2022 QCCA 893, 2022 QCCA 893

Ville de Montréal c. 3286916 Canada inc. (Excavation Gricon) 2022 QCCA 893 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-029829-215 (500-17-104516-185) (500-17-110014-191) DATE : 21 juin 2022 FORMATION : LES HONORABLES FRANCE THIBAULT, J.C.A. STÉPHANE SANSFAÇON, J.C.A. CHRISTINE BAUDOUIN, J.C.A. VILLE DE MONTRÉAL APPELANTE – défenderesse c. 3286916 CANADA INC. (Excavation Gricon) INTIMÉE – demanderesse et SPS AVOCATS INC.

MISE EN CAUSE – mis en cause ARRÊT [ 1 ] L’appelante, Ville de Montréal, se pourvoit contre un jugement du 18 novembre 2021 de la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Pierre Nollet), qui rejette sa demande en déclaration d’inhabilité du cabinet mis en cause SPS Avocats inc., avocats de l’intimée 3286916 Canada inc. [1] . *** [ 2 ] L’intimée est une entreprise spécialisée dans les travaux d’excavation et de génie civil.

Elle poursuit la Ville afin d’obtenir paiement pour divers travaux d’infrastructures rendus et biens fournis dans l’arrondissement Pierrefonds-Roxboro à la suite de deux contrats obtenus par appel d’offres. La Ville lui oppose principalement son défaut d’avoir réalisé l’ensemble des travaux prévus dans les contrats, soutient ne pas être tenue de lui payer les travaux supplémentaires effectués qui ne faisaient pas

partie des ententes et être fondée à lui réclamer des pénalités de retard. [ 3 ] Dans le cadre du déroulement de l’instance, les avocats de l’intimée interrogent au préalable une agente technique, employée de la Ville, qui s’avère incapable de répondre à plusieurs de leurs questions. Mme Karen Duhamel, ingénieure et chargée de projet à la Ville au moment des travaux et impliquée dans la réalisation des contrats en cause, est alors identifiée par l’intimée comme témoin potentiel.

Comme celle-ci n’est plus à ce moment à l’emploi de la Ville, l’intimée présente à la Cour supérieure une demande pour être autorisée à interroger un tiers, en vertu de l’article 221 C.p.c . [ 4 ] Cette demande n’est pas contestée par la Ville qui veut seulement s’assurer que l’interrogatoire sera circonscrit aux éléments sur lesquels les réponses n’ont pu être fournies par le premier témoin. Tout au long de l’audience concernant la demande de permission d’interroger, l’avocat de l’intimée réfère à Mme Duhamel comme un tiers.

L’avocate de la Ville ne le reprend pas et ne s’oppose pas à cette qualification, ajoutant que « ce n’est pas quelqu’un que je contrôle là » [2] . Au terme de cette audience, la Ville accepte de faire des vérifications et de transmettre les coordonnées de Mme Duhamel à l’avocat de l’intimée afin qu’il communique avec cette dernière et s’assure de ses disponibilités. Le statut exact ou officiel de Mme Duhamel à

titre de témoin n’est pas débattu à ce moment, l’enjeu central portant principalement sur l’étendue et la portée de son interrogatoire. [ 5 ] Quelque temps plus tard, l’avocat de l’intimée informe la Ville qu’il a joint Mme Duhamel et qu’une date a été fixée pour son interrogatoire. Celui-ci a lieu. Il permet de comprendre que Mme Duhamel agissait pour la Ville sur les chantiers à

titre de « Professionnel désigné » au sens des contrats et avait la responsabilité de surveiller les travaux. D’abord interrogée par l’avocat de l’intimée, Mme Duhamel est ensuite contre-interrogée par l’avocate de la Ville, alors accompagnée d’un représentant de cette dernière. L’avocate de la Ville lui pose de nombreuses questions suggestives concernant son implication dans les projets et le déroulement des travaux. [ 6 ] Les dossiers cheminent et, à la suite d’une jonction d’instances, le procès est fixé au 7 juin 2021 pour plusieurs jours.

