2011 QCCA 417, 2011 QCCA 417

Montréal (Ville de) c. CMS Entrepreneurs généraux inc. 2011 QCCA 417 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-019690-098 / 500-09-019691-096 / 500-09-019700-095 500-09-019709-096 / 500-09-019712-090 (500-17-021665-040 / 500-17-026103-054) DATE : 8 mars 2011 CORAM : LES HONORABLES FRANÇOIS PELLETIER, J.C.A. ANDRÉ ROCHON, J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. N° : 500-09-019690-098 (500-17-021665-040) VILLE DE MONTRÉAL APPELANTE – défenderesse / demanderesse en garantie c. C.M.S. ENTREPRENEURS GÉNÉRAUX INC.

INTIMÉE – défenderesse / défenderesse en garantie et COMPAGNIE CANADIENNE D'ASSURANCES GÉNÉRALES LOMBARD INTIMÉE – défenderesse en garantie et COMPAGNIE D'ASSURANCE ING DU CANADA et 2969-5277 QUÉBEC INC. (f.a.s.r.s. Néon Métropolitain Plus inc.) INTIMÉES - demanderesses N° : 500-09-019691-096 (500-17-026103-054) VILLE DE MONTRÉAL APPELANTE – défenderesse / demanderesse en garantie c. C.M.S. ENTREPRENEURS GÉNÉRAUX INC. INTIMÉE – défenderesse / défenderesse en garantie et COMPAGNIE CANADIENNE D'ASSURANCES GÉNÉRALES LOMBARD INTIMÉE – défenderesse en garantie et AVIVA CANADA INC. et 2753-0245 QUÉBEC INC. (f.a.s.r.s.

Studio Don Graetz 1991) INTIMÉES - demanderesses N° : 500-09-019700-095 (500-17-021665-040) COMPAGNIE D'ASSURANCE ING DU CANADA APPELANTE –demanderesse c. C.M.S. ENTREPRENEURS GÉNÉRAUX INC. INTIMÉE – défenderesse / défenderesse en garantie et VILLE DE MONTRÉAL

MISE EN CAUSE – défenderesse / demanderesse en garantie N° : 500-09-019709-096 (500-17-021665-040) 2969-5277 QUÉBEC INC. (f.a.s.r.s. Néon Métropolitain Plus inc.) APPELANTE –demanderesse c. C.M.S. ENTREPRENEURS GÉNÉRAUX INC. INTIMÉE – défenderesse / défenderesse en garantie et VILLE DE MONTRÉAL MISE EN CAUSE – défenderesse / demanderesse en garantie N° : 500-09-019712-090 (500-17-026103-054) AVIVA CANADA INC. et 2753-0245 QUÉBEC INC. (f.a.s.r.s. Studio Don Graetz 1991) APPELANTES –demanderesses c. C.M.S. ENTREPRENEURS GÉNÉRAUX INC.

INTIMÉE – défenderesse / défenderesse en garantie et VILLE DE MONTRÉAL MISE EN CAUSE – défenderesse / demanderesse en garantie ARRÊT [ 1 ] LA COUR ; - Statuant sur l'appel d'un jugement rendu le 24 avril 2009 par la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable A.

Derek Guthrie) qui a condamné la Ville de Montréal à payer : à Compagnie d'assurance ING du Canada 9 785,53 $; à 2969-5277 Québec inc. 70 214,47 $; à Aviva Canada inc. et 2753-0245 Québec inc. 115 000 $, le tout avec intérêts au taux légal et l'indemnité additionnelle et les dépens et qui, de plus, a rejeté le recours en garantie de la Ville de Montréal; [ 2 ] Après avoir étudié le dossier, entendu les parties et délibéré; [ 3 ] Pour les motifs du juge Rochon, auxquels souscrivent les juges Pelletier et Dufresne; [ 4 ] REJETTE les appels de la Ville de Montréal avec dépens dans les dossiers 500-09-019690-098 et 500-09-019691-096; [ 5 ] REJETTE les appels dans les dossiers 500-09-019700-095, 500-09-019709-096 et 500-09-019712-090 sans frais.

FRANÇOIS PELLETIER, J.C.A. ANDRÉ ROCHON, J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. Me Chantale Beaudin Charest, Gagnier, Biron, Dagenais Pour l'appelante Me Antoine St-Germain Gasco Goodhue Pour les intimées C.M.S. entrepreneurs généraux inc. et Compagnie canadienne d'assurances générales Lombard Me Antoine Melançon Marchand Melançon Lapointe Rosenstein

Pour Compagnie d'assurance ING du Canada et 2969-5277 Québec inc. Me Mariella De Stefano Robinson Sheppard Shapiro Pour Aviva Canada inc et 2753-0245 Québec inc. Date d’audience : 9 février 2011 MOTIFS DU JUGE ROCHON [ 6 ] Condamnée à indemniser deux entreprises de la rue De Condé qui ont subi des dommages par l'eau, la Ville de Montréal (la Ville) se pourvoit. [ 7 ] Le 6 février 2004, C.M.S. Entrepreneurs généraux inc. (C.M.S.) exécutait un contrat de déneigement au bénéfice de la Ville dans le quartier sud-ouest.

