2018 QCCA 597, 2018 QCCA 597

LSJPA — 1811 2018 QCCA 597 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N o : 200-08-000175-173 (655-03-001329-155) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE ( rectifié le 21 mars 2019 ) DATE : 23 mars 2018 CORAM : LES HONORABLES YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. (JM1952) CLAUDE C. GAGNON, J.C.A. (JG1843) SUZANNE GAGNÉ, J.C.A. (JG2619)

PARTIE APPELANTE AVOCAT SA MAJESTÉ LA REINE Me MARIO GIROUX (AQ8847) (ABSENT) (Procureur aux poursuites criminelles et pénales)

PARTIE INTIMÉE AVOCAT X Me JEAN-YVES GROLEAU (AJ4801) (ABSENT) (Wullaert, Trudeau) En appel d'un jugement rendu le 28 février 2017 par l'honorable Louise Gallant de la Cour du Québec, district A.

NATURE DE L'APPEL : Production de pornographie juvénile – Distribution de pornographie juvénile – Possession de pornographie juvénile (acquittement) Greffière : Marie-Ann Baron (TB3964) Salle : 4.33 AUDITION 09 h 30 Continuation de l’audience du 19 mars 2018; Arrêt. (

s) Greffière audiencière PAR LA COUR ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement de la Chambre de la jeunesse de la Cour du Québec du district A (l’honorable Louise Gallant), rendu le 28 février 2017, lequel acquitte l’intimé de trois chefs d’accusation de production, de possession et de distribution de pornographie juvénile. * * * [ 2 ] Au courant de l’été 2013, l’intimé s’aperçoit qu’il peut avoir accès à l’intimité de la chambre à coucher d’une voisine âgée de 13 ans lorsque les rideaux de la pièce, sise au sous-sol de la résidence, ne sont pas tirés.

Il fixe à l’extrémité d’un bâton de hockey son téléphone portable et se sert de l’assemblage pour réaliser, sans être vu, des vidéos de la plaignante dévêtue ou à demi-dévêtue, desquelles il sélectionne, par capture d’écran, les images les plus révélatrices. [ 3 ] Il utilise cette astuce à au moins trois reprises. Au cours des mois suivants, il transmet à Y 11 images de la plaignante dont la définition n’est pas parfaite, mais sur lesquelles on peut distinguer les seins, les fesses et le pubis de celle-ci.

Y incorpore ces images à sa collection de photographies représentant des adolescentes nues de la région A. [ 4 ] Lorsque Y exhibe les images de cette compilation à quelques amis, l’un d’eux, Z, reconnaît sur certaines la plaignante et demande à Y de lui transmettre celles-ci.

Dès que Z en prend possession, il les présente à A qui s’empresse d’alerter la plaignante de la nature des images qui circulent à son sujet. [ 5 ] Cette dernière porte aussitôt plainte à la Sûreté du Québec qui déclenche une enquête qui aboutit à l’interpellation de l’intimé et à sa comparution devant un juge de paix pour répondre à des accusations. [ 6 ] L’intimé enregistre alors un plaidoyer de culpabilité à l’accusation de voyeurisme ( art. 162(1) C.cr . ) et un procès est tenu pour celles se rattachant à la pornographie juvénile (production (163.1(2) C.cr. ), possession (163.1(4) C.cr. ) et distribution (163.1(3) C.cr. ). * * *

[ 7 ] Appelée à déterminer si les images captées constituent de la pornographie juvénile au sens du sous-alinéa 163.1 a)ii) C.cr . , la juge retient que, pour être qualifiées ainsi, les images « doivent avoir comme caractéristique dominante, la représentation, dans un but sexuel, d’organes sexuels ou de la région anale d’une personne de moins de 18 ans ». Elle considère alors que les seins et le mont de Vénus ne sont pas des organes sexuels, n’étant pas impliqués dans la reproduction de l’être humain.

Elle ajoute, au sujet des images exposant les fesses de la plaignante, que la région anale de la jeune plaignante n’est pas observable et conclut, par conséquent, qu’aucune des 11 photographies produites au procès n’expose des organes sexuels d’une personne mineure et qu’il ne s’agit pas de pornographie juvénile.

