2019 QCCA 794, 2019 QCCA 794

Ville de Montréal c. Litwin Boyadjian inc. (Syndic de Société de vélo en libre-service) 2019 QCCA 794 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-026764-175 (500-11-045951-148) DATE : 7 mai 2019 CORAM : LES HONORABLES NICHOLAS KASIRER, J.C.A. MANON SAVARD, J.C.A. CLAUDINE ROY, J.C.A. VILLE DE MONTRÉAL APPELANTE / INTIMÉE INCIDENTE — intimée c.

LITWIN BOYADJIAN INC., ès qualités de syndic à la faillite de Société de vélo en libre-service INTIMÉE / APPELANTE INCIDENTE — requérante ARRÊT [ 1 ] La Ville de Montréal (Ville) se pourvoit contre un jugement rendu le 18 avril 2017 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Martin Castonguay), lequel (1) accueille en

partie une requête en récupération de deniers présentée par le syndic à la faillite Litwin Boyadjian Inc. (Syndic) de Société de vélo en libre-service (communément nommée Bixi [1] ), (2) déclare nuls un prêt consenti par la Ville à Bixi et l’hypothèque le garantissant, et (3) condamne la Ville à remettre 15 915 069 $ au Syndic, montant qui représenterait la valeur des biens pris en paiement par la Ville [2] . 1.

Le contexte [ 2 ] Société en commandite Stationnement de Montréal (Stationnement Montréal) [3] est constituée en 1994 et obtient une concession exclusive pour gérer le stationnement tarifé du domaine public de la Ville. Elle se voit confier la responsabilité de percevoir les revenus générés par la gestion des stationnements ainsi que celle de payer les frais d’exploitation.

Lorsque ses opérations génèrent des bénéfices, elle doit payer des redevances annuelles à la Ville. [ 3 ] En octobre 2007, la Ville adopte une résolution confiant à Stationnement Montréal le mandat d’implanter un système de vélos en libre-service à Montréal , en collaboration avec d’autres organismes. Le

sommaire décisionnel accompagnant la résolution précise qu’il s’agit là d’un élargissement du mandat de Stationnement Montréal [4] . On prévoit alors implanter 300 stations pour pouvoir accueillir 2 400 vélos et que les coûts d’implantation du projet s’élèveront à 15 M$. Déjà à ce moment, le contentieux de la Ville souligne que ce système ne peut être mis sur pied qu’à des fins municipales et sans caractère commercial. Aucun débours n’est prévu pour la Ville. Les projections misent sur l’autofinancement du projet par la tarification et de potentiels revenus publicitaires.

Tous les coûts afférents à l’implantation du projet sont à la charge de Stationnement Montréal.

Ils doivent être financés à même un emprunt bancaire « de telle sorte que les redevances annuelles normalement versées à la Ville demeureront intactes et ne seront aucunement compromises ». [ 4 ] En septembre 2008, la société sans but lucratif Bixi est créée « [à] des fins purement sociales, sans intention de gain pécuniaire pour ses membres et dans le but d’améliorer la qualité de vie des habitants des villes , petites et grandes, par une diminution de la congestion des réseaux de circulation urbaine [soulignement ajouté] », tel que l’indiquent ses lettres patentes. Alors que la résolution et le

sommaire décisionnel l’accompagnant autorisent un projet uniquement pour la Ville, les lettres patentes de Bixi envisagent un projet plus vaste. Dès le départ, Stationnement Montréal et Bixi planifient le développement du système à l’extérieur de Montréal et même à l’extérieur du Canada. [ 5 ] En décembre 2008, Stationnement Montréal cède à Bixi les droits et intérêts qu’elle détient dans les biens et immobilisations requis.

Bixi lance officiellement son système de vélos en libre-service à Montréal en mai 2009. [ 6 ] En août 2009, Stationnement Montréal, Bixi et la Banque Nationale du Canada (Banque) signent une convention de crédit aux termes de laquelle la Banque met à la disposition de Stationnement Montréal et de Bixi un financement spécial de 17 M$, garanti par une hypothèque mobilière de premier rang sur l’universalité des biens de Stationnement Montréal et de Bixi. En septembre 2009, Stationnement Montréal signe également une convention de crédit relative à un financement additionnel maximal de 30 M$ en faveur de

Bixi, accompagnée d’une hypothèque de second rang sur l’universalité des biens de celle-ci, en sa faveur. [ 7 ] En raison des avances à Bixi, Stationnement Montréal accumule les retards dans le paiement des redevances qu’elle doit à la Ville. En décembre 2010, le vérificateur général de la Ville émet plusieurs critiques dans un rapport spécial.

Il rappelle que la Ville possède les pouvoirs pour mettre en place un système de vélos en libre-service à des fins municipales seulement et non commerciales et que les sommes engagées par Stationnement Montréal compromettent sa capacité de respecter ses engagements financiers envers la Ville. En avril 2011, Bixi doit 37 M$ à Stationnement Montréal alors que cette dernière doit environ 37 M$ en redevances à la Ville. [ 8 ] La Ville veut régulariser la situation de Stationnement Montréal, mais souhaite également maintenir le système de vélos en libre-service pour les citoyens.

Elle propose un plan de financement comprenant un prêt de 37 M$ à Bixi et un cautionnement de 71 M$ auprès de la Banque. En mai 2011, le ministère des Affaires municipales, des Régions et de l’Occupation du territoire (Ministère) donne son autorisation au cautionnement, mais mentionne également sa préoccupation concernant la légalité du financement par la Ville des activités de Bixi à l’extérieur. La Ville et Bixi signent donc une convention de prêt dont le but explicite est de permettre à Bixi de rembourser les sommes qu’elle doit à Stationnement Montréal.

Bixi consent à la Ville une hypothèque de premier rang sur l’universalité de ses biens meubles. La validité de ce prêt et celle de l’hypothèque sont au cœur du litige. Bixi et la Ville signent une entente prévoyant notamment que les membres du conseil d’administration de Bixi seront désormais nommés sur recommandation de la Ville, que le plan d’affaires et le budget de Bixi doivent être approuvés par la Ville et que Bixi s’engage à déployer ses meilleurs efforts pour se départir de ses activités à l’extérieur de Montréal. [ 9 ] Avec le prêt obtenu,

(1) Bixi rembourse Stationnement Montréal,

(2) Stationnement Montréal et la Banque donnent quittance et mainlevée des hypothèques accordées par Bixi en 2009 et

(3) Stationnement Montréal paie les redevances dues à la Ville. [ 10 ] D’août 2012 à juin 2013, Bixi tente en vain de vendre les actifs utilisés pour ses opérations à l’international. Pendant ce temps, les déficits s’accumulent et Bixi est en défaut envers la Ville. [ 11 ] Le 19 janvier 2014, la Ville transmet une demande de paiement à Bixi ainsi qu’un avis qu’elle entend se prévaloir de ses garanties ( art. 244 de la