À cette occasion, l'appareil conduit par un préposé de C.M.S. arracha une borne-fontaine ensevelie sous la neige. L'eau, qui en jaillit, envahit deux immeubles limitrophes causant des dommages aux immeubles et aux biens des entreprises qui y logeaient. [ 8 ] Le montant des dommages était admis. De même, les parties convenaient que seules la Ville et C.M.S. pouvaient être tenues responsables du sinistre.

Une seule question fut posée au juge de première instance : à qui incombait la responsabilité et, le cas échéant, si cette responsabilité était partagée, dans quelle proportion devait-elle l'être ? [ 9 ] Le juge de la Cour supérieure a tranché : il a conclu que la Ville était seule responsable des dommages. Il a également rejeté deux moyens additionnels soumis par la Ville.

Cette dernière invoquait, d'une part, l'existence d'une disposition du cahier de charges par laquelle l'entrepreneur s'engageait à la tenir indemne de toute réclamation et, d'autre part, les dispositions du contrat d'assurance responsabilité de C.M.S. qui lui procuraient une couverture en cas de sinistre, d'où sa demande d'indemnisation formulée à l'assureur. LES MOYENS D'APPEL [ 10 ] Ils sont de trois ordres. Le premier a trait à la responsabilité proprement dite.

Le second et le troisième concernent les actions en garantie intentées par la Ville contre C.M.S. et l'assureur Lombard aux termes des dispositions contractuelles susdites.

a) La responsabilité [ 11 ] Il s'agit d'une question de fait. Pour l'essentiel, voici ce que dit le juge sur cette question : [21] Chaque année, avant la première grosse tempête de neige ou quelques jours après la dernière, les bornes d'incendie demeurent visibles, ne créant donc pas de problème. Cependant, après une tempête de neige de plus de quinze centimètres (ce qui n'est pas anormal l'hiver à Montréal), les procédures de déblaiement et d'enlèvement de la neige, énoncées à l'article 15 de la

section spéciale du cahier des charges, ont pour résultat d'enterrer temporairement plusieurs des bornes d'incendie près des chaînes de trottoirs. Il s'agit là d'un danger ou même d'un piège pour les entrepreneurs engagés par la Ville pour déneiger les rues et les trottoirs. [22] La Ville était parfaitement au courant de cette situation intrinsèquement dangereuse depuis plusieurs années déjà avant 2004. La meilleure solution, dans ces circonstances, est d'installer un tuteur à chaque borne d'incendie située près d'une chaîne de trottoir.

Or, nonobstant des demandes répétées de monsieur St-Hilaire à monsieur Massicotte à ce sujet, et même si plusieurs bornes d'incendie sont accrochées à chaque année, ce dernier a refusé d'installer de tels tuteurs invoquant des restrictions budgétaires. […] [29] De fait, jugeant exorbitant de munir de tuteurs les bornes d'incendie situées très près des chaînes de trottoirs, la Ville a plutôt opté pour des interventions ponctuelles limitées à la réparation des bris au fur et à mesure de leur survenance.

Elle ne saurait maintenant prétendre que C.M.S. et ses préposés sont responsables des dommages survenus pendant les travaux d'enlèvement de la neige, alors que la preuve révèle que le danger de briser les bornes d'incendie enterrées sous la neige accumulée le long des chaînes de trottoirs à la suite du déblaiement des rues était non seulement connu de la Ville mais qu'il résultait de sa décision d'intervenir qu'en cas de bris. [30] De l'avis du Tribunal, la cause directe du bris de la borne d'incendie réside dans le refus par la Ville de munir de tuteurs les bornes

d'incendie situées près des chaînes de trottoirs. [ 12 ] Consciente de son fardeau de démontrer, d'une part, le caractère manifeste de l'erreur et, d'autre part, son caractère déterminant, la Ville plaide que le juge n'a pas tenu compte du témoignage de l'opérateur de la machinerie qui a endommagé la borne- fontaine, ce qui constituerait en l'espèce une erreur manifeste et dominante. [ 13 ] Cette affirmation est sans fondement. L'opérateur Robert a témoigné au sujet des différentes opérations de déneigement et de chargement ou d'enlèvement de la neige.

Par ce témoignage, l'avocat de la Ville veut démontrer que le préposé de l'intimée a commis la faute qui a causé le dommage et que le juge s'est mépris quant à la portée de ce témoignage. Une lecture attentive de ce témoignage démontre qu'il n'en est rien. Il faut distinguer l'opération qui consiste à dégager une faible

partie du trottoir et celle qui consiste à dégager l'autre

partie à l'occasion du chargement de la neige. L'incident est survenu lors de cette dernière opération. Le juge a bien compris cette distinction et son évaluation des faits est exempte de toute erreur révisable. [ 14 ] Au

chapitre de la responsabilité, la Ville ajoute un nouveau moyen dans son exposé qu'elle traite de façon

sommaire. À l'audition, l'avocate de la Ville a insisté plus longuement sur celui-ci. Pour l'essentiel, la Ville soutient que le juge de la Cour supérieure ne peut lui reprocher de ne pas avoir fixé de tuteurs sur les bornes-fontaines, car si elle l'avait fait, elle aurait manqué à son devoir de traiter les soumissionnaires sur un même pied d'égalité.