Elle ajoute que, même si elle avait conclu que les images représentaient les organes sexuels de la plaignante, elle aurait tout de même acquitté l’intimé parce que les « images ne présentent aucun « focus » sur ces régions du corps de l’adolescente et, par conséquent, elles ne présentent pas la caractéristique dominante requise au sens de l’

article 163.1 C.cr. » [1] . [ 8 ] Le pourvoi consiste essentiellement à déterminer si la juge a interprété correctement les termes « … dont la caractéristique dominante est la représentation, dans un but sexuel, d’organes sexuels… d’une personne âgée de moins de 18 ans » qu’utilise le législateur au sous-alinéa 163.1(1) a)ii) C.cr . * * * [ 9 ] Une interprétation moderne d’une disposition législative nécessite de lire les termes d’une loi dans leur contexte global, en suivant le sens grammatical et ordinaire des mots qui s’harmonise avec l’économie et l’objet de la loi ainsi qu’avec l’intention du législateur [2] . [ 10 ] La disposition législative dont il est ici question a été adoptée en 1993 et est le résultat de rapports des comités parlementaires.

De ceux-ci, le rapport du Comité Badgley de 1984, dont l’apport a été particulièrement significatif, expose notamment ce qui suit : […] [l’] existence [de la pornographie juvénile] n’est possible que par une exploitation froidement préméditée de la vulnérabilité sexuelle d’une jeune personne. Il faut s’attaquer sérieusement à toute production de ce genre au Canada.

Le Comité recommande par conséquent la création d’une nouvelle infraction criminelle — en serait coupable quiconque utilise, incite, force ou consent à utiliser une personne de moins de 18 ans pour qu’elle participe à la production d’une « représentation visuelle » d’une « activité sexuelle explicite ».

La définition de cette expression comprend notamment les rapports sexuels vaginaux, buccaux ou anaux, des actes de bestialité ou de masturbation, un comportement sadomasochiste, des attouchements « lascifs » ou une exposition « lubrique » des seins ou des parties sexuelles du corps . [3] [ 11 ] Le texte de l’article 163.1 est également le reflet de l’engagement pris par le Canada en ratifiant la Convention relative aux droits de l’enfant qui prévoit à son paragraphe 34 : Les parties s’engagent à protéger l’enfant contre toutes les formes d’exploitation sexuelle et de violence sexuelle.

À cette fin, les États prennent en particulier toutes les mesures appropriées sur les plans national, bilatéral et multilatéral pour empêcher : […]

c) que des enfants ne soient exploités aux fins de la production de spectacles ou de matériel à caractère pornographique. [4] [ 12 ] Il ressort que les notions comprises au sous-alinéa 163.1(1) a)ii) C.cr . doivent être appréciées dans ce contexte et en fonction de l’objectif de protection des enfants. [ 13 ] C’est d’ailleurs ce que souligne la juge McLachlin dans l’arrêt Sharpe lorsqu’elle écrit : L’objectif principal que le législateur poursuivait en adoptant les dispositions sur la pornographie juvénile était de prévenir le préjudice causé aux enfants en interdisant la production , la distribution et la possession de pornographie juvénile et en transmettant aux Canadiens le message « que les enfants ont besoin d’être protégés des effets terribles de l’exploitation et des agressions sexuelles et qu’on ne peut en faire des partenaires sexuels » : Débats de la Chambre des communes , 3 e sess. 34 e lég., vol.

XVI, 3 juin 1993, p. 20323. Le législateur n’a toutefois pas voulu que la loi vise tout matériel théoriquement susceptible d’exposer les enfants à un risque ou de produire des changements de comportement négatifs.

Conscient de l’importance de la liberté d’expression dans notre société et des dangers que comporte en matière pénale une disposition imprécise dont la portée est excessive, le législateur a visé principalement des formes évidentes de « pornographie juvénile » : la représentation d’une activité sexuelle explicite avec un enfant, la représentation d’organes sexuels ou de la région anale d’un enfant et le matériel préconisant la perpétration de crimes d’ordre sexuel avec des enfants.

