2015 QCCA 365, 2015 QCCA 365

Éolectric inc. c. Kruger, groupe Énergie, une division de Kruger inc. 2015 QCCA 365 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N o : 500-09-023815-137 (500-17-045815-084) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE : Le 25 février 2015 CORAM : LES HONORABLES NICOLE DUVAL HESLER, J.C.Q. YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. MARIE ST-PIERRE , J.C.A. APPELANTE / INTIMÉE INCIDENTE AVOCATS ÉOLECTRIC INC. M e SÉBASTIEN RICHEMONT Me AUDREY BOURASSA ( Woods s.e.n.c.r.l. ) INTIMÉE / APPELANTE INCIDENTE AVOCATS KRUGER, GROUPE ÉNERGIE, UNE DIVISION DE KRUGER INC.

Me SERGE GAUDET, avocat conseil (Langlois, Kronström Desjardins S.E.N.C.R.L. ) Me DAVID QUESNEL ( LCM Avocats Inc. ) Me BENOÎT G. BOURGON ( Robinson Sheppard Shapiro sencrl ) En appel d'un jugement rendu le 11 juillet 2013 par l'honorable Catherine Mandeville de la Cour supérieure, district de Montréal

NATURE DE L'APPEL : Contrat de services – clause de bonification – interprétation Greffière d’audience : Linda Côté Salle : Pierre-Basile-Mignault AUDITION 09h33 Début de l'audience. Identification des procureurs. 09h34 Plaidoirie de Me Sébastien Richemont. 10h43 Suspension de l'audience. 10h57 Reprise de l'audience. Il ne sera pas nécessaire d'entendre les avocats de la

partie intimée. Arrêt unanime de la Cour – voir page 3. 10h58 Intervention de Me Serge Gaudet concernant des conclusions de l'appel incident. La Cour s'adresse aux parties sur l'arrêt unanime de l'appel incident – voir page 3 également. 10h59 Fin de l'audience. Greffière d’audience PAR LA COUR ARRÊT POUR LES MOTIFS QUI SERONT DÉPOSÉS AU DOSSIER SUBSÉQUEMMENT, MAIS INCESSAMMENT, LA COUR : [ 1 ] REJETTE l’appel principal, avec dépens; [ 2 ] ACCUEILLE en

partie l’appel incident, mais sans frais et à la seule fin de remplacer le texte du paragraphe [93] du jugement entrepris par le texte suivant : [93] CONDAMNE Kruger, Groupe énergie, une division de Kruger inc. à verser à Éolectric inc. la somme de 1 140 961,86 $, avec intérêts et indemnité additionnelle sur le capital de 1 010 818,93 $ à compter du 12 septembre 2008;

nicole duval hesler, j.c.q. YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. MARIE ST-PIERRE, J.C.A Éolectric inc. c. Kruger, groupe Énergie (division de Kruger inc.) 2015 QCCA 365 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-023815-137 (500-17-045815-084) DATE : de l’arrêt : 25 février 2015 des motifs : 26 février 2015 CORAM : LES HONORABLES NICOLE DUVAL HESLER, J.C.Q. YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. MARIE ST-PIERRE, J.C.A. ÉOLECTRIC INC. APPELANTE – INTIMÉE INCIDENTE – Demanderesse c. KRUGER, GROUPE ÉNERGIE, UNE DIVISION DE KRUGER INC.

INTIMÉE – APPELANTE INCIDENTE – Défenderesse MOTIFS DE LA JUGE ST-PIERRE AUXQUELS SOUSCRIVENT LES JUGES DUVAL HESLER ET MORISSETTE [1] Pour les motifs de la juge St-Pierre, ci-dessous, auxquels souscrivent les juges Duval Hesler et Morissette, l’appel a été rejeté séance tenante le 25 février 2015. [2] L’appelante Éolectric Inc. (« Éolectric »), firme de prospection dans le domaine de l’énergie éolienne, identifie et valorise des sites qu’elle transfert subséquemment à un développeur ou promoteur aux fins de la construction d’un parc éolien. [ 3 ] L’intimée Kruger, Groupe énergie, une division de Kruger Inc. (« Kruger ») envisage de développer des parcs éoliens. [ 4 ] En 2005, Éolectric et Kruger entreprennent une relation d’affaires qui conduit à une première entente début mars et à une seconde entente, le 17 novembre 2005, laquelle est au cœur du litige qui porte essentiellement sur l’interprétation de la clause de

bonification ainsi rédigée : « Success Fee » à la signature du contrat d’achat d’électricité .