Le 31 mai 2021, la Ville demande et obtient un report du procès, alléguant avoir découvert, en communiquant avec Mme Duhamel afin de préparer l’audience, que les avocats de l’intimée se seraient, à son insu et sans son consentement, récemment entretenus avec elle en présence

d’un représentant de l’intimée. Considérant et soutenant que Mme Duhamel est sa représentante, la Ville demande de faire déclarer les avocats de l’intimée et leur cabinet inhabiles, compte tenu de leur transgression de l’article 120 du Code de déontologie des avocats . [ 7 ] Les avocats de l’intimée contestent cette demande et invoquent aussi le privilège relatif au litige afin de refuser de divulguer la teneur de leurs discussions et le nombre de rencontres préparatoires avec Mme Duhamel.

Le jugement entrepris [ 8 ] Le juge cerne bien les principes législatifs fondant son analyse, soit les articles 193 C.p.c. et 120 du Code de déontologie des avocats , qu’il y a lieu de reprendre dès à présent, pour une meilleure compréhension de l’affaire : 193 . Un avocat peut, à la demande d’une partie, être déclaré inhabile à agir dans une affaire, notamment si l’avocat est en situation de conflit d’intérêts et n’y remédie pas, s’il a transmis ou est susceptible de transmettre à une autre

partie ou à un tiers des renseignements confidentiels ou s’il est appelé à témoigner dans l’instance sur des faits essentiels; dans ce dernier cas, l’inhabilité n’est déclarée que si des motifs graves le justifient. 193 . On a party’s application, a lawyer may be declared disqualified to act in a proceeding, as when the lawyer is in a conflict of interest situation and does not take steps to remedy it, has disclosed or is likely to disclose confidential information to another party or a third person, or is called to testify in the proceeding on essential facts. In the latter case, the lawyer may only be declared disqualified for serious cause.

Article 120 du Code de déontologie des avocats : 120 . L’avocat ne doit pas communiquer dans une affaire avec une personne qu’il sait être représenté par un avocat, si ce n’est en la présence ou avec le consentement de ce dernier ou à moins d’y être autorisé par la loi.

En cas de communication non sollicitée ou fortuite, il informe sans délai l’avocat de cette personne des circonstances et de la teneur de la communication. 120 . A lawyer must not communicate in a matter with a person whom he knows to be represented by a lawyer, except in the presence or with the consent of that lawyer or unless he is authorized to do so by law. In the event of an unsolicited or accidental communication, the lawyer must promptly inform the person’s lawyer of the circumstances and content of the communication.

Sous réserve du premier alinéa, l’avocat peut chercher à obtenir des renseignements de tout témoin éventuel, mais il déclare alors les intérêts de la personne pour qui il agit. Subject to the first paragraph, a lawyer may seek information from any potential witness, but he must disclose the interests of the person for whom he is acting. [ 9 ] Le juge passe ensuite en revue les principes jurisprudentiels applicables et plus particulièrement ceux élaborés par la juge Marcotte, alors juge unique, dans la décision Churchill Falls [3] .

Dans cette affaire, après une synthèse des sources en la matière, la juge Marcotte résume ainsi les critères qui permettent, selon les faits spécifiques de chaque dossier, de déterminer si une personne est ou non une personne représentée par avocat et de lui accorder, le cas échéant, la protection de l’article 120 du Code de déontologie des avocats (anciennement l’article 3.02.01 (h)) : [27] To summarize, Quebec courts have generally extended the protections provided by 3.02.01(

h) to an ex-employee where the ex- employee either (1) held a strategic position in the company (i.e possessed the power to make decisions on behalf of the company or bind the company) and actively participated in the facts that led to the dispute or (2) was involved in the litigation or occupied a top- ranking position when the litigation unfolded. [renvoi omis] [ 10 ] Après analyse, le juge conclut que Mme Duhamel ne satisfait à ni l’un ni l’autre de ces critères et que, par conséquent, les avocats de l’intimée pouvaient librement communiquer avec elle dans le cadre du litige.

