2018 QCCA 1453, 2018 QCCA 1453

Coonishish c. R. 2018 QCCA 1453 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-10-003298-1 68 (640-01-032632-144) DATE : 6 septembre 2018 CORAM : LES HONORABLES MARIE ST-PIERRE, J.C.A. CLAUDE C. GAGNON, J.C.A. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. JOHNNY COONISHISH APPELANT – Accusé c. SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – Poursuivante ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu par la Cour du Québec du district d’Abitibi (l’honorable Louis A.

Legault) le 30 octobre 2016, lequel le déclare coupable d’attouchements à des fins sexuelles sur un garçon âgé de huit ans ( art. 151 C.cr . ) et d’agression sexuelle, mais ordonne l’arrêt des procédures sur le chef d’agression sexuelle ( art. 271 C.cr. ) en application de la règle interdisant les condamnations multiples ( Kienapple c. R. , [1975] 1 R.C.S. 829 ). [ 2 ] Pour les motifs du juge Gagnon, auxquels souscrivent les juges St-Pierre et Rancourt, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel et SUBSTITUE aux déclarations de culpabilité des verdicts d’acquittement. MARIE ST-PIERRE, J.C.A. CLAUDE C. GAGNON, J.C.A.

JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. Me Constantin Kiryakidis Centre communautaire juridique Abitibi-Témiscamingue Pour l’appelant Me Flore Tardif Procureure aux poursuites criminelles et pénales Pour l’intimée Date d’audience : 7 novembre 2017 MOTIFS DU JUGE GAGNON

[ 4 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu par la Cour du Québec du district d’Abitibi (l’honorable Louis A. Legault) le 30 octobre 2016, lequel le déclare coupable d’attouchements à des fins sexuelles sur un garçon âgé de huit ans ( art. 151 C.cr . ) et ordonne l’arrêt des procédures sur le chef d’agression sexuelle ( art. 271 C.cr. ) en application de la règle interdisant les condamnations multiples ( Kienapple c.

R. , [1975] 1 R.C.S. 829 ) [1] . [ 5 ] Il plaide qu’un déni de justice résulte d’une appréciation défaillante de la preuve d’identification oculaire qui affecte irrémédiablement le raisonnement et les conclusions du juge ainsi qu’une intervention inappropriée de la part de ce dernier au cours du contre-interrogatoire du plaignant qui a compromis l’équité du procès. * * * 1.

LE CONTEXTE [ 6 ] Le mois d’août est l’occasion pour les membres de la nation crie de se réunir et de se recueillir dans le cadre champêtre du campement de Perch River où sont aménagés une tente et des espaces pour camper. [ 7 ] Durant la soirée du 10 août 2013, le plaignant joue à la cachette à l’arrière de la tente communautaire. Au moment où tous ses amis sont affairés à se cacher et qu’il se retrouve seul à l’extérieur, le plaignant est interpellé par un inconnu qui l’agrippe par un bras et l’entraîne brusquement dans le boisé avoisinant.

Terrifié, il tente en vain de se libérer de l’emprise de l’assaillant. [ 8 ] Dans la forêt, l’inconnu se place derrière l’enfant et lui caresse les fesses d’une main par-dessus le pantalon pendant qu’il le retient par le bras de l’autre, jusqu’à ce qu’un agent de sécurité se déplace dans leur direction.

À ce moment, l’agresseur ordonne à l’enfant de quitter les lieux rapidement. [ 9 ] Celui-ci obtempère et s’enfuit à la course pour aller rejoindre sa grand-mère avec laquelle il demeure, sans toutefois révéler à cette dernière l’agression qu’il vient tout juste de subir. [ 10 ] Il se confie par contre, deux jours plus tard, à sa sœur aînée qui ne préviendra leur mère, E... L..., qu’environ deux semaines après les événements.

Cette dernière interroge alors son fils pour tenter de connaître l’identité de l’agresseur et décide ensuite de le débusquer elle-même. [ 11 ] L’enfant lui fournit alors une description assez générale de celui-ci qui ne permet pas de cibler une personne en particulier. La mère et la grand-mère maternelle ramènent donc l’enfant au campement de Perch River pour lui permettre de revoir celui qui l’a assailli.

Le plaignant remarque alors un agent de sécurité qui ressemble à son agresseur, mais est catégorique qu’il ne s’agit pas de celui qui l’a entraîné de force dans la forêt. [ 12 ] Réalisant que son enquête ne progresse pas, la mère du plaignant réussit à obtenir les noms de certains individus employés pour assurer la sécurité du campement. Dans les jours qui suivent, elle met le plaignant en présence de l’appelant qu’elle sait être un agent de sécurité et demande à son fils s’il reconnaît celui qui lui a caressé les fesses. L’appelant est alors en compagnie de J... M....

En pleurs et étreignant sa mère, il répond que c’est l’homme qui porte un gilet gris, l’appelant. 2. L’INTERROGATOIRE DU PLAIGNANT AU POSTE DE POLICE [ 13 ] Le 5 septembre 2013, l’enfant est interrogé au poste de la Sûreté du Québec de Mistissini par un agent qui lui demande de relater les circonstances de l’agression dont il a été victime. L’interrogatoire d’une vingtaine de minutes est enregistré sur une bande audio/vidéo. [ 14 ] L’enfant décrit son agresseur comme étant un homme portant une veste de sécurité orange et verte et arborant une cicatrice à la lèvre.

Puis, répondant aux questions de l’enquêteur au sujet de l’identification subséquente de l’appelant au domicile de J... M..., l’enfant décrit alors un individu un peu gras, aux cheveux courts ne portant pas de casquette et vêtu d’un gilet gris. Au sujet de l’endroit où se trouve la cicatrice sur le visage de son agresseur, le plaignant pointe alors de son doigt sa lèvre inférieure. [ 15 ] Manifestement insatisfait que le récit de l’enfant se limite à un seul toucher au fessier par-dessus le pantalon, l’enquêteur indique à celui-ci qu’il avait raconté bien davantage à sa mère.

