur manifeste dans l'appréciation de la preuve soumise entache le jugement attaqué. Or, cette démonstration n’a pas été faite. (Renvois omis] [42] Dans l’arrêt Amiante Spec inc. c .

R. , la Cour d’appel fédérale traite du fardeau de preuve du contribuable et cite avec approbation l’arrêt Hickman Motors Ltd . c. Canada : [15] L’affaire Hickman nous a rappelé que le ministre se fonde sur des présomptions pour établir une cotisation et que la charge initiale de démolir les présomptions exactes formulées par celui-ci est imposée au contribuable. Ce dernier s’acquitte de ce fardeau initial lorsqu’il présente au moins une preuve prima facie démolissant l’exactitude des présomptions formulées dans la cotisation.

Enfin, lorsque le contribuable s’est déchargé de son fardeau initial, le fardeau de la preuve passe au ministre qui doit alors réfuter la preuve prima facie faite par celui-là et prouver les présomptions (Hickman , supra aux paragraphes 92-93-94). [5] (Soulignements ajoutés) [43] Dans 2844-9676 Québec inc. c. Agence du revenu du Québec , la Cour d’appel résume le fardeau de preuve ainsi [6] : [4] Il est bien établi, que dans le domaine fiscal, la norme de preuve est celle de la prépondérance des probabilités. Toutefois, l’ARQ se fonde sur des hypothèses factuelles pour établir des cotisations fiscales.

Ces dernières sont présumées valides en vertu de l’

article 1014 de la

Loi sur les impôts (« LI »). Pour réussir dans sa contestation, le contribuable doit « démolir » cette présomption en démontrant, par une preuve prima facie , que les faits au soutien de la cotisation sont incorrects. Il faut « un début de preuve convaincante » ou une preuve suffisante pour établir un fait jusqu’à démonstration du contraire, ou encore « celle qui est étayée par des éléments de preuve qui créent un tel degré de probabilité en sa faveur que la cour doit l'accepter si elle y ajoute foi, à moins qu'elle ne soit contredite ou que le contraire ne soit prouvé ».

Cette preuve ne peut toutefois se réduire à des allégations vagues et ambiguës. Elle doit posséder un certain degré de précision. (Références omises) [44] Essentiellement, la théorie de la cause en appel de Thinaddictives gravite autour de la question de l’erreur de son comptable qui a inscrit le montant 9 094 868,74 $, dans les postes d’actifs de ses déclarations fiscales pour les années d’imposition en litige, alors que le montant de 9 094 868,74 $ qui est versé par Nonni’s à

titre d’apport en capital aurait dû être inscrit comme équité et traité comme tel. [45] Bien qu’il s’agit d’une cause visant l'article 111 L.l., il demeure que les critères établis en ce qui concerne des erreurs comptables sont pertinents. [46] Il est utile d’identifier les principes applicables en matière d’erreurs comptables en matière fiscale. Erreur comptable et l’ article 15(1) de la Loi de l'impôt sur le revenu . [47] Une grande

partie de la jurisprudence concernant les erreurs des comptables en matière fiscale concerne l’ article 15(1) de la Loi de l'impôt sur le revenu [7] (« L.I.R. »). [48] Le paragraphe 15(1) stipule que lorsqu'une société confère un « avantage » à un actionnaire, la valeur de cet avantage sera incluse comme revenu dans le revenu de l'actionnaire.

[49] Dans l'affaire Chopp c. Canada [8] - La fille d'un actionnaire, qui était également son comptable, a utilisé un chèque du compte bancaire de sa société pour verser 28 490 $ afin d'acheter la maison de son père. Cependant, le paiement a été inclus par erreur comme une dépense de la société, au lieu d'être débité du compte de prêt de l'actionnaire. Le ministre du Revenu national a augmenté le revenu de l'actionnaire de 28 490 $, sur la base que la société avait conféré un avantage à l'actionnaire conformément au paragraphe 15(1) de la L.I.R. L'actionnaire a contesté cette décision.

Le juge Mogan de la Cour canadienne de l'impôt a conclu qu'aucun avantage n'avait été conféré à l'actionnaire. [50] Dans son raisonnement, le juge Mogan a retenu que l'erreur n'a pas été découverte par l'actionnaire ni par sa fille. Elle n'a été découverte que par le vérificateur de Revenu Canada. Selon le juge Mogan, la « crédibilité absolue » des témoins constituait un facteur particulièrement pertinent dans sa décision. Il n'a pas hésité à croire les témoignages de l'actionnaire et de ses filles. Il a cru que l'actionnaire était ignorant et innocent en ne sachant pas qu'une erreur avait été commise.