Il écarte d’abord le second critère, car souligne- t-il, « [l]es avocats conviennent que Duhamel n’a pas été impliquée ni occupait un poste quelconque pendant le litige, n’étant plus employée de la Ville lorsque celui-ci a débuté » [4] . [ 11 ] Quant au premier critère, il prend note que les parties conviennent « que Duhamel a participé activement dans les faits qui sont à la source de la dispute » [5] . Ainsi, la seule question restant à trancher était celle de déterminer si, à l’époque des faits, Mme Duhamel était une employée occupant une position stratégique au sein de la Ville.

Préférant ne pas se baser sur la qualification que les parties attribuent elles-mêmes au statut de Mme Duhamel — soit un tiers selon l’intimée, ou une représentante selon la Ville — le juge analyse en détail les fonctions et la portée des pouvoirs dont elle était investie en vertu des contrats en cause, vu son statut de « Professionnel désigné » au sens des contrats. [ 12 ] Au terme de cette analyse exhaustive, il estime que ce n’est pas le cas.

Son rôle de « Professionnel désigné », le fait qu’elle a surveillé les travaux, qu’elle était chargée de projet et qu’elle a commandé l’étude géotechnique ne sont, pour le juge Nollet, que des facteurs parmi tant d’autres qui ne peuvent, à eux seuls, permettre de conclure qu’elle occupait une position stratégique au sein de la Ville. Dans les faits, il retient que Mme Duhamel était soumise à l’autorité du « Directeur » (tel que défini dans le contrat) et qu’à

titre de « Professionnel désigné », elle n'était investie d’aucun pouvoir que ce dernier ne détenait pas lui-même.

Il souligne qu’en vertu des clauses contractuelles, seul le Directeur avait l’autorité d’approuver des prolongations de délais, des modifications aux travaux, des paiements et des demandes de changements, et que lui seul pouvait ultimement émettre un ordre de changement. [ 13 ] Pour toutes ces raisons, il estime qu’à ce stade, le rôle joué par Mme Duhamel ne permet pas de lui attribuer une position stratégique lui conférant le pouvoir de prendre des décisions liant la Ville et qu’ainsi, les avocats de l’intimée n’ont pas enfreint l’article 120 du Code de déontologie des avocats et qu’il n’existe pas de motif de les déclarer inhabiles. [ 14 ] La Ville fait valoir quatre motifs d’appel.

Le sort du présent pourvoi se résume cependant à la réponse à la question suivante : Le

juge de première instance a-t-il commis une erreur révisable en concluant que Mme Duhamel n’était pas visée par l’article 120 du Code de déontologie des avocats et que le cabinet d’avocats mis en cause pouvait par conséquent continuer à agir? Analyse [ 15 ] Avant de se pencher sur la portée de l’article 120 du Code de déontologie des avocats et son application aux faits en l’espèce, il convient de rappeler l’importance maintes fois reconnue par les tribunaux du droit d’être représenté par l’avocat de son choix et que ce n’est qu’en présence de motifs graves et contraignants que l’on peut s’en écarter [6] .

De fait, il revient aux tribunaux de surveiller la conduite des litiges dont ils sont saisis et, le cas échéant, de déclarer inhabile un avocat lorsque les circonstances l’exigent au regard de la bonne administration de la justice [7] . Dans l’exercice de ce pouvoir, les tribunaux doivent viser deux objectifs : d’une part, éviter tout préjudice aux parties et, d’autre part, préserver la considération dont jouit l’administration de la justice [8] .

C’est à celui qui demande l’inhabilité de démontrer en quoi elle s’impose, eu égard à la préservation de l’intégrité du système judiciaire, et ce, du point de vue d’une personne raisonnablement bien renseignée [9] . [ 16 ] Lorsqu’il s’avère impossible d’assurer simultanément la réalisation de ces deux objectifs, la considération de la justice doit l’emporter sur les intérêts du justiciable à retenir l’avocat de son choix [10] .

Le facteur décisif de toute décision relative à l’inhabilité demeure donc la préservation de l’intégralité du système judiciaire, de sorte qu’une atteinte à ce système peut, à elle seule, rendre un avocat inhabile à occuper [11] . Ce résultat est susceptible de s’imposer même en l’absence d’un risque de transmission de renseignements confidentiels [12] . [ 17 ] À cet égard, les règles déontologiques auxquelles sont soumis les avocats ont certes une pertinence et constituent même « un important énoncé de principe » [13] dont les tribunaux peuvent tenir compte, lorsque saisis d’une demande en inhabilité.