Citant alors les propos de cette dernière, l’enquêteur suggère au jeune plaignant que l’agresseur a également touché à son pénis et inséré un doigt dans son anus jusqu’à ce que l’enfant acquiesce à cette dernière suggestion et ajoute que l’agresseur lui avait également caressé le dos. 3. LA PREUVE AU PROCÈS [ 16 ] Deux témoins furent entendus au procès : le plaignant et sa mère. [ 17 ] Cette dernière relate avoir appris par sa fille l’agression sexuelle subie par son fils au campement de Perch River.

Elle est aussitôt accourue auprès de l’enfant qui habitait alors avec sa grand-mère maternelle pour apprendre de lui ce qui s’était passé 15 jours plus tôt et surtout pour tenter de connaître l’identité de l’agresseur. [ 18 ] Son fils lui indique alors qu’il s’agit d’un inconnu aux cheveux courts, trapu ( chubby short ), arborant une cicatrice à la lèvre et

portant un veston d’agent de sécurité orange au centre et vert sur les côtés. Elle décide alors d’entreprendre sa propre enquête pour connaître l’identité de l’abuseur. [ 19 ] Dans les heures qui suivent, elle se rend au campement de Perch River avec l’enfant pour permettre à ce dernier de revoir l’agresseur et, le cas échéant, de l’identifier. [ 20 ] Son fils aperçoit alors Andy Coonishish, le frère de l’appelant, et indique à sa mère qu’il ressemble à celui qui l’a entraîné de force dans les bois, mais qu’il n’est pas son agresseur.

Le lendemain, elle se rend au poste de la Sûreté du Québec pour dénoncer l’agression. [ 21 ] Une semaine plus tard, alors qu’elle poursuit ses recherches et qu’elle circule devant la résidence de J... M... pour revenir à son domicile, elle aperçoit ce dernier qui sort de la forêt en compagnie de l’appelant. Celui-ci est un cousin éloigné (au second ou au troisième degré) qu’elle connaît peu, mais dont elle dit savoir qu’il porte une cicatrice à la lèvre supérieure et qu’il est un agent de sécurité au campement de Perch River.

Elle soupçonne, par conséquent, qu’il pourrait être l’agresseur qu’elle traque. [ 22 ] Elle rentre à la hâte à son domicile et appelle la grand-mère maternelle pour qu’elle vienne la rejoindre avec l’enfant. Le trio quitte aussitôt pour se rendre à la résidence de M.... Chemin faisant, elle annonce à son fils le but de cette promenade en ces termes : R. I told him I was going to show him somebody and tell me if it was him, if it was the person that hurt him. Q. What do you mean hurt him? R. Touch him. [ 23 ] Lorsqu’ils atteignent leur destination, l’appelant est toujours présent à l’extérieur avec J... M....

En larmes, l’enfant identifie l’appelant, qui est alors à une distance d’environ 20 pieds, comme étant son agresseur. [ 24 ] En plus de déposer l’interrogatoire vidéo du plaignant, l’intimée a appelé celui-ci à la barre. L’enfant, qui a alors presque 11 ans, relate qu’un soir, au campement de Perch River, un inconnu l’a saisi par un bras alors qu’il était seul à l’extérieur du lieu de prière et l’a entraîné de force dans la forêt. Le retenant d’une main, l’individu s’est placé derrière lui, a retiré sa casquette et a, de son autre main, flatté ses fesses par-dessus son pantalon.

L’agresseur a cessé lorsqu’il a aperçu un autre agent sécurité se déplaçant dans leur direction et lui a dit de s’en aller en vitesse. Il s’est aussitôt enfui chez sa grand-mère. Deux jours plus tard, il a raconté à sa sœur aînée l’agression dont il avait été victime. [ 25 ] Appelé à décrire son agresseur, l’enfant parle d’un homme mesurant 6 pieds et 4 pouces pesant 167 livres, portant des cheveux courts, une veste de sécurité orange et verte sans manches, des jeans ainsi qu’une casquette grise sur laquelle il a aperçu le logo de la marque de commerce Under Armour .

L’homme avait également une cicatrice d’environ trois centimètres à la lèvre. Il précise que, lorsqu’il a revu son agresseur au domicile de J... M... quelques semaines après l’agression, il n’a pas aperçu de cicatrice. L’enfant ajoute qu’il était content de pouvoir identifier son agresseur et qu’il a alors pleuré de joie. [ 26 ] Lors du contre-interrogatoire, l’avocat de l’appelant a demandé au jeune plaignant s’il voyait une cicatrice sur la lèvre de son client. Celui-ci a répondu que non. Le juge intervient aussitôt, ce qui provoque l’échange suivant : JUSTICE LOUIS A.

LEGAULT : For the record, the gentleman has a moustache covering the lip, not necessarily I don’t know if it was cut short or if it (incompréhensible) recently had no idea, but there’s a moustache, that’s what I need to say. Me CONSTANTIN KIRYAKIDIS: I don’t, I don’t see a moustache. JUSTICE LOUIS A. LEGAULT: Well I see a moustache from here, so it’s darker. Me CONSTANTIN KIRYAKIDIS: Perhaps, perhaps he can come… JUSTICE LOUIS A. LEGAULT: And yesterday, there was a moustache, a small… just un… un… undone beard, that’s how we call it.

Me CONSTANTIN KIRYAKIDIS: A stuble, a stubble perhaps but… Me CHRISTIAN LEBLANC: And we can maybe establish the distance, Your Honour, it will still be relevant. JUSTICE LOUIS A. LEGAULT: Well from me, certainly twenty-five (25) feet.

Me CHRISTIAN LEBLANC: No, I mean the distance between the witness and the… JUSTICE LOUIS A. LEGAULT: There’s certainly twelve (12) feet. Me CHRISTIAN LEBLANC: Twelve (12) feet. You agree with that, colleague? The distance between the witness and your client, twelve (12) to fifteen (15)? Me CONSTANTIN KIRYAKIDIS: Yes, twelve (12) feet. JUSTICE LOUIS A. LEGAULT: Do I, do I understand that you questioned the fact he has a moustache, the appearance at this time. Me CONSTANTIN KIRYAKIDIS: I do. JUSTICE LOUIS A. LEGAULT: Okay, so I… I had to come up with my observation.