La décision de juge Mogan a été confirmée par la Cour d’appel fédérale. [9] [51] Dans l'affaire The Queen v David Robinson [10] - Un comptable a commis une erreur en inscrivant les bénéfices de la vente des stocks d'une société au crédit du compte de prêts de l'actionnaire plutôt qu'au crédit du compte de ventes de la société. Le ministre a inclus la somme d'argent dans le revenu de l'actionnaire, conformément au paragraphe 15(1) L.I.R. , ce que l'actionnaire a contesté.

À la Cour fédérale, le juge Lutfy a conclu que l'erreur innocente du comptable ne pouvait constituer un avantage pour l'actionnaire de la part de la société. L'actionnaire n'a pas ordonné au comptable de commettre l'erreur et ne savait pas que l'erreur avait été commise. L'erreur résulte du fait que le comptable n'a pas posé de questions à l'actionnaire. [52] Dans l'affaire 9100-2402 Québec inc c.

Canada [11] - Un actionnaire qui était également le comptable d’une société, a inclus par erreur un prêt d'une autre société comme un avantage conféré à l'actionnaire, ce qui a ensuite été inclus par le ministre comme un revenu imposable pour l'actionnaire. Le juge Tardif de la Cour canadienne de l'impôt a décidé que le montant ne pouvait pas constituer un avantage pour l'actionnaire, parce que l'actionnaire a commis une « véritable erreur commise de bonne foi, sans arrière-pensée ».

Le juge Tardif a conclu que l'actionnaire n'avait pas l'intention de créer un avantage dans les comptes de la société et qu'il n'avait pas l'expertise nécessaire pour comprendre les conséquences de ses actions. [53] Dans la cause Long c. Canada [12] - Un entrepreneur a par erreur facturé une société pour des travaux effectués au domicile d'un actionnaire et un comptable inexpérimenté a payé la facture à partir du compte de la société.

Le juge Bowman de la Cour canadienne de l'impôt a décidé qu'il ne s'agissait pas d'un avantage conféré à l'actionnaire, car il s'agissait d'une erreur honnête et involontaire dont l'actionnaire n'était pas conscient et qu'il n'a pas sanctionnée. Le juge Bowman note : « Une simple erreur de ce type, facilement corrigible, ne rend pas une somme imposable » et aussi « Pour qu'une écriture comptable prouve qu'un avantage a été conféré, elle doit à tout le moins refléter fidèlement la situation juridique existant entre la société et l'actionnaire.

Les livres ne reflétaient pas la véritable relation juridique en l'espèce. » Erreur comptable et l’ article 163(2) L.I.R. [54] Le paragraphe 163(2) pénalise les personnes qui, sciemment ou dans des circonstances équivalant à faute lourde, font ou acquiescent à de fausses déclarations ou omissions dans leurs déclarations de revenus. [55] Dans l’affaire Udell v MNR [13] - Un agriculteur a été pénalisé en vertu de ce qui est maintenant le paragraphe 163(2) parce que son comptable avait commis des erreurs dans ses documents fiscaux.

Le juge Cattanach de la Cour de l'Échiquier du Canada a conclu que l'agriculteur n'avait pas fait preuve de faute lourde lui-même et que la faute lourde du comptable ne pouvait être automatiquement attribuée à l'agriculteur. Selon la Cour, le paragraphe 163(2) exige plutôt que le contribuable soit reconnu coupable de faute lourde en fonction de ses propres actions. [56] Dans l'affaire Beebe c. Canada [14] - Le comptable d'un contribuable a négligé les loyers bruts provenant de biens lui appartenant lors de la préparation de ses déclarations de revenus.

Le ministre a imposé des pénalités en vertu du paragraphe 163(2). Le contribuable a contesté la décision, en faisant valoir que l'oubli constituait une simple négligence et ne justifiait pas l'imposition de pénalités. Le contribuable prétendait avoir signé sa déclaration d'impôt sur le revenu après n'y avoir jeté qu'un bref coup d'œil. Le juge Taylor de la Cour canadienne de l'impôt a décidé que le contribuable a soit commis une faute lourde, soit omis sciemment de s'acquitter d'une obligation qui lui incombait.