Compte tenu de leur caractère complémentaire, leur transgression n’emporte pas toujours l’inhabilité, bien qu’un tel résultat puisse parfois s’avérer le seul remède approprié compte tenu des enjeux en cause [14] . En l’instance, le droit de l’intimée à l’avocat de son choix doit être pris en considération. [ 18 ] Ces précisions étant faites, les parties invoquent toutes deux, à juste titre, les propos de la juge Marcotte dans la décision Churchill Falls précédemment citée.

Celle-ci souligne notamment que le principe énoncé à l’article 120 du Code de déontologie des avocats visant à empêcher un avocat de communiquer avec la

partie adverse comporte trois objectifs :

i) la protection des justiciables; ii) la préservation de l’intégrité du processus judiciaire en s’assurant que la stratégie de la

partie n’est pas divulguée à la

partie adverse; et iii) la protection de la relation professionnelle existant entre l’avocat et son client. [ 19 ] Si le respect de ce principe semble relativement simple d’application lorsque deux personnes physiques sont en cause dans un litige, il peut en être autrement lorsque, comme en l’espèce, les parties sont des personnes morales, en l’occurrence une ville, dotée d’une structure corporative décisionnelle et hiérarchique qui peut s’avérer complexe.

En effet, il arrive que l’employé susceptible d’engager la responsabilité d’une personne morale dans l’exécution de ses fonctions soit assimilé à cette personne morale [15] . Qui sont donc les personnes susceptibles d’être visées par l’article 120 du Code de déontologie des avocats au sein de ces entités? [ 20 ] Il y a d’abord lieu de rappeler la règle générale selon laquelle en principe les témoins de fait n’appartiennent à personne, et ce, même si ceux-ci sont des employés ou anciens employés de la personne morale

partie à l’instance [16] . [ 21 ] Certains salariés, cadres ou mandataires peuvent cependant être assujettis à l’interdiction de communication de l’article 120 du Code de déontologie des avocats , et ce, même s’ils ne sont pas personnellement

partie à l’instance. Le rôle qu’ils occupent dans le cadre général du litige entrepris doit être analysé afin de déterminer si l’on peut les assimiler à la personne morale impliquée dans le litige. Autrement dit, un employé ou ex-employé d’une personne morale n’est pas de ce seul fait son représentant.

Il faudra notamment vérifier et s’assurer que cette personne occupe ou occupait des fonctions qui lui conféraient un pouvoir décisionnel ou encore stratégique lié à l’affaire. [ 22 ] En ce sens, la décision Churchill Falls offre un cadre d’analyse adéquat afin de déterminer si une personne bénéficie de la protection de l’article 120 du Code de déontologie des avocats , empêchant un avocat impliqué dans le litige de communiquer avec elle, sauf en présence de son avocat, avec le consentement de ce dernier ou à moins que la loi ne l’y autorise. [ 23 ] Ce cadre est bien résumé par le juge d’instance et il y a lieu de le reprendre : 1.

La personne possède une position stratégique dans l’entreprise et a participé activement aux faits qui ont menés à la dispute, ou 2. La personne a été impliquée dans le litige ou encore occupait un poste élevé dans l’organisation pendant le litige. [ 24 ] Bien entendu, on doit prendre garde à ne pas appliquer ces principes de façon trop mécanique ou stérile.