ME CONSTANTN KIRYAKIDIS: Perhaps, perhaps… JUSTICE LOUIS A. LEGAULT: I might be totally wrong. Me CONSTANTIN KIRYAKIDIS: Perhaps the individual… JUSTICE LOUIS A. LEGAULT: It looks as if it was darker, that’s what I mean. [ 27 ] En l’absence du témoin, l’avocat de l’appelant invite alors ce dernier à se lever puis demande au juge à quelle distance souhaite- t-il que son client s’approche de lui pour constater de plus près la présence ou l’absence de caractéristiques distinctives, notamment la cicatrice à la lèvre décrite par le plaignant.

Le juge refuse alors d’autoriser cette façon de procéder en ces termes : JUSTICE LOUIS A. LEGAULT : There are… I’ll say it that way. But I will, I will not unless the, the child, the witness is here, I will not permit that you try to demonstrate that I should see much more than the, the child, so as to make a finding on my own . No, that would be in Defence or that will be from the general observation I would have made on your client through the trial.

At this time, this is a process that you’re entering and it’s… or a process of defence or a process of cross-examination, and if your client wanted to come here in Court in a T-shirt, he could have done so from the very beginning and he was dressed throughout. Now you’ve put your basic questions, you may have new other basic questions to put before you confront once again the accused with the young boy, but you make your choice on how you put your questions. So Sir, you may sit down. Okay, call, call back the young man… and I will not direct your, your strategy but just on that, I cannot go any further.

Otherwise, it’s going to be readily observable, that’s my first reaction. [Je souligne] 4.

LE JUGEMENT DONT APPEL [ 28 ] Après avoir résumé succinctement les faits et rappelé les principes juridiques devant guider son évaluation, notamment ceux relatifs aux règles de prudence applicables à la preuve d’identification oculaire, le juge procède à une analyse de la preuve. [ 29 ] Il en retient que le témoignage du jeune plaignant est crédible, fiable, précis, détaillé, probant et convaincant en raison notamment : - du processus d’identification prudemment mis en place par la mère du plaignant; - du peu de temps écoulé entre l’agression et l’identification de l’agresseur par l’enfant;

- du fait que le plaignant a vu chez le frère du requérant une ressemblance avec son agresseur, mais a affirmé que ce n’était pas lui; - l’identification positive de l’appelant, en l’absence de toute pression, même si celui-ci ne portait pas de veste d’agent de sécurité et que le plaignant ne fut pas en mesure d’apercevoir la cicatrice à la lèvre; - la précision avec laquelle l’enfant rapporte les paroles de son agresseur; - la durée et la qualité des observations écartent tout danger d’inexactitude de son témoignage. [ 30 ] Le juge précise que la valeur de la preuve d’identification n’est aucunement amoindrie par le fait que le plaignant a décrit un agresseur de six pieds et quatre pouces, même si l’appelant est manifestement plus petit, puisque celui-ci a commis la même erreur en évaluant la grandeur d’une autre personne dans la salle d’audience. [ 31 ] En outre, le fait que le plaignant et sa mère n’ont pas aperçu de cicatrice sur la lèvre de l’appelant lors de la confrontation initiale et lors du procès s’explique, dans le premier cas, par la distance qui les séparait de l’appelant et, dans le second, par la distance et par la présence d’une moustache suffisamment fournie pour voiler la vue de la lèvre supérieure de celui-ci. [ 32 ] Le juge conclut alors à l’existence d’une preuve hors de tout doute raisonnable de la commission par l’appelant de contacts sexuels et d’une agression sexuelle sur la personne âgée de moins de 14 ans.

Il le déclare, par conséquent, coupable des deux accusations puis, conformément au principe prohibant les condamnations multiples [2] , ordonne un arrêt conditionnel des procédures sur le chef d’agression sexuelle. 5. L’ANALYSE [ 33 ] Il n’est pas contesté, en l’espèce, que les gestes posés par l’agresseur, tels qu’ils sont décrits par le plaignant, constituent à la fois une agression et des contacts de nature sexuelle perpétrés sur un enfant de moins de 14 ans. La seule question que devait trancher le juge, en l’espèce, était de déterminer si l’auteur du geste était l’appelant.

Pour exécuter cette tâche, celui-ci ne disposait que de la preuve produite par l’intimée, l’appelant ayant choisi d’exercer son droit de ne pas se faire entendre et de ne pas présenter de preuve. [ 34 ] Il ressort, par ailleurs, du jugement entrepris que le juge accorde une importance cruciale à l’existence de la caractéristique particulièrement distinctive que constitue la présence d’une cicatrice à la lèvre de l’agresseur aperçue par le plaignant, ainsi qu’à la connaissance d’E...

L... de la présence d’une marque similaire à la lèvre supérieure de l’appelant, pour conclure que ce dernier est celui qui a agressé sexuellement l’enfant [3] .

A) La preuve de l’identification de l’appelant [ 35 ] L’appelant soutient que la preuve d’identification oculaire n’a pas le niveau de fiabilité requis pour baser un verdict de culpabilité et reproche au juge une interprétation défaillante de la preuve qui entache de façon irrémédiable la conclusion voulant que l’appelant soit l’auteur des infractions commises sur l’enfant. [ 36 ] L’intimée soutient, pour sa part, que les verdicts de culpabilité prennent appui sur une preuve non contredite qui satisfait au standard exigé en droit criminel canadien et qu’il ne résulte aucun déni de justice ou d’erreur judiciaire de l’interprétation retenue par le juge. [ 37 ] Le juge résume au paragraphe 51, du jugement dont appel, sa pensée sur cette question de la façon suivante : [51] In these circumstances, the accused identification by the victim both on the scene, in the community and in Court altogether speaks in the whole of the circumstances of the guilt of the accused.

The circumstances do not cast any reasonable doubt as to the guilt of the accused. The danger of the victim being inaccurate is set aside through the whole of the evidence and through the quality of the testimony of the victim. The duration and the occasions of observation and the quality of the observations of the victim all call for a verdict of guilt in the context of the whole circumstances. This was not a vague fleeting glance in the direction of the assailant. The testimony of the accused [sic] shows as trustworthy, precise, detailed, able and quality.