Elle a déclaré, « La jurisprudence ne laisse planer aucun doute : c'est au contribuable qu'il incombe et qu'il a toujours incombé de veiller du mieux qu'il peut à ce que la totalité de son revenu ait été déclarée. » [57] Dans l'affaire Laplante c . Canada [15] - Un contribuable a reçu des pénalités en vertu du paragraphe 163(2) pour les dépenses de location surestimées. Le contribuable s'était fié aux services d'un comptable.

Le juge Bédard de la Cour canadienne de l'impôt a expliqué que même si le contribuable s'était fié aux conseils et aux services de son comptable, il aurait dû remarquer l'écart substantiel entre le revenu locatif net des années visées par l'appel et celui des deux années précédentes, et il aurait dû interroger son comptable à ce sujet. Selon la Cour, la conduite du contribuable a démontré l’aveuglement volontaire et un conduit délibéré, constituent une faute lourde. Le juge Bédard écrit : L'appelant ne peut pas se dégager ici de sa responsabilité en pointant du doigt son comptable.

En tentant de se soustraire ainsi à toute responsabilité à l'égard de ses déclarations de revenus, l'appelant se trouve à rejeter négligemment du revers de la main les responsabilités, les devoirs ou les obligations que lui impose la Loi. Erreur comptable - Règle générale [58] Dans l'affaire Berube c. Canada [16] - Un contribuable a contesté l'inclusion de certains montants dans son revenu. En partie, le contribuable avait commis une erreur comptable à l'égard de son compte d’actionnaire.

Le juge Kempo de la Cour canadienne de l'impôt a noté, « les inscriptions comptables reflètent plutôt que créent la réalité, et qu'une simple inscription comptable dans un compte de prêts d'actionnaire ne constitue pas en soi un avantage imposable à moins de l'existence de quelque chose de plus. Il cite avec approbation l’opinion du juge Bowman dans l'affaire D. Weisdorf v the Queen [17] voulant que « Les inscriptions comptables ne créent pas la réalité.

Leur rôle consiste à la refléter. » [59] Dans l'affaire Gannon v Canada (MNR) [18] - Un contribuable a fait appel de l'inclusion par le ministre d'un avantage imposable en vertu de l'

article 80.4 de la L.I.R. dans son revenu relativement à ses prêts. Dans la décision de la Cour canadienne de l'impôt, le juge Bonner traite de l’erreur de comptabilité en ces termes : « It is difficult to conceive how a simple bookkeeping error whether of commission or of omission can be a foundation for taxation. Generally speaking, taxation rests on what happened and not on an oversight in making a financial record of what happened.

The Appellant's liability here depends on whether he "...received a loan or otherwise incurred a debt..." within the meaning of subsection 80.4(1) of the Act and not whether the books were properly kept.» [60] C’est en appliquant avec adaptation ces principes qui se dégagent de la jurisprudence, sur la question d’erreur du comptable à la trame factuelle, en regard du fardeau de preuve requis en matière fiscale, que le Tribunal doit disposer de l’appel de Thinaddictives. [61] Le 17 janvier 2012, Thinaddictives inc. a fait l’acquisition de Versatile Intermaket Solution inc. (V.I.S).

Selon le rapport d’évaluation de l’actif net de la compagnie V.I.S, Nonni’s devrait payer le montant approximatif de 24,8 M $ pour la totalité des actifs acquis par Thinaddictives inc. [62] La transaction dont le prix convenu était de 24,8 M a été réparti comme suit : • 22.7 M $ - considération en espèce ; • 0.921 M $ - ajustement au fond de roulement ; • 1.3 M $ - baux de location ; [63] Pour régler le prix de la transaction, Nonni’s a versé à V.I.S le montant de 19 961 168 $ le 17 janvier 2012. [64] Le 17 janvier 2012, V.I.S inc. a cédé à Thinaddictives inc. ses actifs dont le prix a été payé par Nonni’s.

À cette même date, Thinaddictives a commencé l'exploitation de ses produits et V.I.S a cessé ses activités. [65] En ce qui concerne les dettes inter-compagnies au 31 décembre 2012, Thinaddictives a inscrit dans ses livres comptables 19 512 272 $.

Comme étant le montant de dette envers la compagnie mère Nonni’s, laquelle est répartie comme suit : • 212805 - « interest payable intercompany » - 417 285.62 $ ; • 290000 - « intercompagny with Nonni’s Foods » - 9 094 986,74 $ ; • 290010 - « Interco notes payable – Nonni,s » - 10 000 000 $ ; [66] L’ARQ s’est fié sur le montant total présenté aux livres au 31 décembre 2012, soit 19 512 272 $, à

titre de dette de Thinaddictives due à Nonni’s.