Les faits en pareilles circonstances sont au cœur de l’analyse d’une demande en inhabilité et chaque cas doit faire l’objet d’un exercice contextuel en fonction de la preuve administrée et des circonstances pertinentes à l’affaire [17] . [ 25 ] Qu’en est-il en l’espèce? [ 26 ] La Ville reproche au juge son interprétation tant du premier que du second critère. Elle soumet d’abord que le juge s’est mépris dans son application du premier critère de Churchill Falls en considérant « que le pouvoir de lier [la Ville] est une condition essentielle pour qu’une personne puisse se qualifier comme un représentant d’une

partie au sens de 120 CDA » [18] . Ce faisant, il aurait indûment restreint la protection conférée par cet article. [ 27 ] Ce moyen n’est pas fondé. [ 28 ] Quant à ce premier critère, les parties ont admis que Mme Duhamel alors qu’elle était à l’emploi de la Ville a participé aux faits à l’origine du litige. Ne restait donc qu’à examiner le second volet de ce critère, soit de déterminer si, à cette époque, elle occupait une position stratégique au sein de l’organisation, notamment si elle pouvait lier la Ville dans le cadre de l’exercice de ses fonctions ou, pour

reprendre les termes utilisés par la juge Marcotte, « (1) held a strategic position in the company (i.e. possessed the power to make decisions on behalf of the company or bind the company) » [19] . [ 29 ] La Ville ne convainc pas la Cour que le juge Nollet a indûment restreint son analyse en l’espèce. Au contraire, une lecture attentive du jugement permet de constater que celui-ci a cherché à comprendre le rôle et les fonctions exactes de Mme Duhamel dans le contexte entourant la réalisation des contrats en litige.

Il a regardé l’ensemble des faits pertinents au litige, la relation contractuelle entre les parties, le rôle spécifique tenu par Mme Duhamel dans le cadre de cette relation et les responsabilités dont elle était investie à

titre de professionnel désigné, non seulement en vertu des clauses contractuelles spécifiques en cause, mais aussi dans les faits. C’est en tenant compte de tous ces facteurs qu’il a conclu que Mme Duhamel n’était pas une représentante de la Ville au sens de l’article 120 du Code de déontologie des avocats . [ 30 ] Le juge était bien au fait des divers paliers décisionnels au sein de la Ville et des particularités opérationnelles de l’espèce.

Il analyse les contrats en cause, les fonctions et responsabilités des personnes impliquées et retient que « le rôle de Professionnel désigné dans ces deux contrats n’équivaut pas à détenir une position stratégique lui conférant le pouvoir de prendre des décisions liant la Ville. Mme Duhamel n’est donc pas une représentante de la Ville ou une

partie représentée par avocat. » [20] . [ 31 ] Selon lui, les documents contractuels ne confèrent aucune autorité au Professionnel désigné que le Directeur n’ait pas également et qu’il est soumis à l’autorité de ce dernier pour toutes les décisions importantes concernant les chantiers et les changements dans le cahier des charges.

Il passe en revue les pouvoirs d’octroyer des prolongations de délai à l’entrepreneur, d’approuver des modifications aux travaux à faire ou aux conditions d’exécution, aux demandes de changements de l’entrepreneur, à l’émission d’ordres de changement ainsi que de paiement et conclut que si le Professionnel désigné reçoit et étudie ces demandes et fait même des recommandations, c’est le Directeur qui ultimement les approuve ou les refuse au nom de la Ville. [ 32 ] Dans ces circonstances, il est difficile de voir quelle était la position stratégique de Mme Duhamel, si ce n’est du fait qu’elle a agi comme « Professionnel désigné » et a une connaissance des faits du litige. [ 33 ] Mais il y a plus.

À cette étape préalable du dossier, les allégations de la défense de la Ville [21] et la lecture de l’interrogatoire hors cour de Mme Duhamel par l’avocate de la Ville, et déposé comme

annexe à son mémoire [22] , semblent confirmer non seulement le fait que Mme Duhamel n’avait pas un pouvoir général de lier la Ville, mais aussi qu’elle a respecté les paliers hiérarchiques aux fins des diverses approbations et que les représentants de l’intimée comprenaient très bien que les demandes de paiement devaient être approuvées par le Directeur. [ 34 ] En voici quelques extraits, lorsque contre-interrogée par l’avocate de la Ville : Q. [88] Est-ce que vous avez eu des discussions, là l’époque de la signature des demandes de changements avec… et des ordres de changements, avec madame Brisson sur le fait ou non de payer ces demandes-là à l’entrepreneur?