En prévoyant des réserves et des moyens de défense, le législateur a indiqué qu’il cherchait à viser non pas tout matériel susceptible de causer un préjudice aux enfants, mais seulement le matériel qui expose les enfants à un risque raisonnable de préjudice et, encore là, uniquement dans les cas où le droit à la liberté d’expression ou le bien public ne l’emporte pas sur ce risque de préjudice. C’est en gardant à l’esprit cet objectif que j’examine l’ art. 163.1 . [5] [Soulignements ajoutés] [ 14 ]

Les paragraphes 50 à 53 du même arrêt nous indiquent l’importance de donner aux termes « organes sexuels » une interprétation restrictive et d’analyser les expressions « caractéristique dominante » et « but sexuel » avec l’objectif de déterminer si une personne raisonnable considérait que la caractéristique dominante des images est la représentation d’organes sexuels d’un enfant dans un but sexuel au sens de ce qui peut être raisonnablement perçu comme visant à stimuler sexuellement : 4. « Caractéristique dominante » et « but sexuel » 50.

Il faut également analyser de façon objective l’expression « caractéristique dominante » au sous-al. 163.1(1) a)ii) , qui vise la possession de matériel visuel dont « la caractéristique dominante est la représentation, dans un but sexuel, d’organes sexuels ou de la région anale d’une personne âgée de moins de 18 ans ». Il s’agit de déterminer si une personne raisonnable qui considérerait la représentation de manière objective et en contexte conclurait que sa « caractéristique dominante » est la représentation des organes sexuels ou de la région anale de l’enfant.

Il en va de même de l’expression « dans un but sexuel », qui s’entend selon moi de ce qui est

raisonnablement perçu comme visant à stimuler sexuellement certaines personnes . 51. D’un point de vue objectif, la « caractéristique dominante » des photos de famille représentant des enfants nus n’est généralement pas la représentation « dans un but sexuel », d’organes sexuels ou de la région anale d’un enfant. Placer la photo dans un album de photos à caractère sexuel et ajouter une légende à connotation sexuelle est susceptible d’en modifier le sens et de faire en sorte qu’un observateur objectif et raisonnable considérera que sa caractéristique ou fin dominante est indéniablement sexuelle : voir R. c.

Hurtubise , [1997] B.C.J. No. 40 (QL) (C.S.), par. 16-17 . À défaut d’une preuve indiquant l’existence d’une fin lubrique dominante , la photo d’un enfant dans une baignoire n’est pas visée. Pour obtenir une déclaration de culpabilité, le ministère public doit prouver, hors de tout doute raisonnable, que la « caractéristique dominante » de la photo est la représentation, « dans un but sexuel », d’organes sexuels ou de la région anale. S’il existe un doute raisonnable, l’accusé doit être acquitté. 5. « Organes sexuels » 52.

Le sous-alinéa 163.1(1) a)ii) vise la représentation fixe, dans un but sexuel, d’« organes sexuels » ou de la « région anale » d’une personne âgée de moins de 18 ans, pourvu qu’il s’agisse de la caractéristique dominante de la représentation. Cela soulève la question du sens à donner à l’expression « organes sexuels ». 53. Il serait prudent de laisser à la jurisprudence future le soin de définir précisément cette expression . Cependant, nul ne prétend que le sous-al. 163.1(1) a)ii) vise la représentation des yeux ou des lèvres.