Afin de récompenser Éolectric d’avoir mis à contribution, au bénéfice de Kruger, sa connaissance du domaine éolien et du marché énergétique, son expertise pour la prospection et les activités de développement déjà entreprises pour le Projet éolien Saint-Rémi, tout en ayant mis à risque une portion de sa contribution au projet, un « Success Fee », ainsi que les taxes applicables, sera payée à Éolectric à la signature par Kruger d’un contrat d’achat d’électricité pour de l’énergie éolienne qui aura été signé par Kruger avant le 31 décembre 2008 pour le Projet éolien Saint-Rémi.

Le Success Fee payable sera : - Pour un projet ayant un coût total de construction inférieur ou égal à 50 M$ : 1.4 % dudit coût - Pour un projet ayant un coût total de construction supérieur à 50 M$ : 1.4 % de 50 M$ plus 1.0 % de la balance des coûts de construction Le coût total de construction du projet inclut, sans y être limité, les travaux de préparation de terrain, les travaux civils et électriques, la fourniture et l’installation des équipements ainsi que la mise en service du projet. [ 5 ] Éolectric soutient que le « coût total de construction du projet » inclut le prix des éoliennes alors que Kruger propose que ce ne soit pas le cas. [ 6 ] La juge de première instance a donné raison à Kruger, d’où l’appel principal d’Éolectric. [ 7 ] Alors que la juge a ainsi rédigé sa conclusion portant condamnation de payer la bonification due selon cette interprétation : [93] CONDAMNE Kruger, Groupe énergie , une division de Kruger inc. à verser à Éolectric inc. la somme de 1 140 961,86 $, avec intérêts et indemnité additionnelle à compter du 4 juillet 2008; Kruger interjette un appel incident où elle soutient que le point de départ du calcul des intérêts et de l’indemnité ne peut être antérieur au jour de la demeure, le 12 septembre 2008, que les intérêts et indemnité additionnelle ne peuvent porter sur les taxes payables et qu’il nous faut réformer le jugement entrepris sur ces points. [ 8 ] Dans cette mesure, Éolectric concède que l’appel incident est bien fondé, d’autant plus qu’elle n’a jamais réclamé d’intérêts et d’indemnité additionnelle sur autre chose que le montant du capital. [ 9 ] Ainsi, la conclusion portant condamnation sera donc corrigée en conséquence, le cas échéant, mais sans frais dans les circonstances. [ 10 ] Quant à l’appel principal, Éolectric propose quatre moyens d’appel : ➢ L’omission d’appliquer les règles d’interprétation contractuelle appropriées; ➢ L’omission d’analyser le texte même du contrat; ➢ L’omission de tenir compte des circonstances entourant les négociations de l’entente; et ➢ L’introduction dans l’entente d’une notion, le balance of plant (BOP), étrangère aux négociations contractuelles et à la relation entre les parties. [ 11 ] Or, tous ces moyens sont mal fondés et l’appel principal doit être rejeté. [ 12 ] Voici pourquoi.

Généralité [ 13 ] Une grande déférence s’impose à l’égard des conclusions d’un juge de première instance saisi d’un litige portant sur l’interprétation d’une clause contractuelle : Il est utile de rappeler la norme d'intervention qui s'applique à l'appel d'un jugement relatif à l'interprétation d'un contrat.