R. Bien toutes les demandes, j’en ai parlé verbalement à madame Brisson, là. Toutes les demandes. Puis la manière que je l’analysais, je lui ai expliqué, toutes les demandes je lui ai expliqué. Je lui ai demandé surtout pour le roc, je lui ai demandé si elle comprenait, elle m’a dit oui. Je lui ai demandé si elle était d’accord, elle m’avait dit oui. Ça fait que moi j’ai procédé au document à l’entrepreneur pour dire : « Bien c’est ça qui va être payé. »

Mais tout était fait de façon verbale. […] Q. [93] Puis vous êtes d’accord avec moi que ça prenait l’accord de madame Brisson pour payer à l’entrepreneur les réclamations qu’il faisait? R. Oui. Q. [94] Donc, si vous n’aviez pas eu l’accord de madame Brisson… R. Mais tout se faisait verbal parce que je lui montre les documents… Q. [95] Ça je comprends, vous me l’avez dit. R. C’est ça. Après ça, c’est sûr qu’on a l’entente mutuelle, je l’envoie à l’entrepreneur, puis après ça, on prépare les documents pour les signatures puis tout ça.

Tu sais, à l’interne, si on n’est pas capable d’avoir une certaine confiance entre collègues, là, qu’il faut toujours avoir des écrits, on n’avancera pas. […] Q. [118] Donc, vous êtes catégorique que madame Brisson vous a autorisé à payer de la perte de production, de la perte de productivité à l’entrepreneur pour le roc? R. Oui, c’est ce que je lui ai expliqué. J’ai expliqué l’extra, qu’est-ce qu’il avait déposé, ce que j’avais analysé, je l’avais analysé, je lui ai demandé si elle comprenait et je lui ai demandé si elle était d’accord.

Puis comme elle m’a dit oui, j’ai envoyé la proposition à l’entrepreneur, sinon, je ne l’aurais pas envoyée, tout simplement. [ 35 ] La preuve telle que constituée, tenant compte que le procès n’a pas encore eu lieu, démontre que Mme Duhamel est très au fait du déroulement des travaux exécutés par l’intimée, mais que ses connaissances sont plutôt de l’ordre d’un témoin de fait et non pas d’une représentante de la Ville au sens de Churchill Falls .

La procureure de la Ville, dans l’interrogatoire hors cour, le reconnaît aussi lorsqu’elle affirme : « Non, non, non, je vous demande, c’est des questions sur… Vous êtes un témoin de faits. » [23] . [ 36 ] Ainsi, non seulement l’analyse du juge d’instance ne comporte pas d’erreur de droit ou d’erreur de fait manifeste et déterminante,

mais l’interrogatoire de Mme Duhamel tend à confirmer cette interprétation qu’elle est un témoin de fait et qu’elle n’occupait pas une position stratégique au sein de la Ville. Le premier critère n’est donc pas satisfait. [ 37 ] Quant au second critère, la Ville soutient que Mme Duhamel est une personne impliquée dans le litige entre elle et l’intimée.

Elle reproche au juge d’avoir commis une erreur de nature temporelle puisqu’il aurait omis de situer son analyse à l’époque des faits en litige, c’est-à-dire notamment au moment où Mme Duhamel a signé un ordre de changement à la source du litige, mettant ainsi « de côté trop rapidement le second critère de Churchill Falls » [24] . [ 38 ] Ce reproche est mal fondé. Comme le soulève à juste

titre l’intimée dans son mémoire, il existe une différence fondamentale entre les faits qui mènent à un litige et le litige en soi. La participation de Mme Duhamel dans le litige, c’est-à-dire son implication dans la mise en place de la stratégie ou du déroulement de l’instance et celle de savoir si elle a participé aux faits générateurs du litige, maintenant judiciarisé, sont deux questions distinctes.

Les confondre équivaut à amalgamer le second critère de Churchill Falls avec le premier et lui faire perdre ainsi toute pertinence. [ 39 ] Il n’a jamais été contesté dans le présent dossier que Mme Duhamel a été impliquée dans les faits qui ont ultérieurement mené au litige. Elle a quitté son emploi au sein de la Ville peu de temps après avoir signé un ordre de changement contesté, mais avant le début des procédures.