Loi sur la faillite et l’insolvabilité [5] (LFI)). Le lendemain, Bixi dépose un avis d’intention de faire une proposition à ses créanciers ( art. 50.4 LFI ). Le syndic d’alors (Richter) relance le processus de vente des actifs du volet international. [ 12 ] Le 19 mars 2014, alors que le solde dû s’élève à 31 746 575 $, la Ville dépose un préavis d’exercice d’un droit hypothécaire par prise en paiement. [ 13 ] En avril 2014, la Cour supérieure autorise la vente des actifs internationaux de Bixi pour 4 M$. [ 14 ] Dans les jours qui suivent et conformément à l’

article 65.13 LFI , les parties se présentent une deuxième fois devant la Cour supérieure, cette fois pour faire entériner une convention prévoyant l’achat par la Ville des actifs montréalais de Bixi en échange d’une réduction de la dette de Bixi de 11 915 069 $, soit leur valeur aux livres. Subsidiairement, Bixi demande l’autorisation de délaisser volontairement ses actifs pour que la Ville les prenne en paiement dans le cadre de l’exercice de son recours hypothécaire.

Dans sa requête, le syndic allègue avoir reçu une opinion juridique indépendante confirmant la validité et l’opposabilité des sûretés de la Ville.

La preuve révélera ultérieurement qu’au contraire, les rédacteurs de l’opinion ont tenu pour acquis que les obligations prévues dans le prêt, garanties par l’hypothèque, sont légales, valides et exécutoires. [ 15 ] Au soutien de la requête, le syndic émet l’opinion que la transaction est juste et raisonnable sur la base, notamment, des considérations suivantes : • les actifs internationaux ont été vendus à un prix substantiellement inférieur à leur valeur nette aux livres bien que ces actifs aient permis de dégager des surplus d’opérations pour les activités de commercialisation et vente du système Bixi à l’international; • les activités montréalaises ont toujours été déficitaires; • la valeur des actifs diminue constamment avec l’usage; • le nombre restreint d’acquéreurs potentiels; • la vente à un tiers requiert l’autorisation de la Ville qui, elle, souhaite maintenir les activités de vélos en libre-service à Montréal; • le logiciel de paiement et de gestion nécessaire aux opérations des actifs montréalais appartient à une tierce partie. [ 16 ] Certains créanciers demandent une remise de l’audience (1) pour pouvoir établir que la Ville est une

partie liée au sens des paragraphes 65.13 (5) et 65.13

(6) LFI et que, par conséquent, elle doit remplir certaines conditions, c’est-à-dire qu’elle doit démontrer que les efforts voulus ont été faits pour disposer des actifs en faveur d’une personne qui n’est pas liée à la personne insolvable et que la contrepartie offerte pour les actifs est plus avantageuse que celle qui découlerait de toute autre offre reçue dans le cadre du projet de disposition avant de pouvoir acquérir les actifs, (2) pour contester la valeur marchande des actifs et (3) pour étudier l’opportunité ou non de remettre en question la validité même de la sûreté.

La Ville et le syndic contestent la demande de remise invoquant l’urgence de régler la situation avant le début de la nouvelle saison de vélo. [ 17 ] Avant que le juge ne statue sur la demande de remise, au retour d’une pause, toutes les parties présentes indiquent être d’accord pour que le juge autorise Bixi à acquiescer à la prise en paiement, tout en réservant leurs recours. [ 18 ] Le juge Schrager, alors juge à la Cour supérieure, autorise donc Bixi à signer un acte de délaissement volontaire et de prise en paiement comprenant les actifs de Bixi, incluant 4 M$ reçus de la vente des actifs internationaux (jugement Schrager) : Vu la requête de la débitrice pour autoriser la vente de certains actifs de la débitrice hors du cours normal de ses affaires et d’autoriser la cession de certains contrats de la débitrice;

Vu l’affidavit au soutien de la requête ainsi que les pièces et particulièrement le rapport du syndic, […] et considérant que les parties ici présentes par avocats ne contestent pas la conclusion alternative; Considérant les avis donnés par le créancier garanti, soit la Ville de Montréal, en vertu de l’

article 244 de la

Loi sur la faillite et l’insolvabilité et ainsi que le préavis d’exercice d’un droit hypothécaire en vertu du Code civil du Québec ; Considérant que le syndic a obtenu un avis juridique concernant la validité des sûretés détenues par la Ville de Montréal; Pour ces motifs, le Tribunal : Accorde la requête en

partie seulement; Autorise la débitrice à signer en faveur de la Ville de Montréal un acte de délaissement volontaire et en prise de paiement des biens plus amplement décrits au préavis de la Ville […] Réserve les droits et recours de toutes les parties qui ont comparu sur la requête; […] Ordonne l’exécution provisoire nonobstant appel; […] [ 19 ] S’ensuit un échange entre le juge et les procureurs où le juge indique qu’une réserve de droits dans un jugement ne fait que préciser que celui qui a des droits pourra les exercer, mais n’accorde aucun droit à celui qui n’en détient pas. [ 20 ] La Ville prend en paiement les actifs de Bixi dans les jours qui suivent. [ 21 ] Le 1 er mai 2014, Bixi n’a toujours pas déposé de proposition à ses créanciers.

Elle est donc réputée avoir fait cession de ses biens. Le syndic avise les créanciers qu’il n’intentera aucune action en justice contre la Ville et la Banque. À la première assemblée, les créanciers nomment Litwin Boyadjian Inc. syndic à la faillite. [ 22 ] Les procédures judiciaires commencent en octobre 2014 et mènent au jugement dont appel. 2. Le jugement [ 23 ] En bref, le juge conclut que l’activité de Bixi est essentiellement de nature commerciale, que l’

article 1 de la

Loi sur l’interdiction de subventions municipales [6] interdit à une municipalité de venir en aide à un établissement commercial et qu’en conséquence, le prêt et l’hypothèque sont frappés de nullité absolue. En application du principe de restitution des prestations, il ordonne à la Ville de retourner dans l’actif du failli 15 915 069 $, soit 4 M$ résultant de la vente des actifs internationaux et 11 915 069 $ représentant la valeur aux livres des actifs montréalais et le montant prévu dans la convention d’achat des actifs. 3. La validité du prêt et de l’hypothèque [ 24 ] Comme premier moyen d’appel, la Ville invoque que le prêt et l’hypothèque ne contreviennent pas à la

Loi sur l’interdiction de subventions municipales , les opérations de Bixi n’étant pas de nature commerciale. De plus, elle soulève que le jugement Schrager, autorisant Bixi à délaisser ses actifs volontairement pour une prise en paiement, confirme la validité du prêt et de l’hypothèque, sans quoi la prise en paiement n’aurait pu être autorisée.