Sauf une erreur, qui serait de droit, dans l'identification des règles interprétatives applicables, leur sens ou leur portée, l'interprétation d'une disposition contractuelle, qui repose sur la recherche de l'intention commune et véritable des parties, est une question de fait : il s'agit de découvrir, à travers le texte du contrat et à travers la preuve qui peut être administrée par ailleurs (par exemple sur les circonstances de sa conclusion ou le comportement des parties pendant le contrat) ce que voulaient les cocontractants.

La conclusion du juge de première instance en pareille matière ne saurait donc être révisée à moins que la démonstration ne soit faite d'une erreur manifeste et dominante entachant son jugement. [1] [Références omises.] [ 14 ] Éolectric ne réussit à pointer ni une erreur de droit ni une erreur manifeste et dominante entachant le jugement de la juge. Premier moyen : règles d’interprétation

[ 15 ] Est inexacte la proposition voulant qu’il y ait absence d’ambiguïté et que la juge ait conclu autrement du seul fait de l’existence d’un litige entre les parties. [ 16 ] Il revient au juge de première instance de déterminer s'il y a ambiguïté, un exercice de discrétion judiciaire comme l’écrivent les auteurs Jobin et Vézina : La détermination du caractère clair ou ambigu du contrat est un processus qui ne peut être étudié qu'au cas par cas puisque, comme le souligne un auteur, « aucun texte ne fournit les critères du doute ou de l'ambiguïté ».

C'est dire que le tribunal a toute discrétion pour décider si un contrat est clair ou ambigu. [2] [Références omises.] [ 17 ] Cette détermination du juge de première instance constitue une question de fait qui impose retenue et déférence de sorte qu’un tribunal d'appel doit s’abstenir d’intervenir sauf s’il est en présence d’une démonstration d’erreur manifeste et dominante [3] . [ 18 ] D’ailleurs, « s'il est vrai que la jurisprudence, comme la doctrine du reste, affirme parfois que l'on n'a pas à interpréter ce qui est clair, il demeure néanmoins que ce qui est ou paraît clair n’est pas toujours exact et peut donc requérir interprétation » [4] . [ 19 ] Or, de l’analyse du jugement entrepris dans son ensemble, force est de conclure que le constat d’ambiguïté de la juge au sujet de l’expression « coût total de construction du projet » repose non seulement sur le texte de la clause, mais aussi sur l’ensemble de son contexte, dont les faits et gestes contemporains des parties et de leurs représentants, les caractéristiques du projet concerné et les autres expressions que les parties ont par ailleurs utilisées, alors qu’elle écrit notamment : [38] En fonction du texte de la clause, même remise dans le contexte global de l’entente et des échanges ayant mené à sa rédaction, il n’est pas possible de dégager une intention commune des parties sur le sens à donner à l’expression « coût total de construction du projet ». [39] Chacune des parties a spontanément réagi suite à la signature du contrat d’achat d’électricité par Hydro-Québec, en fonction d’interprétations différentes de la clause et ce sont ces interprétations qu’elles défendent maintenant devant le Tribunal : ➢ Éolectric réclame le paiement immédiat du Success Fee basé sur un coût qui inclut les éoliennes; ➢ Kruger ne tient pas compte des éoliennes et croit que la bonification n’est payable qu’à la mise en service du parc, alors que les coûts réels sont connus. […] [41] Dans un premier temps, le Tribunal a constaté séance tenante que les représentants des deux parties, réfèrent parfois au « coût d’un projet » ou au « coût d’un parc éolien » lorsqu’elles décrivent dans leur ensemble tous les coûts associés à un parc d’éoliennes en incluant ces dernières. […] [43] Ainsi, si Éolectric voulait s’assurer, comme elle le soutient, que le Success Fee soit calculé sur l’ensemble de ce que comporte un parc éolien, il est surprenant qu’elle ait précisé les termes du contrat par l’expression « coût total de construction » alors que Kruger construit (ou agira comme maître d’œuvre) pour tout ce qui entoure les éoliennes et ce qui permettra leur connexion au réseau de distribution de HQD et alors qu’elle n’est pas impliquée dans la construction en tant que telle de ces pièces maîtresses du parc. [44] Pourquoi Éolectric n’utilise-t-elle pas les simples termes « coût total du parc » ou « coût du projet » si son désir est celui qu’elle soutient ?