Cela ne signifie pas qu’elle a eu un rôle à jouer dans le présent dossier et sa préparation à proprement parler. [ 40 ] La Ville soulève néanmoins que la présente situation s’apparente à celles des affaires Daco Archery inc. c. Topo Production inc . [25] et Wittenborg A/S c. Unibrew inc . [26] , deux décisions dans lesquelles la Cour supérieure a déclaré inhabiles des avocats qui avaient contacté d’anciens employés de la

partie adverse, partis en mauvais termes de leur emploi. [ 41 ] La lecture de ces jugements convainc la Cour qu’il y a lieu de distinguer ces deux décisions des faits de la présente affaire. En effet, dans l’une et l’autre, les anciens employés avaient été impliqués dans la préparation du litige et pris part à l’instance judiciaire alors qu’ils étaient toujours en poste. Dans Daco Archery , l’ancienne présidente avait témoigné durant l’instance à

titre de représentante de la défenderesse alors qu’elle occupait toujours cette fonction. Dans Wittenborg S A , un ancien cadre qui connaissait tous les secrets de l’entreprise et le positionnement stratégique avait quitté son poste peu de temps avant que le litige ne débute.

Suivant cette même logique, la juge Marcotte, dans Churchill Falls , conclut qu’un ancien vice-président de la défenderesse ne satisfait pas le second critère « given that he left [the employ of the defendant] prior to the parties engaging in litigation over the disputed contracts » [27] et qu’il n’était donc pas impliqué « in the ongoing litigation » [28] . [ 42 ] La Ville ne reproche d’ailleurs rien de la sorte à Mme Duhamel.

Les choses seraient peut-être différentes si elle avait quitté son emploi après avoir été préalablement interrogée ou avait participé à des discussions ou des réunions visant à préparer le litige ou à établir une stratégie pour mettre de l’avant la théorie de la cause de la Ville. La jurisprudence reconnaît d’ailleurs qu’une personne qui est présentée au préalable à

titre de représentant, ne perd pas cette qualification une fois qu’elle n’est plus à l’emploi. Or, rien de ceci n’existe dans la présente affaire. Au contraire, force est de constater que la Ville elle-même n’a rien fait dans le cadre de l’instance pour affirmer ou même laisser croire à l’intimée qu’elle considérait Mme Duhamel comme sa représentante. Mme Duhamel a quitté l’emploi à la Ville avant le dépôt de la demande introductive d’instance en août 2018.

Elle a été interrogée hors cour en 2019 à la demande de l’intimée et ce n’est que quelques jours avant le procès en 2021 que la Ville revendique pour cette dernière un statut de représentante. [ 43 ] Ainsi, il n’existe aucune preuve que Mme Duhamel a été impliquée dans le litige, sa préparation, sa stratégie ou encore occupait un poste élevé à la Ville pendant l’instance.

Les communications intervenues entre l’intimée et Mme Duhamel ne sont pas survenues juste avant le début du litige, mais à la veille du procès, alors que celle-ci avait donné sa version des faits tant à l’intimée qu’à la Ville. *** [ 44 ] Finalement, il y a lieu de dire quelques mots sur la proposition amenée par la Ville selon laquelle notre Cour devrait modifier les critères découlant de l’article 120 du Code de déontologie des avocats afin de les adapter à la réalité du monde municipal. [ 45 ] Citant des normes déontologiques du Barreau de l’Ontario et de l’Association du Barreau canadien, elle propose ni plus ni moins de réécrire le premier critère de Churchill Falls afin que seules soient permises les communications « [avec les] témoins de faits n’ayant aucun rôle dans le processus décisionnel au sens large et n’étant pas impliqué eux-mêmes dans les faits en litige » [29] .

Elle ajoute que, de cette manière, « dès que la responsabilité de la Ville peut résulter des actions ou omissions du témoin, la règle de non-contact devrait, indépendamment du pouvoir de lier, trouver application » [30] . [ 46 ] Ce moyen est rejeté.