L’ARQ a retenu que le ratio dette / capitaux propre étant supérieur à la limite admissible de 1.5 prescrit à l’article 169 et 170 L.l., Thinaddictives n’était pas en droit de réclamer des dépenses d’intérêts à l’égard des sommes empruntées de Nonni’s. [67] Thinaddictives réfère au document « Secured Promisory Note ». daté du 17 janvier 2012, qui indique qu’elle promet de payer à Nonni’s un montant de 10 000 000 $ portant un intérêt annuel de 7,25 %, en échange de la valeur reçue, elle soulève que sa dette se limite à ce montant. [68] En ce qui concerne le montant de 9 094 986,74 $, il ne s’agit pas d’une dette, mais d’un apport en capitaux et que c’est par erreur que son comptable a inscrit aux livres au 31 décembre 2012 le montant total de 19 512 272 $ à

titre de dette due à Nonni’s. [69] La preuve présentée est-elle suffisante pour établir que le montant de 9 094 986,74 $ en question n’est pas une dette de Thinaddictives envers Nonni’s et que c’est par erreur que le comptable l’a inscrit comme telle aux livres? [70] La réponse est affirmative pour les raisons qui suivent. [71] Dans la pièce jointe au courriel daté du 30 janvier 2013 (Pièce P-21) transmis par Rodd Liddle à Karmick James avec copie conforme à Farning Collen, le montant indiqué de la dette de Thinaddictives envers Nonni’s est de 10 000 000 $, et le montant USD $ 8,711,168.00 est indiqué à

titre d’équité. [72] Ce document qui est un commencement de preuve donne ouverture à la preuve testimoniale. Il en est de même pour la résolution (Pièce P-8). [73] L'ARQ plaide que le document titré « Board Resolution » dans lequel Thinaddictives indique avoir eu cette intention le 17 janvier 2012, (dette de Thinaddictives envers Nonni’s est de 10 000 000 $, et le montant de USD $ 8,711,168.00 = équité) bien qu'il puisse être possible que ce document ait existé en janvier 2012, il n’a jamais été signé ou exécuté. Selon l'ARQ, la preuve est davantage que Thinaddictives pourrait avoir eu l’intention le 17 janvier 2012, mais qu’elle ne s'est pas concrétisée.

[74] L’existence de ce projet de résolution conjuguée avec l’ensemble de la preuve supporte la position de Thinaddictives. [75] Le Tribunal retient des versions de témoins présentés par Thinaddictives qu’il est vraisemblable que le montant de 9 094 986,74 $, ne constitue pas un prêt de Nonni’s à Thinaddictives. [76] Le témoignage clair et précis du comptable M. Myszka qui relate que c’est par erreur qu’il a inscrit aux livres le montant total de 19 512 272 $ dans la

section passif/liability à

titre de dettes de Thinaddictives envers Nonni’s, est supporté par l’ensemble de la preuve. [77] Lors de son témoignage crédible à l’audience, M. Myszka semblait encore affecté et ébranlé par cette erreur de bonne foi pour laquelle il assume pleine responsabilité. [78] Nous sommes devant une situation qui donne ouverture à l’application de l’enseignement de la Cour d’appel dans l’arrêt Québec (Sous-ministre du Revenu) c .

Valentini [19] voulant qu’un témoignage clair, non ébranlé en contre-interrogatoire, offert par un témoin dont la crédibilité n’est pas mise en doute, peut suffire à réfuter les hypothèses des autorités fiscales, ce qui est le cas en ce qui concerne le témoignage du comptable M.

Myszka. [79] L’opinion de monsieur Armand Capisciolito, (Pièce P-15), témoin expert en Principes Comptables généralement reconnu au Canada, voulant que le montant de 10 millions est une dette et que le 9 millions en question doit être traité comme étant de l’équité, est retenue, car elle trouve assise dans la preuve. [80] L’opinion de l’expert Capisciolito trouve assise dans le témoignage de Todd Miller, avocat spécialisé en matière fiscale transfrontalière, qui a été impliqué dans la préparation de la structure de la transaction entre Nonni’s et Transaddictives et a participé dans la négociation de l’entente pour le prêt de 10 millions assujetti à des intérêts et des conditions.