La volonté du législateur d’interdire la possession de matériel suscitant une crainte raisonnée qu’un préjudice ne soit causé aux enfants indique qu’il faut donner à l’expression « organes sexuels » utilisée au sous-al. (ii) une interprétation restrictive similaire à celle analysée plus haut relativement au sous-al. (i) . [6] [Soulignements ajoutés] [ 15 ] L’interprétation restrictive des termes « organes sexuels » répond par ailleurs à la nécessité d’éviter de criminaliser la production, la possession ou la distribution d’images inoffensives de nudité telle que la photographie d’un enfant prenant un bain. [ 16 ] C’est d’ailleurs pour être conséquent avec l’objectif de protection des enfants que le législateur a prévu de façon spécifique des moyens de défense pour les situations qui sont susceptibles de constituer l’infraction, mais qui ont un but légitime lié à l’administration de la justice, à la science, à l’éducation et aux arts ou qui ne posent pas de risques pour les personnes mineures ( art. 163.1(5) C.cr . ). [ 17 ] Par ailleurs, l’emploi des expressions « organes génitaux » à l’article 162 et « organes sexuels » à l’article 163.1 sont indicatifs d’une intention législative de ne pas limiter les seconds aux seuls organes de reproduction sexuée des êtres humains contrairement aux premiers. [ 18 ] Les mots « organes sexuels » s’entendent plutôt des organes du corps humain généralement impliqués dans l’activité sexuelle ou encore de ceux qui contribuent à une forme de gratification sexuelle.

C’est sans doute ce qui fait dire à la juge McLachlin, à propos de l’expression « activité sexuelle » ( art. 163.1(1) a)

i) C.cr . ), que « [qu’à] l’extrême limite, la disposition pourrait s’appliquer à une bande vidéo dans laquelle les seins d’une adolescente sont caressés, mais seulement si l’activité est représentée de manière détaillée et revêt indéniablement un caractère sexuel » [7] . [ 19 ] Ce commentaire peut s’appliquer de façon analogue au sous-alinéa 163.1(1) a)ii) C.cr . de telle sorte que l’expression « organes sexuels » puisse inclure, compte tenu d’un contexte particulier, les seins d’une adolescente. [ 20 ] De plus, l’ajout de la mention expresse de « ses seins… » dans l’énumération des organes corporels de l’

article 162 C.cr . et l’absence de ces mêmes mots dans celle du sous-alinéa 163.1(1) a)ii) C.cr. ne sont pas, comme le prétend l’intimé, le signe d’une intention d’exclure les seins de la portée de l’expression « organes sexuels », mais sont simplement cohérentes avec le fait que les seins ne sont pas une composante des organes reproducteurs d’une personne de sexe féminin. Les textes des deux dispositions ont plutôt l’effet de confirmer que les seins d’une adolescente peuvent, si les circonstances le justifient, être considérés comme constituant un organe sexuel en tant que

partie du corps humain impliqué dans l’activité sexuelle ou contribuant à la gratification sexuelle de certains individus. [ 21 ] Subséquemment à l’arrêt Sharpe , il s’est développé au Canada un courant jurisprudentiel dominant selon lequel les images des seins d’une adolescente peuvent, en fonction de leur contexte, constituer de la pornographie juvénile [8] . [ 22 ] Dans R. c. J.E.I. , l’appelant avait filmé de façon subreptice quatre adolescentes dénudées, amies de sa fille, pendant que celles-ci changeaient de vêtements dans la salle de bain de sa résidence.

Les images des quatre jeunes filles nues exposaient leurs seins, leurs fesses et leur région pubienne. Confirmant les verdicts de culpabilité de possession de pornographie juvénile, le juge Finch souligne : [17] […] Photographs of nude children may well constitute child pornography depending of their content. Part of the relevant context of these images is the surreptitious taking of these images, which resulted in the “unguarded depiction of the sexual organs and nudity of the subject: these images were not taken innocently. They constitute a serious violation of the privacy and dignity of these four women.

As the trial judge noted, the images resulted in the “sexual embarrassment” of the subjects. [9] [ 23 ] Dans R. c. T.W. , le juge K.L. Campbell de la Cour de justice de l’Ontario rappelle : 12 In R. v. Sharpe , at paras. 52-53, the Supreme Court left open the precise legal content of the term “sexual organ”, noting only that it would clearly not encompass depictions of “eyes or lips”. Since then, the courts have consistently held that the term “sexual organ” in s. 163.1 (1(a)(ii) includes images of the breasts of pubescent females. See: R. v.