Outre le fait que ce moyen d’appel semble entièrement nouveau et n’avait pas été énoncé dans la déclaration d’appel de la Ville, il n’appartient pas à la Cour de modifier le premier critère de Churchill Falls pour l’adapter à la situation particulière des parties, surtout lorsque celui-ci est suffisamment large pour permettre justement de tenir compte de la situation spécifique d’entités corporatives qui, comme la Ville, ont plusieurs paliers décisionnels et niveaux hiérarchiques devant être considérés dans la détermination du statut de personne détenant une position stratégique. [ 47 ] Interpréter l’article 120 du Code de déontologie des avocats comme le voudrait la Ville équivaudrait à restreindre indument le droit fondamental d’une personne à l’avocat de son choix et à limiter la possibilité de la

partie adverse de mener son dossier de manière efficace dans une optique de recherche de la vérité. La mouture actuelle de l’article 120 du Code de déontologie des avocats tel qu’interprété par notre Cour [31] offre suffisamment de flexibilité afin qu’ultimement, en tenant compte de ces balises, tout demeure une question de contexte. [ 48 ] Ainsi, l’ensemble des faits présentés à cette étape préliminaire du présent dossier convainc la Cour que le juge n’a pas commis d’erreur en concluant que, tenant compte des pouvoirs limités associés à son

titre de Professionnel désigné au moment de l’exécution du contrat, Mme Duhamel n’était pas une représentante de la Ville au sens de l’article 120 du Code de déontologie des avocats en l’espèce, et qu’elle n’était pas impliquée dans le litige, sa préparation, sa stratégie ou encore occupait un poste élevé à la Ville pendant l’instance.

Compte tenu de ce cadre particulier et notamment la façon dont la Ville a elle-même abordé et considéré le statut de Mme Duhamel tout au long du déroulement de l’instance, la Cour ne peut conclure que les avocats de l’intimée savaient, ou auraient même dû savoir que cette dernière était représentée par avocat au sens de l’article 120 du Code de déontologie des avocats .

[ 49 ] Il est tout à fait possible qu’à l’audience au fond, en fonction de la preuve présentée, le juge détermine que Mme Duhamel pouvait (ou non) lier la Ville et en tire les conclusions qui s’imposent. À ce stade du dossier, toutefois, et vu le déroulement particulier des procédures, la preuve ne permet pas de le déterminer avec certitude, raison pour laquelle il n’est pas approprié de priver la

partie intimée du droit de procéder avec l’avocat de son choix. [ 50 ] Mme Duhamel est un témoin de fait important certes, mais n’appartient à aucune des deux parties vu l’état du dossier.

Elle est libre de décider si elle accepte de parler avec l’une ou l’autre des parties et la Ville n’a aucun droit de regard sur ce choix, bien qu’elle conserve son droit de la rencontrer avant l’audience et de l’interroger au procès. [ 51 ] Cela dit, cela ne signifie pas que Mme Duhamel puisse passer outre le droit fondamental de la Ville au respect de son secret professionnel ou encore qu’elle puisse librement divulguer des renseignements confidentiels qui lui auraient été révélés dans le cadre de son emploi, quoique dans ce dernier cas de figure, « le devoir de loyauté et de discrétion qui découle de l’

article 2088 C.c.Q . n’est assurément pas assimilable à l’obligation d’un témoin, fût-ce l’employé ou l’ex-employé d’une

partie au litige, de dire ce qu’il sait lorsqu’il rend témoignage, même si cela avantage un tiers au détriment de son employeur » [32] . [ 52 ] La Cour considère qu’en l’espèce, les communications intervenues entre l’intimée et Mme Duhamel n’enfreignent pas l’article 120 du Code de déontologie des avocats et ne déconsidèrent pas la justice ou ne portent pas atteinte à l’intégrité du système judiciaire. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 53 ] REJETTE l’appel avec les frais de justice. FRANCE THIBAULT, J.C.A. STÉPHANE SANSFAÇON, J.C.A. CHRISTINE BAUDOUIN, J.C.A. Me Nathalie Belley GAGNER GUAY BIRON Pour l’appelante Me Véronique Boisvert SPS AVOCATS Pour l’intimée Date d’audience : 20 mai 2022