Nothing questions the credibility or the reliability of the victim. Neither the light, the length of the assault, the circumstances.

On the contrary, it is confirmed as reliable upon the examination of the whole of the evidence and in light of the specific scar to the accused upper lip. [ 38 ] Il importe toutefois de rappeler qu’en raison de ses faiblesses inhérentes, la preuve d’identification par témoin oculaire comporte des dangers, particulièrement lorsqu’elle est rapportée par un témoin crédible et convaincu, en raison de la faillibilité des capacités d’observation et de la fragilité de la mémoire humaine [4] . [ 39 ] La valeur probante d’une telle preuve ne doit donc pas être déterminée par le seul test de la crédibilité du témoin oculaire, mais exige davantage : la prise en compte de la fiabilité objective de la preuve d’identification. [ 40 ] Dans l’arrêt Legault [5] , la Cour cite avec approbation les propos de la Cour d’appel d’Alberta dans R. c.

Atfield : [3] The authorities have long recognized that the danger of mistaken visual identification lies in the fact that the identification comes from witnesses who are honest and convinced, absolutely sure of their identification and getting surer with time, but nonetheless mistaken. Because they are honest and convinced, they are convincing, and have been responsible for many cases of miscarriages of justice through mistaken identity.

The accuracy of this type of evidence cannot be determined by the usual tests of credibility of witnesses, but must be tested by a close scrutiny of other evidence . […] As is said in Turnbull, the jury (or the judge sitting alone) must be satisfied of both the honesty of the witness and the correctness of the identification. Honesty is determined by the jury (or judge sitting alone) by observing and hearing the witness, but correctness of identification must be found from evidence of circumstances in which it has been made or in other supporting evidence .

If the accuracy of the identification is left in doubt because the circumstances surrounding the identification are unfavorable, or supporting evidence is lacking or weak, honesty of the witnesses will not suffice to

raise the case to the requisite standard of proof and a conviction so founded is unsatisfactory and unsafe and will be set aside.

It should always be remembered that in the famous Adolph Beck case, twenty seemingly honest witnesses mistakenly identified Beck as the wrongdoer. [6] [Soulignements ajoutés] [ 41 ] La fiabilité objective de la preuve d’identification ressort généralement d’un examen méticuleux et rigoureux des circonstances dans lesquelles les observations et l’identification ont initialement été faites par le témoin oculaire ainsi que des éléments de la preuve indépendants qui confirment ou supportent l’identification oculaire. [ 42 ] Dans l’arrêt Mezzo , la juge Wilson reprend avec approbation les propos du juge en chef de la Cour d’appel d’Angleterre, Lord Widgery, dans l’arrêt Turnbull [7] et insiste sur la nécessité d’analyser soigneusement les circonstances de l’identification.

Elle dresse, en outre, une liste non exhaustive des facteurs pertinents servant à déterminer la fiabilité de la preuve d’identification par un témoin oculaire : Je ne veux pas laisser entendre que le juge du procès doit dans chaque cas s’en tenir à une classification rigide des facteurs énumérés dans l’arrêt Turnbull . Un critère automatique ne refléterait pas les particularités infinies que peuvent offrir toutes les situations de fait possibles.

La mise en garde de l’arrêt Turnbull identifie cependant un certain nombre de facteurs qui peuvent clairement influer sur la qualité de la déposition d’un témoin oculaire : la durée de l’observation, la distance, l’éclairage, les obstacles à la vue, le fait de reconnaître quelqu’un, le temps écoulé entre la première observation et la description donnée ultérieurement aux policiers et les divergences entre cette description et l’aspect physique du prévenu. Il ne fait pas de doute qu’il en existe beaucoup d’autres.

La cohérence des descriptions données par le témoin (importante en l’espèce), le degré d’attention qu’il ou elle a porté à l’agresseur et sa lucidité au moment du crime, sa réaction lors des confrontations subséquentes avec le prévenu (importante aussi en l’espèce) en sont quelques-uns qui nous viennent tout de suite à l’esprit. [8] [ 43 ] En l’espèce, la preuve ne permet pas de déterminer la durée de l’observation qu’a pu faire le plaignant de son agresseur.

Les renseignements disponibles révèlent simplement que l’enfant n’a pas vu l’assaillant venir vers lui puisqu’il a, à ce moment, les yeux fermés pendant que ses compagnons de jeu sont affairés à se cacher. Il n’ouvre les yeux que lorsque l’inconnu l’agrippe soudainement par le bras et l’entraîne dans la forêt. Il ne surprend pas que dans ce contexte l’enfant a alors été pris de panique.

Au moment des attouchements, l’agresseur a enlevé sa casquette, s’est placé derrière l’enfant et a caressé ses fesses à une reprise en prononçant les mots « smooth butt », puis lui a dit de déguerpir en raison de la présence d’un agent de sécurité venant dans leur direction. [ 44 ] Le plaignant relate également que l’événement survient le soir à une heure et à un endroit où il fait noir. Le juge écrit néanmoins que : « The testimony of the accused [ sic ] shows as trustworthy, precise, detailed, able and of quality.

Neither the light, the length of the assault, the circumstances ». [ 45 ] Pourtant, ces circonstances ne permettent pas de conclure à une observation prolongée, non plus qu’à l’existence d’occasions multiples d’observer l’agresseur ou à des conditions favorables qui permettent d’inférer la qualité de l’observation.

La conclusion du juge à cet égard ne trouve, par conséquent, pas appui dans la preuve et ne peut servir à rehausser la fiabilité de la preuve d’identification ni à confirmer le témoignage du plaignant à cet égard. [ 46 ] Le jeune âge du plaignant et le temps qui s’écoule (un peu plus de deux semaines) jusqu’à la première description de son agresseur à sa mère expliquent que la description faite à E...

L... soit, à deux exceptions près, générale et peu détaillée (un homme inconnu de la communauté crie aux cheveux courts, pas très grand et un peu gras…). [ 47 ] Deux caractéristiques distinctives de l’assaillant semblent cependant avoir particulièrement retenu l’attention de l’enfant et imprimé dans sa mémoire un souvenir plus précis : la cicatrice à la lèvre et la veste d’agent de sécurité orange et verte.