K.(R.R.) , 2010 ONSC 3003 , 251 C.C.C. (3d) 272 , at paras. 15-33 ; R v. S.(V.P.) , 2001 BCSC 619 , [2001] B.C.J. No. 930 , at paras 58-85 ; R. v. I.(J.E.) ; R. v. Tresierra, 2006 BCSC 1013 , [2006] B.C.J. No. 1593 , at para. 43 ; R. v. Nedelec, 2001 BCSC 1334 , [2001] B.C.J. No. 2243 , at para. 39 ; R. v. Barabash, 2012 ABQB 99 , at para. 109 , reversed on other grounds: 2014 ABCA 126 , [2014] A.J. No. 322 . [10] [ 24 ] Dans R v.

R.R.K. [11] , l’accusé avait capté sur vidéo de façon subreptice les images de sa belle-fille de 16 ans se déshabillant dans sa chambre, sur lesquelles les seins de la jeune fille étaient bien en évidence (« featured prominently »). Le juge Dambrot de la Cour

supérieure de justice de l’Ontario ne fait pas droit à l’argument de l’accusé selon lequel les seins ne sont pas un organe sexuel au motif que ceux-ci sont associés à la gratification sexuelle (« libidinal gratification »). Confirmant la conclusion de la juge de la cour de première instance, le juge Bauman de la Cour suprême de Colombie-Britannique souligne : 82 Adopting as representative of these

definitions that “of or relating to the sphere of behaviour associated with libidinal gratification”, one must conclude that female breasts are “organs” related to the sphere of behaviour associated with libidinal gratification.

To say otherwise, is indeed to deny reality. 83 The trial judge’s conclusion on this issue is then consistent with an anatomical approach to the phrase “sexual organ”, as well as Parliament’s target of “material associated with a reasoned risk of harm to children”. 84 I have concluded that the result which appeals to our common sense is supported by a traditional legal (some would say an overly technical, or tortured) analysis: the bare breasts of a pubescent female are sexual organs for the purpose of s. 163.1(1) (a)(ii) of the Criminal Code of Canada . [12] [ 25 ] Est indûment restrictive l’interprétation de la juge voulant que les seins, le mont de Vénus ou la région pubienne d’une enfant n’est pas, en toutes circonstances, incluse dans l’expression « organe sexuel » du sous-alinéa 163.1(1) a)ii) C.cr . [ 26 ] Une interprétation mesurée du sous-alinéa 163(1) a)ii) C.cr . doit considérer que ce ne sont pas toutes les images des seins ou de la région pubienne d’un enfant auxquelles peuvent être attachées l’étiquette « pornographie juvénile », mais uniquement celles dont la caractéristique dominante est de représenter des organes dans un but sexuel. [ 27 ] Il y a lieu de conclure, à cet égard, que la juge a erré (1) en interprétant trop restrictivement l’expression « organe sexuel » et (2) en analysant séparément les concepts de « caractéristique dominante » et de « but sexuel » qui sont, dans le contexte de 163.1 a)ii) , indissociables. [ 28 ] Relativement à la caractéristique dominante du matériel, la juge fait, à tort, de la focalisation sur les organes sexuels de la plaignante l’élément déterminant.

Il s’agit certes là d’un facteur pertinent, notamment si l’image présente en gros plan les organes sexuels, mais l’absence de focalisation sur un organe en particulier n’est pas décisif. [ 29 ] Le critère approprié est plutôt de déterminer « si une personne raisonnable qui considérerait la représentation de manière objective et en contexte conclurait que « sa caractéristique dominante » est la représentation des organes sexuels ou de la région anale de la victime » [13] dans un but sexuel (au sens de ce qui est raisonnablement perçu comme visant à stimuler sexuellement). [ 30 ] Le contexte de la capture des images de la plaignante et leur utilisation sont, en l’espèce, particulièrement révélateurs à cet égard.

Rappelons que l’intimé s’est fabriqué un instrument lui permettant de réaliser de façon furtive des vidéos de la plaignante lorsqu’elle est nue ou partiellement nue dans l’intimité de sa chambre à coucher.