Pourquoi parler de façon générale « d’équipements » et énumérer certains de ceux-ci [5] sans référer aux éoliennes elles-mêmes, qui sont non seulement les pièces maîtresses du projet mais qui représentent, ce qui est admis par tous, 75 % à 85 % du coût total du parc éolien ? [45] Surtout, qu’au moment où elle croyait que le Success Fee était sur le point de devenir exigible, en juin 2008, Éolectric a demandé à Kruger de lui faire part pour pouvoir calculer sa bonification du « coût du projet » ou du « coût du parc ». [46] En l’instance, tous ont admis qu’à l’époque où le contrat est conclu, on pouvait estimer le coût total d’un parc éolien à environ 2.2 millions par Mégawatt.

Ainsi, le coût estimé en 2005 d’un parc éolien de 100 MW, tel celui envisagé par Kruger à Saint-Rémi, est d’environ 220 millions de dollars. Bien entendu, il s’agit de coûts estimatifs en 2005, alors que le coût réel du parc et celui des éoliennes, est appelé à augmenter selon que la construction du parc se fasse en 2008-2009-ou 2010, selon la période à être déterminée par HQD lors du contrat d’achat d’électricité. [47] Cela signifie que le coût du parc excluant les éoliennes, soit le BOP, selon le turbinier choisi, pouvait en 2005 être estimé à 33 ou 55 millions.

Le choix de Kruger d’indiquer au contrat un seuil de rémunération du Success Fee basé sur un coût supérieur ou inférieur à 50 millions s’explique dans ce contexte. [48] Sachant que le site de Saint-Rémi peut, en raison de son potentiel éolien, générer 100 MW et qu’il s’agit de l’objectif de la soumission à HQD, le choix de ce seuil de 50 millions prend tout son sens. [49] La clause en litige prévoit un pourcentage de bonification différent selon l’ampleur du projet final accepté par HQD.

On y traite de deux types de projets, ceux ayant un coût de construction de 50 M et moins et ceux ayant un coût de plus de 50 M. [..] [51] En revanche, la position d’Éolectric et son interprétation du système de bonification, qui aurait eu pour objectif une économie

d’échelle, ne colle pas au texte de la clause, ni à l’objectif recherché par les parties au moment de sa négociation, c’est-à-dire l’acceptation par HQD d’une soumission pour la fourniture de 100 MW d’énergie produite à partir du parc éolien de Saint-Rémi. [52] En effet, si le coût total de construction comprend le coût des éoliennes, on doit l’estimer, pour un parc de 100 MW, à 220 millions. Selon la règle d’estimation mentionnée précédemment, cela signifie que le montant de 50 M représente un projet de 25 MW.

Or, bien qu’à leur première rencontre les représentants de Kruger aient pu mentionner qu’ils considéraient des projets de 20 MW pour leurs début dans le domaine éolien, les parties ont rapidement convenu, à l’issue de cette même rencontre, que leurs efforts se dirigeraient plutôt à trouver des sites (alors sur la Côte-Nord et en Abitibi) ayant le potentiel éolien requis pour une production de 50 à 100 MW. [53] Bref, au moment où le seuil de 50 millions est suggéré par Kruger et inséré dans la clause prévoyant le Success Fee , le 25 janvier 2005, il n’est plus question de prospecter des sites ayant un potentiel de 20 MW.