Il y aurait chose jugée sur cette question [7] . 3.1 La chose jugée [ 25 ] Il faut trancher l’argument de chose jugée en premier puisqu’en ce cas, la Cour ne pourrait se prononcer de nouveau sur la validité du prêt et de l’hypothèque, vu l’absence d’appel du jugement Schrager. [ 26 ] En avril 2014, le juge Schrager est saisi d’une demande en vertu de l’

article 65.13 LFI : une personne insolvable à l’égard de laquelle un avis d’intention a été déposé ne peut disposer d’actifs hors du cours ordinaire de ses affaires sans l’autorisation du tribunal. À

titre subsidiaire, Bixi requiert l’autorisation de délaisser ses actifs pour une prise en paiement par la Ville. [ 27 ] Les créanciers demandent une remise notamment pour étudier l’opportunité de remettre en question la validité même de la sûreté. Il est donc clair pour tous ceux présents que la validité de la sûreté pouvait être remise en question ultérieurement. Ce sont les parties qui, unanimement et pour éviter une remise, consentent aux conclusions subsidiaires de délaissement et prise en paiement. L’audience ne porte pas sur la validité du prêt et de l’hypothèque.

Les notes sténographiques de l’audience le démontrent clairement. Tous ont convenu de procéder ainsi pour permettre à la Ville de mettre les vélos en libre-service pour la saison 2014.

C’est précisément la raison pour laquelle le juge, exceptionnellement, accepte d’ajouter une « réserve de recours », à la demande des créanciers, tout en soulignant le peu d’utilité d’une telle mention [8] et refuse d’accorder une des conclusions mentionnées dans le projet d’ordonnance soumis voulant que les créanciers ne puissent pas soulever la nullité ultérieurement. [ 28 ] D’ailleurs, aucun des jugements cités par la Ville [9] au soutien de l’argument de chose jugée ne réfère à un contexte assimilable à celui en l’instance où l’emprunteur fait faillite.

À notre avis, cette considération est essentielle, en raison du rôle particulier que joue un syndic de faillite. Sous le régime de la LFI , le syndic se voit confier certains pouvoirs qui lui permettent d’intervenir pour reconstituer le

patrimoine du débiteur ou pour protéger l’actif de la faillite, comme c’est le cas ici, dans le cadre d’un recours en annulation de paiement préférentiel ou d’un transfert irrégulier de biens du failli ou dans le cadre d’une contestation de sûreté illégalement accordée. Dans ces circonstances, la Cour conclut que le jugement Schrager autorisant le délaissement des biens aux fins d’une prise en paiement ne constitue pas chose jugée sur la question de la validité du prêt et de l’hypothèque. 3.2 Un établissement commercial [ 29 ] La Ville argumente ensuite qu’elle avait le pouvoir de consentir une aide financière à Bixi en vertu de l’

article 91 al. 2 de la Loi sur les compétences municipales [10] et que Bixi n’est pas un établissement commercial au sens de l’

article 1 de la

Loi sur l’interdiction de subventions municipales . [ 30 ] Le paragraphe 2 de l’

article 91 de la

Loi sur les compétences municipales permet à une municipalité d’accorder une aide pour une initiative de bien-être de la population, sur son territoire ou hors de celui-ci : 91. En outre, toute municipalité locale peut accorder une aide dans les matières suivantes: 1° l’assistance aux personnes physiques défavorisées ou dans le besoin; 2° la création et la poursuite, sur son territoire ou hors de celui-ci , d’œuvres de bienfaisance, d’éducation, de culture, de formation de la jeunesse et de toute initiative de bien-être de la population ; 3° l’exploitation d’un établissement de santé; 4° l’agriculture.

Dans l’exercice du pouvoir prévu au paragraphe 1° du premier alinéa, une municipalité locale peut établir des refuges 91. In addition, a local municipality may grant assistance in the following matters: (1) assistance to disadvantaged natural persons or natural persons in need; (2) the undertaking and furtherance, in or outside its territory , of education, cultural activities, youth training, works of charity and any action for the general welfare ; (3) the operation of a health care institution; and (4) agriculture.

In exercising the power under subparagraph 1 of the first paragraph, a local municipality may establish shelters. [Soulignement ajouté] (Emphasis added) [ 31 ] Mais la résolution adoptée par la Ville donne mandat à Stationnement Montréal d’implanter un système de vélos en libre- service à Montréal et pas ailleurs.

C’est Stationnement Montréal qui élargit ce mandat dès le départ; puis, les lettres patentes de Bixi emboîtent le pas : son objet est d’« améliorer la qualité de vie des habitants des villes, petites et grandes, par une diminution de la congestion des réseaux de circulation urbain ». [ 32 ] Quoi qu’il en soit, la vraie question est de savoir si, structurée comme elle l’a été, Bixi est un établissement commercial au sens de l’

article 1 de la

Loi sur l’interdiction de subventions municipales : 1.

Nonobstant toute disposition contraire ou incompatible dans une loi générale ou spéciale, aucune municipalité ne peut, ni directement, ni indirectement, venir en aide à un établissement industriel ou commercial , autrement que de la façon prévue à la Loi sur les immeubles industriels municipaux (chapitre I-0.1 ), et notamment, sans restreindre en rien la généralité des termes précédents, elle ne peut venir en aide en aucune des manières suivantes, savoir: 1° en prenant et souscrivant des actions d’une société par actions formée pour cet objet; 2° en donnant ou prêtant de l’argent ou autre valeur ou en donnant la jouissance ou la propriété d’un immeuble; 3° en garantissant, par endossement ou autrement, une somme d’argent empruntée; 4° en accordant une exemption de taxes à un établissement industriel ou commercial. [Soulignement ajouté] 1.

Notwithstanding any contrary or incompatible provision in any general or special Act, no municipality shall, directly or indirectly, assist any industrial or commercial establishment , otherwise than in the manner provided in the Act respecting municipal industrial immovables (chapter I-0.1 ), or, without in any way limiting the generality of the foregoing words, grant assistance, more particularly in any of the following ways, to wit: (1) by taking or subscribing for shares in any business corporation created for such object; (2) by giving or lending money or other security, or in giving the use or ownership of any immovable; (3) by guaranteeing, by endorsement or otherwise, any sum of money borrowed; (4) by granting any exemption from taxation to any industrial or commercial establishment. (Emphasis added) [ 33 ] Dans l’affirmative, le prêt ne serait pas autorisé.

Il s’agit d’une disposition d’ordre public de direction [11] . Toute décision qui y contrevient est frappée de nullité absolue [12] .

[ 34 ] Le juge a conclu que le prêt de la Ville à Bixi contrevient à cette disposition.