L’image de la cicatrice est pour lui suffisamment marquante pour que ce soit la première chose qu’il signale à l’enquêteur en parlant de son agresseur. [ 48 ] En ce qui concerne le port par l’agresseur d’une veste d’agent de sécurité orange et verte du même modèle que celles portées par les individus assignés à la sécurité du campement de Perch River, le ministère public n’a introduit aucune preuve démontrant que l’appelant était affecté à cette tâche le jour de l’agression ou même qu’il possédait un tel vêtement ou encore y avait accès. [ 49 ] La cicatrice aperçue par le plaignant sur la lèvre de l’agresseur a eu, à n’en pas douter, un effet déterminant sur la preuve d’identification, particulièrement parce que l’existence d’une marque semblable sur la lèvre supérieure de l’appelant est affirmée catégoriquement par la mère du plaignant.

Son témoignage a, pour le juge, l’effet de rehausser la valeur probante de celui de son fils et le juge s’en exprime ainsi : [37] And the mother in a credible way and reliable way affirms that the accused has a scar on his upper lip. She knows so far a very long time as he is his cousin or small cousin of hers . In no way was that contradicted although it could not be observed at distance by the victim. […] [40] The mother who testified as to the scar on the accused upper lip, knew him very well .

It is strong evidence linking the accused, observed from the start at a very short distance by the child, unseen by him further away. […] [41] Indeed the victim’s identification was persuasive in light of the details given. Indeed the probative value of that identification is reinforced by that upper lip scar as identified by the victim and as confirmed by the mother of the victim . […] [9] [Soulignements ajoutés] [ 50 ] Le juge retient manifestement la crédibilité et la fiabilité d’E...

L... à ce sujet, car celle-ci connaît très bien l’appelant puisqu’il est son cousin et qu’elle sait depuis très longtemps que celui-ci porte une cicatrice à la lèvre supérieure. Cette connaissance de longue

date rend pour le juge son affirmation digne de foi, en plus de confirmer l’identification de l’appelant par le plaignant. [ 51 ] Ce constat est toutefois porteur d’une erreur manifeste et déterminante qui ressort du témoignage d’E... L... et qui fragilise de façon déterminante tout le raisonnement du juge à cet égard: Q How long do you know him? R Hmm… I don’t really know him, like we’re related. Q Okay, you’re related. R Yes. Q In what sense, what, what kind of relation? R Hmm… Q Family relation of course? R Family, yes. Q Okay, he’s… R My mother… yes, my mother’s side.

Q Okay, so he would be… R Like a… Q Far cousin or… R Third cousin I think. Q Third cousin or something like that. R Or second… Q So I guess you’re, you’re from the same community? R Yes. [ 52 ] D’une part, le témoin ne connaît pas très bien l’appelant et, d’autre part, rien dans la preuve ne permet d’inférer qu’il sait depuis belle lurette qu’il porte une cicatrice à la lèvre supérieure, comme le concède d’ailleurs l’intimée. Je souligne au passage que le plaignant n’a jamais affirmé, contrairement à sa mère, que la cicatrice se trouvait sur la lèvre supérieure de son agresseur.

Bien au contraire, lorsqu’interrogé par l’enquêteur à ce sujet, le plaignant a plutôt indiqué, en pointant sa lèvre inférieure, l’endroit où elle se trouvait sur le visage de son agresseur.

Il importe enfin de souligner qu’aucun autre élément de la preuve ne démontre ou ne confirme que l’appelant porte, à l’une ou l’autre de ses lèvres, une cicatrice longue de trois centimètres. [ 53 ] En effet, aucun témoin n’a affirmé avoir aperçu une telle marque sur le visage de l’appelant postérieurement à la perpétration des infractions reprochées et aucune photographie de ce dernier ou autre document susceptible de le démontrer n’a été produit au procès. [ 54 ] La preuve établit, par ailleurs, que le plaignant a fourni trois déclarations dans lesquelles il décrit son agresseur et les circonstances de l’agression.

Il fait la première à sa mère environ 2 semaines après l’agression, la seconde 2 semaines plus tard à un enquêteur de la Sûreté du Québec et la troisième au procès, en mars 2016, soit plus de 30 mois après les événements. Force est de constater que la dernière est plus détaillée que la première, en plus de contredire la seconde sous certains aspects. [ 55 ] En effet, tel que souligné plus tôt, l’enquêteur a affirmé au jeune plaignant qu’il avait divulgué à sa mère que l’agresseur avait commis sur lui d’autres attouchements sexuels que de simplement caresser ses fesses par-dessus son pantalon.

Il suggère alors à l’enfant que l’inconnu a touché à son pénis, mais le plaignant nie le geste, l’enquêteur propose alors à l’enfant que l’agresseur a mis son doigt dans son anus, celui-ci nie encore. Le policier insiste et le plaignant finit par concéder que l’agresseur a inséré un doigt dans son anus. [ 56 ] Au procès, E... L... ne rapporte aucune verbalisation du plaignant relative à d’autres attouchements de nature sexuelle. L’enfant réitère, quant à lui, sa version initiale selon laquelle l’agresseur a touché à ses fesses par-dessus son pantalon et nulle part ailleurs sur son corps.

Au surplus, aucune question n’est posée au plaignant à ce sujet et le jugement ne fait aucune allusion à cet élément de la preuve présentée au procès. [ 57 ] De plus, lorsqu’il décrit son agresseur à sa mère ou au policier, l’enfant ne fait aucune mention du fait que celui qui l’a entraîné dans la forêt portait une casquette.

Or, lors de son témoignage au procès, l’enfant affirme, pour la première fois, que l’assaillant portait une casquette grise sur laquelle apparaissait la marque de commerce du manufacturier Under Armour que ce dernier l’a retirée avant de l’agresser sexuellement. [ 58 ] En ce qui concerne les circonstances de l’identification initiale de l’appelant au domicile de J... M... sur Queen Street, le juge écrit : [34] The identification process as perform by the parent ended up being careful, took place shortly after the touching for sexual

purposes, ended up being fair as two persons on these two occasions were presented without any pressure. It was understood that these were adult persons of first nations and that another person was acknowledged as resembling the accused but not being the assailant. That identification process by a parent appears to have been fair and conclusive in view of the way it was achieved and in the context of the whole evidence. The fact that the offender was recognized without having a security guard outfit also in the context of the whole circumstances speaks to its probative value.