D’ailleurs, le rapport d’Éolectric sur le potentiel des sites prospectés pour Kruger sur la Côte-Nord et en Abitibi fait état de 6 sites identifiés, tous ayant une capacité préliminaire de 75 à 100 MW. […] [56] Il faut ajouter que la soumission très détaillée que Kruger, avec la collaboration d’Éolectric, souhaitait déposer pour l’appel d’offres de HDQ prévoit des postes distincts de budget pour les éoliennes et ne les inclue pas dans les coûts de construction [6] . [Références omises, soulignements à l’original, caractères gras ajoutés.] [ 20 ] La conclusion de la juge au paragraphe 39 de son jugement, voulant que les parties aient toutes les deux « spontanément réagi » en fonction des interprétations qu’elles défendent devant elle, trouve appui dans la preuve. [ 21 ] Un tel constat n’a rien de surprenant puisque les représentants des parties témoignent ne jamais avoir discuté du sens à donner à l’expression « coût total de construction ». [ 22 ] Cela étant, Éolectric ne réussit pas à démontrer une erreur manifeste et dominante voulant qu’il y ait lieu d’intervenir quant au constat d’ambiguïté de la juge. [ 23 ] Contrairement à ce que plaide Éolectric, la juge n’a pas omis de rechercher l’intention commune des parties : elle a tenté de la dégager, s’interrogeant notamment sur la crédibilité ou la fiabilité des positions [7] , mais elle s’est finalement résignée à constater qu’il s’agissait d’une mission impossible dans les circonstances. [ 24 ] En l’absence d’intention commune, la juge s’en est alors remise à l’interprétation qui se conciliait le mieux au reste du contrat et aux circonstances entourant sa conclusion et sa réalisation.

Il s’agit d’une position de repli qu’Éolectric est malvenue de contester. Il peut arriver en outre, ce qui ne simplifie pas les choses, que l'étude de la matière du contrat, de son contexte, des circonstances de sa conclusion, du comportement subséquent des parties, et ainsi de suite, témoigne d'une absence de véritable intention commune. Pineau et Gaudet expliquent ainsi que : Par ailleurs, le principe énoncé par l'

article 1425 C.c.Q. présuppose qu'il y a toujours une intention commune à « découvrir ». Or, il n'en est pas toujours ainsi. Certes, pour qu'il y ait contrat, il doit y avoir un minimum d'intention commune, mais il peut fort bien arriver que les parties, tout en ayant véritablement une intention commune quant aux éléments essentiels du contrat, se soient également entendues sur certaines clauses accessoires tout en leur donnant cependant chacune en son for intérieur, des interprétations divergentes. En un tel cas, on ne peut évidemment pas s'en remettre à l'intention commune des parties puisqu'il n'y en a pas.

On n'a alors pas d'autre choix que de s'en remettre à l'interprétation qui se concilie le mieux au reste du contrat et aux circonstances ayant entouré sa conclusion. Comme on l'a fait remarquer, le juge, en ce cas - bien qu'il s'en cache le plus souvent -, ne se contente pas de « découvrir une intention commune »; il attribue plutôt aux parties une « intention commune » qui n'a en fait jamais existé, mais qui lui semble la plus compatible avec le reste du contrat et des circonstances.

L'interprétation du contrat devient alors plus « objective », car l'interprète (quoi qu'il en dise) est à la recherche, non pas de l'intention commune des parties, mais bien de ce qui se concilie le mieux avec le reste de l'entente. [8] [Références omises.] Deuxième moyen : l’analyse du texte [ 25 ] En premier lieu, puisqu’une éolienne est un équipement, Éolectric reproche à la juge d’avoir dérogé au sens ordinaire des mots. À son avis, la conclusion voulant que le coût des éoliennes fasse

partie du « coût total de construction » s’impose puisque ce coût inclut, aux termes de la clause contractuelle, « la fourniture et l’installation des équipements ». [ 26 ] Dans le contexte de l’ensemble de la preuve admissible administrée, la proposition d’Éolectric est réductrice, car il n’est pas du tout évident que le sens à donner au mot « équipements » emporte ici, incontestablement, l’inclusion des éoliennes. [ 27 ] On ne peut reprocher à la juge de s’être interrogé à ce propos, d’autant plus que le terme général « équipement » comporte des nuances, comme le font voir les procureurs de Kruger aux paragraphes 37 à 39 de leur mémoire : [37] D’autre part, la prémisse à la base de tout le raisonnement de l’appelante, soit que l’expression «fourniture des équipements » serait claire en soi et inclurait sans aucun doute possible les éoliennes selon le sens ordinaire des mots, n’est même pas fondée.