Il s’agit d’une question mixte de fait et de droit et, en conséquence, la Cour ne peut intervenir qu’en présence d’une erreur manifeste et déterminante, à moins de pouvoir isoler une erreur de droit, auquel cas il faudrait appliquer la norme de la décision correcte [13] . [ 35 ] La Ville reconnaît que Bixi exploitait une entreprise, mais considère que Bixi, organisme à but sans lucratif ne peut être qualifiée d’établissement commercial puisqu’elle n’aurait jamais eu pour objet la spéculation ni la génération de profits pour quiconque. Ses lettres patentes le précisent.

Elle appuie son argumentaire sur des énoncés doctrinaux et jurisprudentiels analysant les notions de « commerce », « entreprise commerciale » ou autres expressions avoisinantes et provenant de divers contextes (droit civil, fiscal et corporatif) [14] . Ces références, certes utiles, doivent tout de même être remises dans le contexte spécifique de la

Loi sur l’interdiction de subventions municipales . Il faut analyser l’expression à la lumière de l’intention du législateur dans cette loi. [ 36 ] L’on retrouve un indice de cette intention dans les débats parlementaires de 1919 [15] : Le bill a pour objet de protéger les municipalités contre elles-mêmes. Plusieurs, en effet, se sont engagées trop loin en offrant des garanties et se sont endettées de telle façon qu’il leur est difficile de faire face à leurs obligations.

Plusieurs municipalités ont dépassé les bornes de la prudence dans cette matière des prêts et, par conséquent, cette loi est nécessaire. [ 37 ] Les auteurs Hétu, Duplessis et Vézina, s’appuyant sur un arrêt de cette Cour, suggèrent qu’un établissement commercial est un endroit où l’on propose la vente ou l’achat de marchandises et tout endroit où l’on offre des services [16] : Puisque le législateur n’a pas défini le sens de l’expression « établissement industriel ou commercial », on peut se référer à la jurisprudence qui nous indique que […] « établissement commercial » serait un endroit où l’on propose la vente ou l’achat de marchandises et tout endroit où l’on offre des services (Ordre des chimistes du Québec c.

Chimitec ltée , J.E. 2001-471 (C.A.) ). La Loi peut donc s’appliquer autant à une personne physique qu’à une personne morale pour autant qu’elle exerce une activité industrielle ou commerciale, ce qui peut même viser un organisme à but non lucratif comme le laissent entendre, a contrario , certains articles de la législation municipale qui déclarent que la

Loi sur l’interdiction de subventions municipales ne s’applique pas à un organisme à but non lucratif qui fournit une aide à une entreprise (ex. : art. 90 al. 4 (2 0 ) L.C.M.). […] C’est donc la nature de l’activité économique qui est visée par la Loi et non le statut juridique de la personne ou de l’organisme qui l’exerce. [ 38 ] L’arrêt Ordre des chimistes du Québec c. Chimitec ltée [17] , mentionné par les auteurs, analyse la

Loi sur les établissements industriels et commerciaux [18] , aujourd’hui abrogée. Cette loi, à l’article 2, définissait l’expression « établissement commercial » comme « tout endroit où l’on propose, à la vente ou à l’achat, des marchandises et tout endroit où l’on offre des services […] ». [ 39 ] Il est possible qu’un organisme à but non lucratif soit qualifié d’établissement commercial. L’

article 90 de la

Loi sur les compétences municipales prévoit que la

Loi sur l’interdiction de subventions municipales ne s’applique pas à certains types d’aide accordés à des organismes à but non lucratif. A contrario , elle peut donc s’appliquer à d’autres types d’aide à des organismes à but non lucratif. Au-delà du statut juridique, il faut d’abord et avant tout tenir compte de la nature de l’activité économique exercée [19] . Cette interprétation est notamment retenue par la Cour supérieure dans Signé Orford c. Orford (Municipalité du Canton d’) [20] .

Il s’agit là exactement de la démarche suivie par le juge, comme il le mentionne au paragraphe [98] : « […] il faut analyser l’activité de Bixi non seulement avec les critères énoncés par les auteurs mais également à travers le prisme de ce que le législateur voulait éviter lorsqu’il a promulgué la L.I.S.M. [

Loi sur l’interdiction des subventions municipales ] ». [ 40 ] Aux paragraphes 99 à 126, le juge analyse la preuve pour conclure que les activités de Bixi constituent exactement ce que le législateur voulait interdire par l’adoption de l’

article 1 de la

Loi sur l’interdiction de subventions municipales : [99] Dans la présente situation, même si l’intention première était la mise en service de Vélos en Libre-Service à Montréal, rapidement, tel que la preuve l’a démontré, l’aspect international a pris le pas sur cette intention. [100] Le législateur n’avait certainement pas dans ses intentions, de permettre à une Ville de financer un pan important d’une entreprise alors qu’une infime

partie de ses activités ferait l’objet d’une exception en vertu de l’article 91 de la L.C.M. [101] La preuve administrée démontre clairement que le volet exportation à profit constitue la principale source de revenus de Bixi, le volet montréalais de l’entreprise constituant une source de revenus secondaire.

Il s’agit là du concept privilégié dès le départ par SCSM dans un premier temps et par Bixi par la suite. [102] Ainsi en 2009, et à l’occasion d’une réunion de son conseil d’administration, Bixi traite de quatre (4) chantiers visant la mise en marché et l’exportation du concept soit les Chantiers Québec, Canada, États-Unis et finalement Europe. [103] Qui plus est, le 23 juillet 2010 la Ville donnait mandat à la firme PricewaterhouseCoopers de préparer des prévisions financières pour Bixi pour les périodes 2011, 2012, 2013. [104] Ce rapport fait état des prévisions des ventes de Bixi tant à Montréal que pour le volet exportation.

Or, chacune de ces années démontre un déficit pour l’opération montréalaise comparativement à un profit considérable pour le volet exportation. Par ailleurs, et dans le meilleur des cas, l’aspect montréalais ne dépasse jamais 20 % du chiffre d’affaires total prévu. [105] Ce rapport daté du 20 septembre 2010 est adressé à monsieur Robert Lamontagne qui rappelons-le était à l’époque trésorier de la Ville. […] [108] Encore une fois, revenons aux faits notamment le

sommaire décisionnel accompagnant la résolution d’octobre 2007 alors qu’il y est précisé ce qui suit :

« Tous les coûts afférents à l’implantation du projet seront à la charge de Stationnement de Montréal.

Ils seront financés à même un emprunt bancaire de telle sorte que les redevances annuelles normalement versées à la Ville demeureront intactes et ne seront aucunement compromises .» [109] Si les redevances, normalement effectuées par SCSM ne sont pas affectées, comment se remboursera l’emprunt bancaire de 15 000 000,00 $. [110] Rappelons que la Ville en 2011, par son trésorier, est largement impliquée dans un financement de l’ordre de 71 000 000,00 $ pour Bixi, alors que les prévisions financières préparées par PriceWaterhouseCoopers en 2010 et transmises à la Ville démontrent clairement que le volet Montréal de Bixi ne représente même pas 10% du chiffre d’affaires envisagé. [111] Comment justifier un financement de 71 000 000,00 $ alors que l’exploitation de Bixi sur le territoire de Montréal ne génère qu’un revenu de l’ordre de 3 730 000,00 $ annuellement ?