The fact identification was done from far away and without the help of that established upper lip scar also speaks to the quality of the victim’s version. [10] [ 59 ] Or, il appert que dès qu’elle a appris ce qui était arrivé à son fils, E... L... s’est lancée, en compagnie de celui-ci, à la chasse à l’agresseur (« … my son was there. When I was out hunting for the person… ») jusqu’au jour où, circulant seule sur la rue Queen à Mistissini, elle a aperçu l’appelant qui sortait de la forêt en compagnie de J... M....

Quelques minutes plus tard, elle est de retour à cet endroit avec le plaignant pour que ce dernier puisse identifier son abuseur. [ 60 ] Au sujet de la procédure de confrontation employée par E... L..., le plaignant relate que cette dernière l’a prévenu qu’ils se rendaient sur Queen Street et que « Johnny is there ». Il est par ailleurs manifeste qu’elle suspecte que ce dernier pourrait être l’agresseur qu’elle recherche et que l’enfant est bien au fait que sa mère est déterminée à retrouver et à identifier le coupable.

Cette dernière annonce également à son fils qu’elle va lui indiquer un individu et lui demande de dire s’il est l’agresseur. [ 61 ] Arrivés sur Queen Street, l’appelant se trouve à l’extérieur en compagnie de J... M... à une vingtaine de pieds du véhicule à l’intérieur duquel le plaignant a pris place. E... L... relate la suite des événements ainsi : « … and I asked my son if it was him and he said yes, the one in grey » (l’appelant portant alors un gilet gris). [ 62 ] Il n’y a que deux hommes devant l’enfant.

En plus d’être manifestement suggestive, la procédure d’identification ne présente aucun indice permettant de conclure à sa fiabilité objective. En effet, la preuve ne révèle rien des caractéristiques communes ou distinctives des deux individus, si ce n’est qu’ils sont tous deux membres de la communauté crie et que l’appelant porte alors un gilet gris et M... une chemise bleu foncé. [ 63 ] L’inexpérience et le peu de temps dont a bénéficié E... L... pour agir sont sans doute à l’origine de cette procédure d’identification lacunaire, improvisée et suggestive.

Est également en cause le choix de la mère du plaignant de mener elle-même une enquête criminelle plutôt que de laisser la conduite de celle-ci à des policiers expérimentés. Ces facteurs ont, sur la fiabilité objective de la preuve d’identification oculaire, un impact négatif déterminant. [ 64 ] Pourtant, le juge retient que le procédé d’identification a été mis en place de façon équitable, prudente et objectivement fiable, notamment pour les raisons suivantes :

a) le fait que le plaignant n’a pas identifié un autre membre de la communauté qui ressemblait à l’appelant;

b) l’identification est faite sans que le plaignant puisse distinguer la présence d’une cicatrice et bien que l’appelant ne porte pas de veste de sécurité. [ 65 ] Le premier motif du juge fait référence au retour de l’enfant à Perch River avec sa mère et sa grand-mère afin de tenter de revoir l’agresseur. E... L... s’est alors approchée du frère de l’appelant, qui portait de longs cheveux et qui n’était pas trapu ( chubby short ), puis a demandé à son fils, qui était demeuré à distance dans le véhicule, si l’individu qui était à ses côtés était son assaillant et l’enfant a répondu non.

La réponse du plaignant surprend peu puisque l’individu choisi ne présente aucune des caractéristiques aperçues par l’enfant sur son agresseur. L’événement est certes de nature à avoir un effet positif sur la crédibilité du plaignant, mais ne contribue aucunement à établir la fiabilité objective de l’identification subséquente. [ 66 ] Je m’étonne, par ailleurs, que l’absence des principales caractéristiques retenues par le plaignant puisse, dans un tel contexte, devenir des indices de fiabilité de la preuve d’identification. Je me serais attendu à ce que ces lacunes aient plutôt un effet réducteur.

Je dois par ailleurs constater l’absence de preuve établissant la présence des autres caractéristiques (cheveux courts, trapu…) sur la personne de l’appelant.

Je souligne enfin que le ministère public n’a pas produit d’éléments de preuve matériels susceptibles d’accroître la fiabilité du témoignage de l’enfant en ce qui concerne notamment l’existence de la cicatrice, la présence de l’appelant à Perch River le jour des infractions reprochées et la possession par ce dernier d’une casquette grise portant le logo Under Armour ou d’une veste d’agent de sécurité orange et verte. [ 67 ] J’estime également pertinent de souligner que le souvenir du plaignant suivant lequel l’appelant faisait

partie d’un groupe de quatre individus lorsqu’il l’a identifié au domicile de M... est non seulement contredit par le témoignage de sa mère, mais a également pour effet de miner la fiabilité de la procédure d’identification et, par conséquent, de la seule preuve impliquant l’appelant dans la commission des infractions reprochées. [ 68 ] L’intimée souligne, à bon droit, que le témoignage d’un jeune enfant, comme le plaignant, ne doit pas être analysé avec la même rigueur et les mêmes exigences que celui d’un adulte.

Ainsi, une contradiction dans le témoignage d’un enfant n’a généralement pas le même impact sur la crédibilité de ce dernier qu’une faille semblable dans celui d’un adulte [11] . [ 69 ] Cela ne signifie pas pour autant qu’il faille abaisser le niveau de fiabilité objective des circonstances de l’observation initiale et des identifications subséquentes, surtout si, comme en l’espèce, le ministère public choisit de ne pas procéder à une parade d’identification selon les normes de fiabilité reconnues pour corriger les défaillances d’une procédure d’identification antérieure. [ 70 ] Dans l’arrêt Legault [12] , le juge Rochon souligne qu’en matière d’identification par témoin oculaire, la Cour est parfois aussi bien placée que le juge d’instance pour évaluer la qualité et la force probante d’une telle preuve et il cite avec approbation les propos de l’auteur Tristan Desjardins à ce sujet : Dans les cas particuliers où l’issue d’un verdict repose sur une preuve d’identification oculaire, il est cependant reconnu que la cour d’appel peut être aussi bien placée que le tribunal d’instance afin d’évaluer la qualité de ce type de preuve.