Au contraire, lorsque le mot « équipement » est utilisé en matière technique ou technologique, il réfère aux accessoires ou aux dispositifs auxiliaires d’une machine ou d’une installation industrielle. Ainsi, le Trésor de la Langue Française informatisé (TLFi), que l’on retrouve sur le site web du Centre National de Ressources Textuelles et Lexicales (France) définit ainsi le mot « équipement », dans son acception technologique :

4. TECHNOL. Ensemble des accessoires ou des dispositifs auxiliaires nécessaires au bon fonctionnement d’un instrument, d’une machine ou d’une installation industrielle; action de fournir ces accessoires ou dispositifs (Nos soulignements) [38] Cette définition se retrouve également dans le Grand dictionnaire terminologique de l’Office québécois de la langue française, associée au domaine du génie mécanique. Par ailleurs.

Selon le Grand Robert, le mot « équipement » dans son acception technique associé au domaine de l’aviation, vise « l’ensemble des appareils qui composent un avion (hors le fuselage, les ailes et les moteurs) ».

Ainsi l’équipement d’un avion exclut les pièces maîtresses de l’avion lui-même, comme les ailes ou les moteurs, ce qui rejoint la définition du TFLi. [39] Appliquées à l’espèce, ces définitions indiquent que l’« équipement » d’un parc éolien est l’ensemble des accessoires et dispositifs auxiliaires nécessaires au bon fonctionnement du parc, ce qui exclut les éoliennes elles-mêmes, qui ne sont aucunement des accessoires ou des dispositifs auxiliaires, mais les « pièces maitresses » de l’installation (ou encore la machine elle-même) comme ne cesse de le rappeler l’appelante dans son exposé. [ 28 ] En second lieu, Éolectric plaide que le raisonnement de la juge repose sur une prémisse factuelle inexacte d’énumération de certains équipements, mais pas de tous, énoncée au paragraphe 44 du jugement, d’où une erreur manifeste et dominante qui requiert une intervention. [ 29 ] Par commodité, ce paragraphe du jugement entrepris est reproduit de nouveau : [44] Pourquoi Éolectric n’utilise-t-elle pas les simples termes « coût total du parc » ou « coût du projet » si son désir est celui qu’elle soutient ?

Pourquoi parler de façon générale « d’équipements » et énumérer certains de ceux-ci sans référer aux éoliennes elles-mêmes, qui sont non seulement les pièces maîtresses du projet mais qui représentent, ce qui est admis par tous, 75 % à 85 % du coût total du parc éolien ? [ 30 ] Si la rédaction du paragraphe soulève un questionnement légitime à première vue (il est vrai qu’il n’y a pas d’énumération dans l’entente visée), elle ne justifie pas, cela dit, la conclusion mise de l’avant par Éolectric voulant qu’il s’agisse d’une prémisse factuelle erronée méritant la qualification d’erreur manifeste et dominante et l’intervention. [ 31 ] En effet, quand on y regarde de plus près, cette

partie du paragraphe 44 du jugement entrepris n’est rien d’autre que l’énoncé d’une question qui préoccupe la juge : puisque le coût des éoliennes représente de 75 % à 85 % du coût total, pourquoi ne pas les avoir mentionnées spécifiquement? [ 32 ] En troisième lieu, Éolectric soutient que la juge n’a pas « réellement analysé le texte », car si elle l’avait fait « elle aurait analysé le sens des mots “construction”, “projet” et “équipements” et noté le caractère non limitatif de la clause en litige », écrit-elle à son mémoire. [ 33 ] Tout comme les deux premiers, ce troisième reproche est mal fondé. [ 34 ] L’analyse de la juge repose essentiellement sur le texte de la clause litigieuse, mais dont elle fait une analyse contextuelle dans le respect des principes d’interprétation énoncés aux articles 1425 à 1432 C.c.Q . plutôt qu’une analyse simplement littérale comme le souhaiterait Éolectric. [ 35 ] La juge accorde une grande importance au fait de la rémunération à paliers dont les parties ont convenu et qu’elles énoncent à la clause (plus ou moins 50 millions).