Poser la question c’est y répondre. [112] La preuve révèle également que le MAMROT sans la qualifier, exigeait que Bixi se départisse de son volet exportation. Quant au vérificateur général, Monsieur Bergeron, il n’a aucune hésitation à qualifier de commerciale l’exploitation de Bixi. [113] Bien que le Tribunal ne soit pas lié par ces affirmations, notons qu’elles relèvent du gros bon sens. [114] Rappelons également le rapport du vérificateur général de la Ville, Monsieur Bergeron qui ne mâche pas ses mots pour qualifier de commerciale l’exploitation de Bixi.

Outre ce que déjà mentionné, en voici un extrait révélateur : « Toutefois, la Ville ne pourrait pas légalement s’engager, pour son compte, dans une activité commerciale, même connexe à la prestation d’un « service public », que ce soit sur son territoire ou ailleurs. Nous pensons ici à une activité industrielle (fabrication de vélos) ou purement commerciale (vente de produits ou prestation de service).

En règle générale, une municipalité ne peut pas exercer d’activités commerciales à caractère lucratif, à moins d’une disposition législative expresse 3 . » (Référence omise) [115] Monsieur Plamondon a créé de toutes pièces, sans supervision ni gouvernance de la part de qui que ce soit, un volet commercial au projet qu’il devait développer, représentant entre 70 % et 80 % du volume d’affaires de Bixi pour soit disant en assurer la pérennité. [116] Bien que ses motifs aient été louables, il n’en demeure pas moins que l’intention de Monsieur Plamondon était claire dès le début, et il ne s’en est pas caché : par le volet exportation il recherchait des profits. [117] C’est justement, ce que le législateur a voulu éviter en adoptant la L.I.S.M. […] [120] Si le Tribunal endossait les prétentions de la Ville, cela pourrait provoquer des dérives que le législateur voulait éviter. [121] Il ne revient pas à une Ville de se lancer en affaires pour financer un projet si louable soit-il. […] [124] La réalité toute simple et crue est que le concept Bixi a été transféré à SCSM et que personne ne s’est soucié de rien jusqu’à ce que celle-ci cesse de verser ses redevances, le tout alors que divers représentants de la Ville étaient bien au fait de la réalité commerciale de Bixi. [125] Ainsi, la preuve révèle que l’exportation du concept Bixi représentait son activité principale et que celle-ci était motivée par une recherche de profits par la fourniture de services et ce, à compter du jour un de l’implantation du concept à Montréal. [126] En raison de ce qui précède, le Tribunal conclut qu’essentiellement l’activité de Bixi était de nature commerciale. [ 41 ] Ces extraits reflètent bien la preuve.

Plusieurs autres éléments de preuve vont dans le même sens. M. Roger Plamondon, qui a été à la fois sur le conseil d’administration de Stationnement Montréal et de Bixi, témoigne que la vente à l’international du concept de vélos en libre-service faisait «

partie intégrante » du projet et même que cela en était la « raison d’être » et la « pierre angulaire » . Pour son volet international, Bixi achète et vend des vélos et des systèmes de bornes GPS à l’international et opère un atelier de recherche et développement pour faire des tests pour améliorer sa position lors d’appels d’offres provenant de l’extérieur. Elle veut développer son propre logiciel pour augmenter sa rentabilité, ce qui aurait comme conséquence de concurrencer d’autres entreprises montréalaises ayant développé le même type de logiciel. Le vérificateur général avait alerté la Ville du problème.

D’ailleurs, le cabinet d’avocats soulève même que les activités internationales de Bixi pourraient lui faire perdre son statut d’organisme à but non lucratif pour les fins fiscales.

Enfin, dans le projet de convention d’achat et de vente d’actifs que la Ville soumet au juge Schrager pour approbation, elle réfère elle- même spécifiquement à la vente des actifs relatifs « à la commercialisation du service de vélos en libre-service à travers le monde entier [soulignement ajouté] ». [ 42 ] Le juge ne commet aucune erreur révisable en concluant que la Ville est venue en aide à un établissement commercial, contrairement à la

Loi sur l’interdiction de subventions municipales et qu’en conséquence, le prêt est entaché de nullité. L’hypothèque étant l’accessoire du prêt l’est tout autant ( art. 2661 C.c.Q. ). [ 43 ] Ce moyen d’appel est rejeté. 4. Les conséquences de la nullité

[ 44 ] Sur cette question, les parties font flèche de tout bois. Elles soulèvent autant les principes de restitution des prestations du droit civil que les règles applicables aux paiements préférentiels en matière de faillite et les règles de la compensation.

Ultimement, la Ville ne veut pas remettre ce qu’elle a obtenu à la suite du jugement autorisant le délaissement volontaire des actifs par Bixi alors que le Syndic voudrait qu’elle remette la totalité de la somme due sur le prêt (près de 32 M$), avec intérêts et indemnité additionnelle. 4.1 La restitution des prestations [ 45 ] Sauf exception, lorsqu’un contrat est frappé de nullité, les parties doivent chacune restituer les prestations reçues ( art. 1422 et 1699 C.c.Q. ) : 1422. Le contrat frappé de nullité est réputé n’avoir jamais existé.

Chacune des parties est, dans ce cas, tenue de restituer à l’autre les prestations qu’elle a reçues. 1422. A contract that is null is deemed never to have existed. In such a case, each party is bound to restore to the other the prestations he has received. 1699. La restitution des prestations a lieu chaque fois qu’une personne est, en vertu de la loi, tenue de rendre à une autre des biens qu’elle a reçus sans droit ou par erreur, ou encore en vertu d’un acte juridique qui est subséquemment anéanti de façon rétroactive ou dont les obligations deviennent impossibles à exécuter en raison d’une force majeure.

Le tribunal peut, exceptionnellement, refuser la restitution lorsqu’elle aurait pour effet d’accorder à l’une des parties, débiteur ou créancier, un avantage indu, à moins qu’il ne juge suffisant, dans ce cas, de modifier plutôt l’étendue ou les modalités de la restitution. 1699. Restitution of prestations takes place where a person is bound by law to return to another person the property he has received, either without right or in error, or under a juridical act which is subsequently annulled with retroactive effect or whose obligations become impossible to perform by reason of superior force.

The court may, exceptionally, refuse restitution where it would have the effect of according an undue advantage to one party, whether the debtor or the creditor, unless it considers it sufficient, in that case, to modify the scope or modalities of the restitution instead. [ 46 ] Règle générale, la restitution se fait en nature, mais, parfois, elle peut se faire par équivalent; en ce cas, l’équivalence s’apprécie au moment où le débiteur a reçu ce qu’il doit restituer ( art. 1700 C.c.Q. ) : 1700.