En effet, étant donné que l’appréciation de la force probante d’une preuve d’identification oculaire n’est généralement pas liée à une question de crédibilité, mais

plutôt à l’ensemble des circonstances entourant cette identification, un verdict fondé sur une telle preuve pourra être écarté par la cour d’appel en vertu de l’ alinéa 686(1) a(

i) du Code criminel si cette preuve a été obtenue de manière honnête, mais erronée. [13] [Référence omise] [ 71 ] Dans l’arrêt Bigsky, la Cour d’appel de Saskatchewan a recensé la jurisprudence des tribunaux d’appel du Canada relativement à la preuve d’identification oculaire et a dressé une liste des facteurs qui donnent généralement ouverture à une intervention en appel : 41. In the judge-alone cases, when a court of appeal will intervene depends on a variety of factors: (

i) whether the trial judge can be taken to have instructed himself or herself regarding the frailties of eyewitness testimony and the need to test its reliability; (ii) the extent to which the trial judge has reviewed the evidence with such an instruction in mind; (iii) the extent to which proof of the Crown’s case depends on the eyewitness’s testimony or, in other words, the presence or absence of other evidence that can be considered in determining whether a court of appeal should intervene; (iv) the nature of the eyewitness observation including such matters as whether the eyewitness had previously known the accused and the length and quality of the observation; and (

v) whether there is other evidence which may tend to make the evidence unreliable, i.e., the witness’s evidence has been strengthened by inappropriate police or other procedures between the time of the eyewitness observation and the time of testimony. [14] [Référence omise] [ 72 ] En l’espèce, le verdict de culpabilité repose entièrement sur une preuve d’identification de l’appelant par le plaignant.

Le juge en était manifestement conscient et s’est adéquatement mis en garde contre les dangers d’une telle preuve. [ 73 ] Il a toutefois commis des erreurs manifestes d’interprétation de la preuve et omis d’appliquer ces instructions de prudence aux écueils évidents de la preuve soumise.

Il a essentiellement tranché la question de l’identité de l’auteur des crimes commis aux dépens du plaignant en fonction de la crédibilité de ce dernier et de sa mère. [ 74 ] Or, la preuve d’identification n’a pas, en l’espèce, le niveau de fiabilité requis pour fonder à elle seule les verdicts de culpabilité en raison notamment de la vulnérabilité évidente du plaignant à la suggestion et à la manipulation, d’un procédé d’identification par confrontation défaillant, d’une enquête policière qui a fait défaut de confirmer les dires du jeune plaignant et de l’insuffisance d’éléments démontrant la fiabilité objective de la preuve d’identification. [ 75 ] Je suis conscient qu’en certaines circonstances, la réaction physique d’une victime lorsqu’elle identifie un agresseur peut parfois être déterminante et compenser une procédure d’identification quelque peu défaillante.

Toutefois, ce n’est pas le cas en l’espèce. Les pleurs du gamin et l’étreinte concomitante de sa mère peuvent être raisonnablement interprétés comme exprimant sa joie de réussir à satisfaire au désir de cette dernière de retrouver celui qui aurait abusé de lui.

B) L’intervention du juge durant le contre-interrogatoire du plaignant et le refus de laisser l’appelant s’approcher [ 76 ] L’appelant soutient, à cet égard, que l’intervention du juge au cours du contre-interrogatoire du plaignant dénote chez celui-ci l’idée que l’appelant tente de camoufler un élément de preuve qui l’incrimine.

De plus, en refusant que ce dernier s’approche de lui pour constater ce qui en était réellement, le juge s’est privé de l’occasion de dissiper une impression erronée découlant non pas de la preuve, mais d’une perception personnelle inexacte. [ 77 ] L’intimée souligne, pour sa part, que la présence d’une moustache susceptible de cacher la cicatrice décrite par le plaignant constituait un fait observable que le juge se devait de noter.

En ce qui concerne le refus de laisser l’appelant s’approcher de lui, l’intimée signale que le juge n’a fait qu’utiliser le pouvoir discrétionnaire de gérer et limiter les démonstrations dans la salle d’audience. [ 78 ] À l’audience, le juge a motivé son refus en indiquant à l’appelant que la démonstration qu’il tentait de faire en s’approchant de lui constituait, à son avis, un moyen de défense qu’il pourrait faire valoir autrement qu’en l’absence du témoin plaignant. [ 79 ] Au paragraphe 39 du jugement dont appel, le juge croit utile d’ajouter ce qui suit : [39] The Court refused that the accused approach the bench to witness the state of the upper lip of the accused.

DEFENCE did not need the accused to testify on the presence of that scar . An admission by PROSECUTION or the testimony of a witness to that effect could have been offered. It was for the DEFENCE to decide if evidence on that was to be offered. [Soulignement ajouté] [ 80 ] La rapidité d’intervention et les propos du juge donnent à penser qu’il se porte alors à la défense d’un témoin qui est, en raison de son jeune âge, vulnérable. En agissant ainsi, il se comporte toutefois comme un témoin de fait.

Ce qu’il confirme, par ailleurs, en indiquant sa volonté que son observation soit notée au dossier du procès. [ 81 ] Doit également être considéré le fait que l’intervention du juge survient à un moment crucial du contre-interrogatoire du plaignant lorsque les questions de l’avocat de l’appelant remettent en question, de façon assez efficace, l’existence même du principal trait distinctif de l’agresseur sur lequel le ministère public fonde l’identification oculaire de l’appelant. [ 82 ] La remarque du juge était, à mon avis, à la fois inopportune et inappropriée, mais, à la décharge de ce dernier, force est de constater qu’il n’a fait que répéter un passage du témoignage d’E...