À ce propos, elle écrit notamment : [47] Cela signifie que le coût du parc excluant les éoliennes, soit le BOP, selon le turbinier choisi, pouvait en 2005 être estimé à 33 ou 55 millions.

Le choix de Kruger d’indiquer au contrat un seuil de rémunération du Success Fee basé sur un coût supérieur ou inférieur à 50 millions s’explique dans ce contexte . [48] Sachant que le site de Saint-Rémi peut, en raison de son potentiel éolien, générer 100 MW et qu’il s’agit de l’objectif de la soumission à HQD, le choix de ce seuil de 50 millions prend tout son sens. […] [51] En revanche, la position d’Éolectric et son interprétation du système de bonification, qui aurait eu pour objectif une économie d’échelle, ne colle pas au texte de la clause , ni à l’objectif recherché par les parties au moment de sa négociation, c’est-à-dire l’acceptation par HQD d’une soumission pour la fourniture de 100 MW d’énergie produite à partir du parc éolien de Saint-Rémi. [52] En effet, si le coût total de construction comprend le coût des éoliennes, on doit l’estimer, pour un parc de 100 MW, à 220 millions .

Selon la règle d’estimation mentionnée précédemment, cela signifie que le montant de 50 M représente un projet de 25 MW.

Or, bien qu’à leur première rencontre les représentants de Kruger aient pu mentionner qu’ils considéraient des projets de 20 MW pour leurs début dans le domaine éolien, les parties ont rapidement convenu, à l’issue de cette même rencontre, que leurs efforts se dirigeraient plutôt à trouver des sites (alors sur la Côte-Nord et en Abitibi) ayant le potentiel éolien requis pour une production de 50 à 100 MW. [53] Bref, au moment où le seuil de 50 millions est suggéré par Kruger et inséré dans la clause prévoyant le Success Fee , le 25 janvier 2005, il n’est plus question de prospecter des sites ayant un potentiel de 20 MW .

D’ailleurs, le rapport d’Éolectric sur le potentiel des sites prospectés pour Kruger sur la Côte-Nord et en Abitibi fait état de 6 sites identifiés, tous ayant une capacité préliminaire de 75 à 100 MW. [54] Ainsi, pour que le texte de la clause trouve son sens et que le projet de parc éolien résultant de la collaboration des parties ait un coût envisagé de plus ou moins 50 millions, on doit conclure que le coût total de construction exclut les éoliennes . [Soulignements ajoutés]

[ 36 ] Éolectric ne nous convainc pas qu’il y a là une erreur susceptible de donner ouverture à une intervention.

Troisième moyen : les circonstances de la négociation [ 37 ] Puisque la preuve non contredite établit la présentation d’une offre de services comportant une rémunération de 2 % des revenus bruts du parc éolien au cours de la durée d’exploitation (20 ans), point de départ des négociations qui conduisent éventuellement à l’entente en litige, Éolectric soutient que l’inclusion des éoliennes dans le coût de construction s’impose en toute logique. [ 38 ] Elle soutient aussi que la juge a accordé une importance démesurée à la rémunération en paliers, dans le cas de l’entente portant sur la réalisation du projet Saint-Rémi, alors qu’elle a été introduite dans un tout autre contexte, plusieurs mois auparavant, quand il était question de projets sur la Côté-Nord et de moindre envergure. [ 39 ] Ce troisième moyen d’appel ne tient pas la route. [ 40 ] Quant à la présentation de l’offre de services, la juge n’en a pas ignoré l’existence, qu’elle note d’ailleurs au paragraphe 70 du jugement entrepris.