La restitution des prestations se fait en nature, mais si elle ne peut se faire ainsi en raison d’une impossibilité ou d’un inconvénient sérieux, elle se fait par équivalent. L’équivalence s’apprécie au moment où le débiteur a reçu ce qu’il doit restituer. 1700. Restitution of prestations is made in kind, but, if this is impossible or cannot be done without serious inconvenience, it may be made by equivalence.

Equivalence is assessed as at the time when the debtor received what he is liable to restore. [ 47 ] En application de ces principes, Bixi devrait rembourser la totalité du solde dû sur le prêt et la Ville devrait retourner les actifs à Bixi [21] . 4.1.1 La restitution par la Ville [ 48 ] Tous conviennent que, si la Ville doit restitution, elle serait par équivalent puisqu’elle va conserver les biens qui lui ont été remis à la suite du jugement Schrager (vélos, bornes ou autres équipements) pour continuer d’offrir le service de vélo. Conformément à l’

article 1700 C.c.Q. , l’équivalence doit s’apprécier ici au jour de la prise en paiement, soit le 29 avril 2014. [ 49 ] La Ville invoque que de l’obliger à retourner l’équivalent de la valeur des actifs dans la faillite pénaliserait le trésor public puisque les créanciers chirographaires seraient remboursés, du moins partiellement, alors que c’est elle qui a prêté la somme à Bixi et qu’elle ne recevrait rien. Le raisonnement est erroné.

Le retour de la valeur des actifs dans la faillite ne fait que replacer les parties dans la situation où elles étaient au moment où elles se sont présentées devant le juge Schrager. Si le débat sur la validité du prêt et de l’hypothèque avait eu lieu à ce moment, la Ville n’aurait jamais pu prendre les actifs en paiement. Sa sûreté aurait été annulée et elle se serait retrouvée créancière chirographaire au même

titre que les autres créanciers. [ 50 ] En fait, c’est le contraire qui créerait un avantage injustifié pour la Ville : malgré la nullité du prêt et de l’hypothèque, elle serait payée avant les autres créanciers, comme si elle détenait une sûreté valide alors qu’elle a agi à l’encontre des prescriptions de la loi.

De plus, il ne faut pas oublier que c’est la Ville qui a en quelque sorte « provoqué » la faillite : elle connaît l’endettement de Bixi, elle est avisée des questionnements sur la légalité des opérations internationales de celle-ci, elle sait que la vente des actifs internationaux va placer Bixi dans une position où celle-ci sera incapable de faire face à ses obligations financières, elle choisit d’envoyer un préavis et d’exercer sa garantie et elle se présente devant un juge pour obtenir les actifs en invoquant notamment avoir obtenu une opinion juridique sur la validité du prêt et de l’hypothèque alors que l’opinion mentionne plutôt avoir pris ce fait comme prémisse.

Dans ces circonstances, elle peut difficilement se plaindre d’avoir à remettre dans la faillite des actifs qu’elle n’aurait jamais dû pouvoir prendre en paiement. [ 51 ] Les parties ne s’entendent pas non plus sur la valeur des actifs à remettre.

[ 52 ] Le Syndic reproche à tort au juge de ne pas avoir tenu compte de la valeur entière de la dette (près de 32 M$). D’une part, bien que la prise en paiement entraîne l’extinction de l’obligation garantie, il n’y a pas de présomption que la valeur des biens pris en paiement soit égale à la valeur de l’obligation éteinte. D’autre part, bien que les créanciers aient réservé leur droit de contester la valeur des actifs devant le juge Schrager, ils n’ont produit comme seule preuve que l’extrait du bilan

sommaire de décembre 2013. Le dossier d’appel ne contient pas le bilan entier; à cette date, les actifs internationaux n’avaient pas encore été vendus, le bilan ne permet pas de départager la valeur des uns et des autres et l’on sait que ces actifs ont finalement été vendus pour moins que la valeur aux livres.

Il ne s’agit donc pas d’une preuve concluante. [ 53 ] Pour sa part, la Ville prétend que les actifs montréalais n’avaient qu’une valeur nominale, s’appuyant sur deux commentaires sibyllins. [ 54 ] Le premier est une mention du syndic Richter dans son rapport soumis au soutien de la requête où il demandait l’autorisation de la Cour supérieure pour vendre les actifs à la Ville hors du cours normal des affaires.

Il y indique que les actifs internationaux ont été vendus à un prix substantiellement inférieur à leur valeur nette aux livres, que les activités de vélo à Montréal sont déficitaires et qu’il attribue une valeur économique nominale aux actifs montréalais. La Ville reconnaît que personne n’a réellement évalué les actifs à ce moment puisque la dette de Bixi est alors d’environ 32 M$ et que la valeur aux livres des actifs est d’environ 11 M$.

Il n’apparaissait alors pas nécessaire d’approfondir cette question. [ 55 ] Le deuxième commentaire se retrouve dans l’interrogatoire hors cour d’un représentant du Syndic où ce représentant explique que Bixi, pour la Ville, est peut-être un actif important parce que c’est une fenêtre de la Ville sur le monde, un emblème de Montréal, un fleuron de la Ville, mais que la valeur réelle est sans doute de peu d’importance. [ 56 ] Ces deux commentaires sont insuffisants pour conclure que les actifs n’ont que peu ou pas de valeur.

Le juge a utilisé la seule valeur réellement en preuve, soit 15 915 069 $, dont 4 M$ représentent la valeur obtenue à la suite de la vente des actifs internationaux et 11 915 069 $, la valeur aux livres des actifs montréalais. La Ville et le Syndic ne démontrent aucune erreur manifeste et déterminante dans cette décision du juge d’utiliser la valeur aux livres dans ces circonstances. [ 57 ] En application du principe de restitution des prestations, la Ville doit donc restituer 15 915 069 $ dans les actifs du failli en vertu de l’

article 1699 C.c.Q . 4.1.2 La restitution par Bixi [ 58 ] Le juge ne dit mot de la restitution par Bixi du solde dû sur le prêt. [ 59 ] Comme le soulignent Lluelles et Moore, l’obligation réciproque de restitution – prévue à l’

article 1422 C.c.Q. en cas de nullité – crée une obligation distincte de celles prévues dans le contrat annulé [22] : 1224. […] Celui qui a reçu une prestation l’a, rétroactivement, reçue sans droit, même si, en temps réel, il avait l’apparence pour lui. Des auteurs ont pu dire que « la restitution est une sorte de répétition de l’indu où la condition d’erreur n’est pas exigée ». 1225.

Ce recours à l’image du « quasi-contrat » qu’est la « réception de l’indu » est sans doute audacieux, mais il a le mérite de souligner le fait que l’annulation crée – et ce n’est pas un mince paradoxe – un véritable rapport d’obligation entre les parties au contrat anéanti, rapport inversé, d’origine légale, et dont l’objet est précisément une obligation – une prestation, au sens de l’article 1371.