Il a répété ces intrusions clandestines à trois reprises et a ensuite isolé les images exposant plus particulièrement les organes sexuels de la plaignante qu’il a transmis à un autre adolescent qui collectionne les photographies de jeunes filles nues habitant à Ville A, lequel les exhibe ensuite à d’autres adolescents. [ 31 ] Des 11 images que l’appelant a choisi d’extraire des vidéos, 6 mettent clairement l’accent sur les seins de la plaignante, 4 ont pour cible sa région pubienne et la onzième expose ses fesses. [ 32 ] Il ne fait pas de doute qu’une personne raisonnable avisée des circonstances de la prise de ces images, de ce qu’elles illustrent et de leur utilisation subséquente conclurait à l’examen que celles-ci ont, pour caractéristique dominante, d’exposer les organes sexuels de la plaignante dans un but de stimulation sexuelle. [ 33 ] La juge a, compte tenu de ce contexte, erré en concluant que les images en cause ne constituaient pas de la pornographie juvénile. [ 34 ] Si, lors d’un appel interjeté d’un acquittement rendu par un juge siégeant seul relativement à des procédures intentées par voie de mise en accusation, la Cour retient, comme en l’espèce, la commission d’une erreur ou d’erreurs portant sur une question de droit telle(

s) qu’il y a lieu de conclure avec un degré raisonnable de certitude que l’erreur a influé sur le verdict [14] , elle peut intervenir, infirmer l’acquittement et consigner en lieu et place un verdict de culpabilité à l’accusation dont l’intimé aurait dû être déclaré coupable [15] ou prononcer toute ordonnance que la justice exige [16] . [ 35 ] Une telle substitution n’est toutefois possible que (1) dans les cas les plus clairs [17] , (2) lorsque le juge a tiré toutes les conclusions de fait justifiant une déclaration de culpabilité et (3) que ces conclusions de fait ne sont pas contestées [18] . [ 36 ] L’interprétation erronée des termes du sous-alinéa 163.1(1) a)ii) C.cr . constitue une erreur de droit et il est permis de conclure avec un degré raisonnable de certitude que, n’eût été cette erreur, les verdicts auraient été différents. [ 37 ] Les faits pertinents ont ici été admis par les parties lors du procès.

Il n’existe, en conséquence, aucune contestation relative aux conclusions purement factuelles de la juge. [ 38 ] Cela dit, une interprétation appropriée du sous-alinéa 163.1(1) a)ii) C.cr . , appliquée à la trame factuelle de l’espèce, conduit nécessairement à des verdicts de culpabilité. [ 39 ] Il faut toutefois retenir que l’intimé a été déclaré coupable de l’infraction de voyeurisme pour avoir produit un enregistrement visuel d’une personne ayant une attente raisonnable de protection en matière de vie privée qui se trouvait alors dans un lieu où il était raisonnable de s’attendre à ce qu’elle soit nue ou expose ses seins, ses organes génitaux… [ 40 ] Cette condamnation englobe le même comportement que celui reproché par le chef de production de pornographie juvénile et doit donc être examinée en fonction de la règle prohibant les condamnations multiples ( Kienapple ).

[ 41 ] Il y a lieu, par conséquent, de substituer aux verdicts d’acquittement trois déclarations de culpabilité et de rendre une ordonnance d’arrêt conditionnel des procédures sur le chef de production de pornographie juvénile [19] .

POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 42 ] ACCUEILLE l’appel; [ 43 ] SUBSTITUE aux verdicts d’acquittement des déclarations de culpabilité sur les trois chefs de l’accusation; [ 44 ] ARRÊTE conditionnellement les procédures sur le chef de production de pornographie juvénile. [ 45 ] RETOURNE le dossier à la Cour du Québec afin qu’un juge détermine les peines justes et appropriées à l’égard des infractions pour lesquelles l’intimé est déclaré coupable. YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. CLAUDE C. GAGNON, J.C.A. SUZANNE GAGNÉ, J.C.A.