2017 QCCA 100, 2017 QCCA 100

Droit de la famille — 17115 2017 QCCA 100 COURT OF APPEAL CANADA PROVINCE OF QUEBEC REGISTRY OF MONTREAL No: 500-09-026158-162 (500-12-309914-111) MINUTES OF THE HEARING DATE: January 27, 2017 CORAM: THE HONOURABLE jacques J. LEVESQUE , J.A. jEAN-FRANÇOIS ÉMOND , J.A. ANDRÉ PRÉVOST , J.A. ( ad hoc ) APPELLANT COUNSEL M. B. Mtre MARIA R. BATTAGLIA ( Maria R. Battaglia, Avocats ) RESPONDENT COUNSEL MI. M. Mtre CAROLINE DUVAL ( Caroline Duval Avocate Inc . ) On appeal from a judgment rendered on May 20, 2016 by the Honourable Madam Justice Karen Kear-Jodoin of the Superior Court, District of Montreal.

DESCRIPTION : Modification of accessory measures Clerk: Marcelle Desmarais Courtroom: Antonio-Lamer HEARING 9 :30 Continuation of the hearing of January 26, 2017. Judgment – see page 3. Marcelle Desmarais Clerk BY THE COURT ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 20 mai 2016 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Karen Kear-Jodoin), qui accorde en

partie la demande de l’appelant et accroît ses droits d’accès sans lui octroyer une garde partagée [1] . [ 2 ] L’appelant reproche à la juge de la Cour supérieure de ne pas avoir conclu que la preuve révélait un changement important dans la situation des parties et de celle des enfants.

Il fait aussi valoir que la juge a commis une erreur déterminante en ne lui accordant pas sa demande de garde partagée. [ 3 ] Les parties ont, à l’occasion de leur divorce prononcé le 6 février 2014, réglé toutes les mesures accessoires et, de façon précise, la garde et les droits d’accès de leurs enfants X (5 ans) et Y (3 ans). [ 4 ] L’appelant, insatisfait de l’évolution de la situation en ce qui concerne ses droits d’accès, présente, le 18 août 2015, une demande de garde partagée.

L’intimée répond, le 3 septembre 2015, par une demande de réduction des droits d’accès. [ 5 ] L’audience tenue pour décider de ces demandes s’est échelonnée sur deux jours.

L’appelant faisait particulièrement valoir que les enfants étaient maintenant prisonniers d’un conflit de loyauté entre les parents et que le début de leur scolarisation, leur âge, le changement d’emploi des parties et le désir exprimé par les enfants de même que la modification de l’attitude de l’intimée à son égard, constituaient un ensemble de faits qui consacraient le changement requis pour modifier le jugement du 6 février 2014. [ 6 ] La juge s’est dite d’avis que la preuve avancée de part et d’autre ne l’a pas convaincue qu’il y avait un changement de circonstances justifiant une modification des modalités du droit de garde des enfants.

[ 7 ] Elle a toutefois constaté que l’attitude des parties et leur comportement l’un à l’égard de l’autre sont de nature à placer les enfants dans un conflit de loyauté qui doit être minimisé dans l’intérêt pur de leurs enfants. Elle a noté, avec réprobation, certaines attitudes de l’intimée. [ 8 ] Il est bien établi que le juge qui dispose d’une demande relative à la garde des enfants dispose d’une large discrétion judiciaire [2] . La

partie qui se pourvoit contre un jugement prononcé par la Cour supérieure en matière de garde d’enfant porte le lourd fardeau de démontrer l’existence d’une erreur de droit de nature à affecter l’issue du litige ou encore celle d’une erreur de fait manifeste et déterminante. [ 9 ] La Cour suprême a, dans l’arrêt Gordon c.