Du reste, lorsque le législateur parle, aux articles 1699 -1707, du « créancier » et du « débiteur », c’est à cette obligation de restituer qu’il pense, et non à l’une des obligations contractuelles anéanties par l’annulation. [ 60 ] Dans le cadre d’un contrat de prêt annulé, l’emprunteur doit rendre au prêteur l’argent emprunté. Le prêteur reste donc créancier du solde dû, en vertu du principe de restitution des prestations et non en exécution du prêt annulé. Par exemple, dans Pépin c. B2B Alliance inc. [23] , la Cour supérieure annule un prêt consenti à un taux criminel (contrairement à l’

article 347 C.cr . ), mais reconnaît que le capital prêté demeure dû en vertu du principe de restitution des prestations. La restitution n’est pas ordonnée pour d’autres motifs. [ 61 ] La

partie qui demande la nullité d’un acte et la restitution des prestations doit offrir de restituer la prestation qu’elle a reçue en contrepartie de celle qu’elle a donnée [24] . La Ville prétend que l’omission de Bixi d’offrir de restituer le prêt constitue une fin de non- recevoir à la demande de nullité. Pourtant, la jurisprudence qu’elle cite au soutien de la proposition ne mentionne pas de fin de non- recevoir [25] .

Ces jugements illustrent que, dans certaines circonstances, un tribunal peut refuser d’annuler un contrat, notamment au motif que l’un des prestataires n’offre pas de restituer la prestation reçue ou lorsque la restitution est impossible. En fait, ériger l’argument en fin de non-recevoir équivaudrait à limiter l’exercice du pouvoir discrétionnaire du deuxième alinéa de l’

article 1699 C.c.Q. Ici, il ne fait pas de doute que la nullité doit être prononcée puisqu’il s’agit d’ordre public de direction (elle doit être soulevée d’office par le tribunal et peut même être demandée par un tiers intéressé, comme le Syndic ici [26] (art. 1418 C.c.Q. )). [ 62 ] La faillite subséquente de Bixi l’empêche de remettre le prêt obtenu. Par ailleurs, ordonner à la Ville seule de restituer les prestations créerait un déséquilibre et avantage injustifié pour Bixi.

La solution adéquate est de modifier les modalités de la restitution en reconnaissant que la Ville est créancière de Bixi pour le solde du prêt et qu’elle peut présenter une réclamation dans la faillite [27] , en application du deuxième alinéa de l’

article 1699 C.c.Q. Cette créance est sujette aux règles de droit régissant la faillite ( art. 69.3 LFI ). Sa créance sera traitée pari passu avec les autres créanciers de la faillite. Le prêt et l’hypothèque sont nuls, mais l’obligation pour Bixi de restituer l’argent reçu existe en application du principe de restitution des prestations. [ 63 ] À la lecture du jugement, il est impossible de savoir si le juge estime que Bixi n’a pas à rembourser le prêt ou s’il a tenu pour acquis que la Ville possède une créance et va déposer une réclamation dans la faillite.

Il convient d’ajouter une conclusion à cet effet. 4.2 La compensation et le paiement préférentiel [ 64 ] Si elle doit remettre la valeur des actifs dans la faillite, la Ville demande à la Cour d’opérer compensation entre les sommes

dues de part et d’autre, soit le solde du prêt et la valeur des biens. [ 65 ] Bien que les obligations à l’origine des deux dettes (l’obligation de rembourser le prêt et l’obligation de retourner les actifs dans la faillite) soient nées avant la faillite, elles ne sont devenues exigibles qu’après la faillite, par le jugement Castonguay et l’arrêt de cette Cour [28] . [ 66 ] Cependant, l’ article 97(3) LFI interdit d’opérer une compensation qui donnerait lieu à une préférence frauduleuse : 97 […]

(3) Les règles de la compensation s’appliquent à toutes les réclamations produites contre l’actif du failli, et aussi à toutes les actions intentées par le syndic pour le recouvrement des créances dues au failli, de la même manière et dans la même mesure que si le failli était demandeur ou défendeur, selon le cas, sauf en tant que toute réclamation pour compensation est atteinte par les dispositions de la présente loi concernant les fraudes ou préférences frauduleuses. 97 (…)

(3) The law of set-off or compensation applies to all claims made against the estate of the bankrupt and also to all actions instituted by the trustee for the recovery of debts due to the bankrupt in the same manner and to the same extent as if the bankrupt were plaintiff or defendant, as the case may be, except in so far as any claim for set-off or compensation is affected by the provisions of this Act respecting frauds or fraudulent preferences. [ 67 ] L’ article 95

(1) b) LFI prévoit qu’un paiement fait par une personne insolvable en faveur d’un créancier avec qui elle a un lien de dépendance et ayant pour effet de procurer à celui-ci une préférence sur un autre créancier est inopposable au syndic : 95

(1) Sont inopposables au syndic tout transfert de biens , toute affectation de ceux-ci à une charge et tout paiement faits par une personne insolvable de même que toute obligation contractée ou tout service rendu par une telle personne et toute instance judiciaire intentée par ou contre elle : 95

(1) A transfer of property made a provision of services made, a charge on property made, a payment made, an obligation incurred or a judicial proceeding taken or suffered by an insolvent person

a) en faveur d’un créancier avec qui elle n’a aucun lien de dépendance ou en faveur d’une personne en fiducie pour ce créancier, en vue de procurer à celui-ci une préférence sur un autre créancier, s’ils surviennent au cours de la période commençant à la date précédant de trois mois la date de l’ouverture de la faillite et se terminant à la date de la faillite;

b) en faveur d’un créancier avec qui elle a un lien de dépendance ou d’une personne en fiducie pour ce créancier, et ayant eu pour effet de procurer à celui-ci une préférence sur un autre créancier , s’ils surviennent au cours de la période commençant à la date précédant de douze mois la date de l’ouverture de la faillite et se terminant à la date de la faillite. (

a) in favour of a creditor who is dealing at arm’s length with the insolvent person, or a person in trust for that creditor, with a view to giving that creditor a preference over another creditor is void as against — or, in Quebec, may not be set up against — the trustee if it is made, incurred, taken or suffered, as the case may be, during the period beginning on the day that is three months before the date of the initial bankruptcy event and ending on the date of the bankruptcy; and (

b) in favour of a creditor who is not dealing at arm’s length with the insolvent person , or a person in trust for that creditor, that has the effect of giving that creditor a preference over another creditor is void as against — or, in Quebec, may not be set up against — the trustee if it is made, incurred, taken or suffered, as the case may be, during the period beginning on the day that is 12 months before the date of the initial bankruptcy event and ending on the date of the bankruptcy.