Sa version voulant que le montant de 8 711 168,68 $ non assujetti à des termes, intérêts et conditions, ne constituait pas une dette mais de l’équité, supporte la position de Thinaddictives. [81] Il a résulté que l’information erronée inscrite par le comptable M.

Myszka aux livres a été reproduite dans les déclarations de revenus de Thinaddictives préparées à partir des États-Unis par ses comptables externes. [82] Ce n’est que dans le cadre d’une vérification de l’ARQ que Thinaddictives a pu retracer l’erreur. [83] La preuve n’est pas concluante que le comptable externe de la firme McGIadrey (a Chicago CPA firm) qui a préparé les déclarations canadiennes de revenus de Thinaddictives pour les années en litige ont été insouciants ou négligents, c’est ce que le Tribunal retient du témoignage de M.

Karmick James, (international tax director) qui fournissait les services de préparation des déclarations fiscales de Thinaddictives de 2012 à 2015. Dès que l’erreur a été portée à son attention dans le cadre de la vérification effectuée par l’ARQ, il a fait corriger les «Trial Balance Sheet» et a procédé à amender en conséquence les déclarations fiscales. [84] Nous sommes ici devant une situation où l’inscription du montant total de 19 512 272 $ dans la

section de dettes à

titre de dette due à Nonni, dans les livres comptables de Thinaddictives ne reflète pas la réalité, en ce que le montant réel de la dette est de 10 000 000 $ et que c’est par erreur que le montant 9 094 986,74 $ qui devrait être traité comme faisant

partie de l’équité a été inséré dans les dettes par M. Myszka, le comptable à l’interne aux bureaux de Thinaddictives à Montréal. [85] Le Tribunal conclut qu’il s'agissait d'une erreur honnête et involontaire de la part du comptable de Thinaddictives et que l’inscription erronée aux livres a eu pour effet de créer une dette de 9 094 986,74 $ envers Nonni’s qui n’existe pas et ne reflète pas la réalité. Ce qui a entrainé comme conséquence que les avis de cotisation contestés pour les années d’imposition en litige sont entachés d’erreurs. [86] Le Tribunal applique le raisonnement du juge Bowman dans l'affaire D.

Weisdorf v the Queen [20] voulant que « Les inscriptions comptables ne créent pas la réalité. Leur rôle consiste à la refléter. » [87] Thinaddictives a réussi à démolir l’exactitude des faits sur lesquels s'appuient les cotisations en litige. Elle s’est déchargée de son fardeau.

En effet, elle a présenté une preuve qui respecte non seulement la norme prima facie , mais qui va au-delà de cette norme. [88] Le Tribunal conclut que la preuve de l’ARQ est nettement insuffisante pour contrer la preuve de Thinaddictives et rétablir les cotisations. [89] Pour ces motifs, la défense de l’ARQ doit échouer, l’appel doit être accueilli. [90] Vu cette conclusion à laquelle arrive le Tribunal, les cotisations en litige doivent être annulées, il y a lieu de déférer au ministre du Revenu, conformément à la

Loi sur l’administration fiscale [21] , chacun de ces avis de cotisation pour l’émission de nouvelles cotisations sur la base que le montant de 9 094 986,74 $ doit être retranché des dettes de Thinaddictives. [91] POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL : [92] ACCUEILLE l'appel ; [93] Annule les avis de nouvelles cotisations, portant les numéros 1062, 1063 et 1064, émis le 17 mars 2017, pour les années d'imposition 2012, 2013, 2014 et l’avis portant le numéro 1065 daté du 21 mars 2017 pour l’année 2015 ; [94] Défère au ministre du Revenu, conformément à l’

article 93.1.21 de la

Loi sur l’administration fiscale , chacun de ces avis de cotisation pour l’émission de nouvelles cotisations sur la base que le montant de 9 094 986,74 $ doit être retranché des dettes de

Thinaddictives, et ce, pour chacune des années d’impositions visés par les avis de cotisation annulés. [95] LE TOUT , avec frais de justice en faveur de la demanderesse. _______________________ DANIEL DORTÉLUS, J.C.Q . M e Tim Clarke M e Simon Paransky MCMILLAN S.E.N.C.R.L., s.r.l. Avocats de la défenderesse M e Alnashir Tharani, substitué par M e Julien Vailles LARIVIÈRE MEUNIER Avocats de la défenderesse Dates d’audience : 3, 4 et 5 novembre 2021, 1 er avril 2022 et 10 mai 2022