L... entendu précédemment : Q You see that scar there? R Not really cause he has a moustache. [ 83 ] Les propos subséquents du juge permettent par ailleurs de croire que celui-ci a réalisé l’impair et qu’il s’est par la suite efforcé de corriger l’impression que pouvaient laisser transparaître ses commentaires.

[84] Le refus de laisser s’approcher l’appelant s’inscrit d’ailleurs dans la continuité de cette volonté du juge de mettre un terme àl’imbroglio ou au malaise qu’ont causé ses paroles et ne découle aucunement d’une intention malveillante, comme le sous-entendl’appelant. L’intimée a raison de souligner que la présence d’une moustache constituait un fait que le juge pouvait observer, maisl’absence d’une cicatrice à la lèvre de l’appelant était également un fait observable.

Le juge qui avait témoigné du premier aurait pu êtreégalement témoin du second. [85] En rétrospective, il est manifeste que le juge aurait été plus avisé de laisser l’appelant s’approcher de lui afin de constaterl’absence ou la présence d’une cicatrice à la lèvre supérieure de l’appelant.

Il aurait de la sorte dissipé un nuage qui plane toujours quantà la présence ou à l’absence de la cicatrice sur la lèvre de l’appelant et n’aurait pu être blâmé pour l’avoir fait puisque l’appelant insistaitpour être observé de plus près. [86] L’appelant a, quant à lui, choisi d’en rester là, de ne pas poursuivre la démonstration et de se contenter de la réponse duplaignant selon laquelle il ne pouvait apercevoir de cicatrice à la lèvre.

L’intimée, qui assumait le fardeau de prouver la culpabilité, aégalement laissé la question en suspens sans confirmer davantage la version du plaignant, avec la conséquence que la présence de cettemarque visible sur la lèvre de l’appelant n’a pas été davantage démontrée ou corroborée. [87] Force est de constater qu’aucun élément de preuve objectif n’établit la présence d’une cicatrice à la lèvre de l’appelant ou mêmequ’il soit le seul agent de sécurité de Perch River qui arborait une telle marque à la lèvre le jour des crimes reprochés.

L’existence d’unetelle preuve était, en outre, susceptible de consolider la fiabilité objective de la preuve d’identification. [88] Cela dit, le refus du juge de constater par lui-même la présence ou l’absence de la cicatrice n’a pas eu pour effet decompromettre l’équité du procès puisque l’appelant bénéficiait d’autres moyens pendant la preuve du ministère public ou, le cas échéant,à l’occasion d’une preuve en défense pour faire la démonstration souhaitée. [89] Le commentaire inopportun et le refus d’agréer à la démonstration n’ont, en conséquence, pas compromis l’équité du procès etne sont pas non plus à l’origine d’un déni de justice. 6.

L’APPLICATION DE 686(1)

a) C.cr. [90] Dans l’arrêt R. c. W.(H.), le juge Cromwell rappelle les principes applicables à un verdict déraisonnable rendu par un jugesiégeant seul : Un verdict est déraisonnable ou ne peut s’appuyer sur la preuve lorsqu’un jury ayant reçu les directives appropriées et agissant demanière judiciaire n’aurait pu raisonnablement le rendre (R. c. Yebes, (CSC), [1987] 2 R.C.S. 168, à la p. 185, et R. c.Biniaris, 2000 CSC 15 , 2000 SCS 15, [2000] 1 R.C.S. 381, au par. 36).

Le même critère s’est longtemps appliqué tant auverdict d’un jury qu’à celui d’un juge, mais, récemment, notre Cour a quelque peu accru la portée de l’examen qui permet de déterminerque le verdict d’un juge est raisonnable ou non (R. c. Beaudry, 2007 CSC 5, [2007] 1 R.C.S. 190, et R. c. Sinclair, 2011 CSC 40, [2011]3 R.C.S. 3). Elle a ainsi reconnu l’existence d’une différence d’ordre pratique entre l’examen du verdict d’un juge et l’examen du verdictd’un jury.

En effet, contrairement au jury, le juge motive sa conclusion, de sorte que la cour d’appel peut tenir compte de ses motifs pourse prononcer sur le caractère raisonnable du verdict. Cependant, cet élargissement de l’examen ne vaut pas pour le verdict d’un jury.[15] [91] Dans R. c. Morrissey[16], le juge Doherty souligne que si un appelant démontre que sa déclaration de culpabilité repose sur uneinterprétation erronée d’un élément crucial de la preuve, il y a alors lieu de conclure qu’il n’a pas subi un procès équitable et qu’il a étévictime d’une erreur judiciaire.

C’est le cas même si la preuve présentée au procès était susceptible de fonder une déclaration deculpabilité. [92] Or, celui qui démontre l’existence d’une erreur judiciaire au sens de l’article 686(1a)(iii) C.cr. n’est pas tenu d’établir, en outre,que le verdict ne trouve pas appui dans la preuve conformément à l’article 686(1)a)(

i) C.cr. [93] Tel que je le soulignais précédemment, la conclusion du juge selon laquelle la preuve de l’identification de l’appelant par leplaignant est crédible et fiable parce qu’elle (1) est le résultat d’une observation initiale faite dans des conditions favorables, (2) estconfirmée sur un élément essentiel par le témoignage tout aussi crédible et fiable d’E...

L... et (3) découle d’une procédure équitable etfiable d’identification au moyen d’une confrontation préalable au procès. [94] Or, ces trois motifs du juge résultent, en l’espèce, d’une interprétation erronée de l’essence même de la preuve relative à chacundes trois volets de l’identification par témoin oculaire. [95] S’agissant là de la seule preuve de l’implication de l’appelant, ces erreurs ont joué un rôle capital dans le raisonnement àl’origine des verdicts prononcés puisqu’il s’agissait de la seule question litigieuse que devait trancher le juge. [96] Par conséquent, l’application du sous-alinéa 686(1)a)(iii) C.cr. s’impose dans les circonstances et il y a lieu, à mon avis,d’accueillir l’appel et de substituer aux déclarations de culpabilité des verdicts d’acquittement puisqu’une fois expurgée de ces erreursd’interprétation, la preuve est nettement insuffisante pour étayer la culpabilité de l’appelant.

CLAUDE C. GAGNON, J.C.A.