(2) Lorsque le transfert, l’affectation, le paiement, l’obligation ou l’instance judiciaire visé à l’alinéa

(1) a) a pour effet de procurer une préférence, il est réputé, sauf preuve contraire, avoir été fait, contracté ou intenté, selon le cas, en vue d’en procurer une, et ce même s’il l’a été sous la contrainte, la preuve de celle-ci n’étant pas admissible en l’occurrence.

(2) If the transfer, charge, payment, obligation or judicial proceeding referred to in paragraph (1)(

a) has the effect of giving the creditor a preference, it is, in the absence of evidence to the contrary, presumed to have been made, incurred, taken or suffered with a view to giving the creditor the preference — even if it was made, incurred, taken or suffered, as the case may be, under pressure — and evidence of pressure is not admissible to support the transaction. […] [Soulignement ajouté] (…) (Emphasis added) [ 68 ] Lorsque Bixi a délaissé ses biens volontairement en faveur de la Ville, elle était insolvable.

Puisque le délaissement volontaire a eu pour effet de procurer une préférence à la Ville, il est inopposable au Syndic. Le fait que le délaissement volontaire a été autorisé par un juge, pour la saison de vélo et avec l’accord de toutes les parties présentes, n’empêche pas de conclure qu’il s’agit d’un paiement préférentiel.

[ 69 ] Est-ce que le paiement préférentiel de l’ article 95 (1) LFI constitue une préférence frauduleuse au sens de l’ article 97 (3) LFI ? Il faut conclure par l’affirmative. [ 70 ] L’

article 95 LFI , tel que rédigé au moment du litige, ne contenait pas le mot « frauduleux ». Par contre, la version antérieure de l’

article 95 LFI (en vigueur du 22 juin 2007 au 17 septembre 2009) contenait ce mot : 95

(1) Sont tenus pour frauduleux et inopposables au syndic dans la faillite tout transfert de biens ou charge les grevant, tout paiement fait, toute obligation contractée et toute instance judiciaire intentée ou subie par une personne insolvable en faveur d’un créancier ou d’une personne en fiducie pour un créancier , en vue de procurer à celui-ci une préférence sur les autres créanciers, s’ils surviennent au cours de la période allant du premier jour du troisième mois précédant l’ouverture de la faillite jusqu’à la date de la faillite inclusivement. 95

(1) Every transfer of property, every charge made on property, every payment made, every obligation incurred and every judicial proceeding taken or suffered by any insolvent person in favour of any creditor or of any person in trust for any creditor with a view to giving that creditor a preference over the other creditors is , when it is made, given, incurred, taken or suffered within the period beginning on the day that is three months before the date of the initial bankruptcy event and ending on the date the insolvent person became bankrupt, both dates included, deemed fraudulent and void as against, or in the Province of Quebec, may not be set up against, the trustee in the bankruptcy.

(2) Lorsqu’un tel transfert, charge, paiement, obligation ou instance judiciaire a pour effet de procurer à un créancier une préférence sur d’autres créanciers, ou sur un ou plusieurs d’entre eux, il est réputé, sauf preuve contraire, avoir été fait, contracté, intenté, payé ou subi en vue de procurer à ce créancier une préférence sur d’autres créanciers, qu’il ait été fait ou non volontairement ou par contrainte, et la preuve de la contrainte ne sera pas recevable pour justifier pareille transaction.

(2) If any transfer, charge, payment, obligation or judicial proceeding mentioned in subsection (1) has the effect of giving any creditor a preference over other creditors, or over any one or more of them, it shall be presumed, in the absence of evidence to the contrary, to have been made, incurred, taken, paid or suffered with a view to giving the creditor a preference over other creditors, whether or not it was made voluntarily or under pressure and evidence of pressure shall not be admissible to support the transaction. […] [Soulignement et gras ajoutés] (…) (Emphasis added) [ 71 ] Il est acquis qu’au moment où l’

article 95 LFI contenait le mot « frauduleux », l’ article 97(3) , qui référait aux « préférences frauduleuses », renvoyait à l’

article 95 LFI . [ 72 ]

Malgré la disparition du mot « frauduleux », l’essence de la disposition est restée la même. Tout semble indiquer que la mention à l’ article 97 (3) des « dispositions de la présente loi concernant les fraudes ou préférences frauduleuses » réfère toujours à l’

article 95 LFI (et à l’

article 96 LFI , qui traite des opérations sous-évaluées). Il serait illogique que, d’une part, une transaction soit inopposable au syndic en vertu de l’

article 95 LFI , mais qu’ensuite, en vertu de l’ article 97(3) , elle lui soit opposable par le mécanisme de la compensation. Le législateur a voulu éviter cette situation en prévoyant une exception à la compensation à l’ article 97(3) LFI . [ 73 ] D’ailleurs, dans la doctrine, l’expression « fraudulent preference » est encore utilisée pour désigner le concept de traitement préférentiel prévu à l’

article 95 LFI , malgré la disparition du mot « fraudulent » dans la disposition elle-même [29] . [ 74 ] Il est vrai qu’il n’est pas question ici de fraude au sens du droit civil ou même de mauvaise foi de la Ville. Le mot « frauduleux » de l’ article 97(3) LFI doit s’interpréter dans le contexte de la LFI et signifie « en fraude des droits des autres créanciers ». Une transaction que l’on qualifie de traitement préférentiel en vertu de l’

article 95 LFI est une transaction qui a procuré une préférence à un créancier, « en fraude » des droits d’un autre créancier [30] : When used to describe a preference, the word “fraudulent” does not refer to legal fraud, but to constructive fraud. Constructive fraud occurs when a person’s actions, although legal and not reprehensible, hinder the interest of the public.

There is constructive fraud when a debtor enters into a transaction that prefers one creditor over other creditors, because this disrupts the basic tenet of Canadian bankruptcy law that all unsecured claims proved in a bankruptcy must be paid rateably. [ 75 ] En conclusion, que l’on analyse la situation à la lumière des principes de restitution des prestations du Code civil du Québec ou à la lumière des règles applicables en matière de faillite, la Ville doit remettre 15 915 069 $ dans la faillite et elle est créancière chirographaire pour le solde dû sur le prêt.

POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 76 ] ACCUEILLE partiellement l’appel, avec les frais de justice, à seule fin d’ajouter une conclusion déclaratoire : DÉCLARE que la Ville est créancière pour le solde dû à la date de la prise en paiement, soit 31 746 575 $, et peut présenter une réclamation au syndic de faillite;

[ 77 ] REJETTE l’appel incident avec les frais de justice. NICHOLAS KASIRER, J.C.A. MANON SAVARD, J.C.A. CLAUDINE ROY, J.C.A. Me Claude Marseille Me Adam Spiro BLAKE, CASSELS & GRAYDON Pour l’appelante-intimée incidente Me Gérald F. Kandestin Me Robert Kugler KUGLER KANDESTIN Pour l’intimée-appelante incidente Date d’audience : 25 mars 2019