Contrairement aux prétentions d’Éolectric, ce fait ne peut justifier l’inclusion des éoliennes dans le coût total de construction. Non seulement Kruger a-t-elle rejeté, d’entrée de jeu, cette proposition de rémunération par redevances, mais elle a de plus affirmé ne jamais en avoir quantifié la valeur, si tant est qu’elle ait pu le faire, un sujet qui a donné lieu à une preuve contradictoire. [ 41 ] Quant à la rémunération en paliers, et bien que ses raisons d’être puissent paraître incomplètes, insatisfaisantes ou de peu d’importance aux yeux d’Éolectric, il demeure qu’elle est

partie intégrante de l’entente qui lie les parties quant au projet Saint-Rémi et que la juge pouvait et devait en tenir compte. À cela s’ajoute ce que souligne la juge au paragraphe 53 de son jugement, ci-haut reproduit, soit qu’il n’est déjà plus question de projets de peu d’envergure au moment où ce principe de rémunération en paliers est introduit pour la première fois en janvier 2005. [ 42 ] En suivant la logique que lui proposait Éolectric, soit d’inclure les éoliennes dans le coût total de construction, la juge constatait que le seuil de 50 M$ introduit au contrat était sans objet, mais que ce n’était pas le cas en situation d’exclusion. Appliquant l’

article 1428 C.c.Q ., elle a retenu l’interprétation qui conférait un effet à la clause plutôt que celle qui n’en produisait aucun. Il ne s’agit pas d’une erreur.

Quatrième moyen : la notion de BOP [ 43 ] Éolectric reproche à la juge d’avoir utilisé l’expression et le concept « balance of plant (BOP) » pour trancher le litige alors qu’aucun des documents signés par les parties n’y réfère, qu’elles n’en ont pas discuté et que l’expression ne peut être qualifiée de parfaite traduction de l’expression utilisée du « coût total de construction ». [ 44 ] D’abord, il est inexact d’affirmer que la juge tranche le débat sur la base du concept de BOP, car elle le fait clairement depuis le texte de la clause contractuelle en débat. [ 45 ] De plus, et cela dit, rien ne lui interdisait de faire appel au concept de BOP dont les témoins faisaient usage au cours du procès, notamment monsieur Painchaud le représentant d’Éolectric en réponse à une question portant sur les coûts de construction, lors de son interrogatoire en chef le 12 septembre 2012, Q Si on regarde la prochaine puce, on voit l’obtention des devis estimatifs pour les coûts de construction.

De la même manière, de quoi il s’agit? R Là, ici, on parle du coût de construction du Balance of Plant, là, du reste de la centrale. Alors, ce qui aura pas été fourni dans le devis estimatif du turbinier, bien, le promoteur doit aller voir d’autres fournisseurs là, différents fournisseurs pour aller chercher les prix pour construire, là, les infrastructures connexes. d’autant plus que ce dernier reconnaissait également qu’Hydro-Québec opérait une telle distinction. [ 46 ] Si les mots « Balance of plant » ne faisaient pas

partie du vocabulaire utilisé par les parties dans leurs écrits, la preuve révélait cependant leur connaissance du concept. Par exemple, dans le rapport qu’elle avait remis à Kruger en mai 2005, reprenant la distinction énoncée par Hydro Québec Distribution dans ses documents d’appel d’offres, Éolectric distinguait bel et bien le « coût des éoliennes » du « coût de construction ». [ 47 ] En présence d’une ambiguïté, la juge devait choisir entre deux interprétations possibles de l’expression « coût total de construction ».

Ne saurait constituer une erreur manifeste et déterminante le fait qu’elle ait pris appui sur une preuve administrée voulant que, dans l’environnement dans lequel les parties évoluaient au moment de leurs pourparlers et de la conclusion de leurs ententes, le coût total de construction puisse s’entendre d’un coût qui n’inclut pas celui des éoliennes. NICOLE DUVAL HESLER, J.C.Q. YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A.

MARIE ST-PIERRE, J.C.A. Me Sébastien Richemont Me Audrey Bourassa WOODS s.e.n.c.r.l. Pour l’appelante – intimée incidente Me Benoît G. Bourgon Robinson Sheppard Shapiro s.e.n.c.r.l. Me David Quesnel LCM Avocats Inc. Me Serge Gaudet Avocat-conseil Langlois Kronström Desjardins, s.e.n.c.r.l. Pour l’intimée – appelante incidente Date d’audience : 25 février 2015