Goertz [3] , établi le principe, suivi depuis lors, que le juge chargé de déterminer la garde des enfants doit d’abord constater l’existence d’un changement dans la situation des enfants avant de s’attarder à la question de son intérêt. [ 10 ] Cela dit, l’intimée ne peut considérer que la convention est immuable. En effet, il est vraisemblable que dans un avenir prochain, l’intérêt des enfants militera en faveur de l’octroi de droits d’accès plus étendus avec le père, voire même l’établissement d’une garde partagée.

Comme l’indiquait la Cour dans Droit de la famille – 141188 , l’exigence d’un changement significatif doit être envisagée de manière plus souple en matière de garde d’enfant, et ce, pour tenir compte de son intérêt : [2] Il est vrai que, strictement parlant, il n'y a pas eu de changement significatif depuis la convention de septembre 2012 concernant la garde des enfants, et singulièrement concernant celle de X.

La possibilité que X ne veuille pas déménager en Californie en septembre 2013 avait été prévue dans les moindres détails, y compris une évaluation par un psychologue du caractère libre de ce choix. [3] Le hic ici c'est que la convention des parties se heurte à une importante difficulté d’application.

X, aujourd’hui âgé de 12 ans, ne veut pas déménager, il ne veut pas être séparé de sa grande sœur ni quitter l'environnement dans lequel il vit depuis sa naissance. [4] Le juge de première instance résume la discussion qu'il a eue avec lui à ce sujet (jugement dont appel, paragr. 51-53) et, bien qu'il soit bien au fait de l'opinion du psychologue Laterrière concernant l'influence de l'intimé sur son fils, il qualifie le choix de X de « légitime », « appuyé par une motivation objective ». [5] L'exigence de la présence d'un changement significatif doit être analysée de manière plus souple en matière de garde qu'en matière alimentaire.

La garde d'un enfant est au cœur des questions relatives à son intérêt. [6] Dans ce contexte, la Cour estime que le juge de première instance a bien fait d'étudier la question à la lumière des critères proposés par la Cour supérieure dans l'arrêt Gordon c. Goertz afin de trouver la solution qui assurerait le mieux l'intérêt de X, comme le commande la règle fondamentale énoncée à l'

article 33 C.c.Q. [4] [Soulignement dans l’original – renvois omis] [ 11 ] L’évolution et la détérioration des relations entre les parties et leurs perceptions différentes en ce qui a trait au mieux-être des enfants, ont placé ceux-ci dans un conflit de loyauté incompatible avec leur intérêt supérieur et leur plein épanouissement. [ 12 ] C’est là un changement important de la situation qui prévalait au moment du prononcé du jugement de divorce. [ 13 ] Toutefois, en exerçant la discrétion qui lui est reconnue afin de faire prévaloir l’intérêt supérieur des enfants, la juge s’est refusée à consentir à l’exercice d’une garde partagée qui n’était pas, à ses yeux, la meilleure solution pour les enfants.

Les conditions d’application de la garde partagée n’étaient pas remplies : [67] Bref, selon la jurisprudence, les conditions suivantes doivent être considérées afin d'apprécier l'opportunité d'une garde partagée : l'intérêt et la stabilité de l'enfant; la capacité parentale de chaque partie, leur capacité de communiquer entre eux et l'absence de conflits; la proximité ou l'éloignement de leurs résidences respectives; la présence d'une contre-indication particulière.

Le désir de l'enfant, lorsque celui-ci a l'âge et la maturité nécessaires, ce qui n'est pas ici le cas, doit également être pris en considération. [5] [Renvois omis] [ 14 ] La juge a plutôt choisi, dans l’intérêt des enfants, d’apporter certaines modifications à l’exercice du droit de sorties de l’appelant en les encadrant de façon précise. [ 15 ] L’appelant ne démontre pas l’existence d’une erreur pouvant justifier l’intervention de la Cour. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 16 ] REJETTE l’appel, sans frais de justice vu la nature du recours. JACQUES J. LEVESQUE, J.A. JEAN-FRANÇOIS ÉMOND, J.A.

ANDRÉ PRÉVOST, J.A. (ad hoc)