Formulé autrement, la Ville prétend qu'elle ne pouvait modifier les conditions d'exécution du contrat après son adjudication et favoriser ainsi indûment C.M.S. en lui facilitant la tâche dans l'exécution de son contrat. [ 15 ] L'argument est sérieux, mais il est, ici, irrecevable. Voici pourquoi. [ 16 ] Le moyen de la Ville n'est pas plaidé dans sa défense principale ni dans son action en garantie. Il n'apparaît pas non plus de façon expresse dans son inscription en appel. Il me semble avoir fait l'objet de mentions lors des plaidoiries en première instance. Le juge de la Cour supérieure n'en traite pas.

Il apparaît seulement en filigrane dans deux courts paragraphes de l'exposé. [ 17 ] La règle est connue. Tant en matière civile que criminelle, une

partie ne peut soumettre un argument nouveau qui n'a pas été soulevé en première instance et « au sujet duquel il aurait pu être nécessaire de soumettre des éléments de preuve au procès » [1] . [ 18 ] C'est le cas en l'espèce, je ne prends qu'un exemple. La preuve révèle que chaque année, dans le secteur en cause, l'entreprise chargée du déneigement endommage environ vingt bornes-fontaines. La Ville assume le coût des réparations. L'entreprise qui effectue le contrat n'assume aucun coût.

Dans ces circonstances, il ne peut être tenu pour acquis que les soumissionnaires tiennent compte dans le prix de leur soumission du coût des dommages infligés au mobilier urbain. Je n'affirme pas qu'ils ne le fassent pas. Je dis plus simplement que les parties auraient pu juger nécessaire de soumettre une preuve à ce sujet.

b) L'action en garantie contre C.M.S. [ 19 ] Au soutien de son action en garantie, la Ville a invoqué l'article 16 de la

section générale du cahier des charges qui est rédigé ainsi :

ARTICLE 16 – RESPONSABILITÉ L'entrepreneur est seul responsable des dommages envers la Ville et les tiers et doit tenir la Ville indemne de toute réclamation de quelque nature que ce soit et il doit prendre fait et cause pour la Ville dans toute procédure de la part de tiers découlant de l'exécution ou à l'occasion du présent contrat, et tenir la Ville indemne de tout jugement rendu contre elle, en capital, intérêts, frais et autres accessoires s'y rattachant.

Si l'entrepreneur fait défaut de payer tous jugement, obligation, frais, dépenses ou dommages encourus par la Ville et dont l'entrepreneur doit la tenir indemne, la Ville peut, en plus des autres recours prévus par la loi, payer tous tels jugement, frais, dépenses ou dommages et retenir les sommes nécessaires à ces fins à même tous les montants dus ou pouvant devenir dus à l'entrepreneur, même en vertu d'un autre contrat. [ 20 ] Pour rejeter le recours en garantie à l'égard de C.M.S., le juge de la Cour supérieure a considéré que cette clause, insérée au contrat, était abusive.

Les parties conviennent que le contrat en cause est un contrat d'adhésion. [ 21 ] La Ville plaide qu'il s'agit d'une disposition standard connue, que l'on retrouve régulièrement insérée dans de nombreux contrats municipaux.

La clause a pour but de lui éviter « si elle devait être poursuivie par de tierces parties à la suite de dommages causés par l'entrepreneur en déneigement, d'avoir à se défendre en rejetant la faute sur l'entrepreneur et d'avoir à intenter des procédures en garantie ou des procédures récursoires afin de percevoir de l'entrepreneur la condamnation en dommages prononcée contre la Ville à l'égard de dommages dont l'entrepreneur est l'auteur ». [ 22 ] Avant d'annuler la clause, parce qu'abusive, il faut d'abord déterminer sa portée.

Cette clause vise à tenir indemne la Ville pour les dommages et le coût des poursuites judiciaires susceptibles de découler de l'exécution du contrat de déneigement ou à l'occasion de celui-ci : je ne vois rien dans cette disposition qui justifierait une demande d'indemnisation de la Ville pour les dommages causés à ses biens qui résultent de sa seule faute. [ 23 ] Dans la mesure où il y avait ambiguïté sur ce point, l'interprétation devrait favoriser la

partie qui a contracté l'obligation (C.M.S.) qui est de surcroît, ici, l'adhérente (1432 C.c.Q .). [ 24 ] Partant, même si la conclusion du juge de première instance est erronée, cette erreur n'est pas déterminante. Les parties au contrat n'ont certes pas voulu contraindre l'entrepreneur à indemniser la Ville pour les dommages qui résultent de sa seule faute et qui

n'ont aucun lien avec l'exécution du contrat par l'intimée. À l'audition, l'avocate de la Ville convient que cette interprétation est juste et que, dans la mesure où sa responsabilité était retenue, la disposition en cause ne lui est d'aucun secours.

c) L'action en garantie contre l'assurance Lombard [ 25 ]

L'article 17.1 de la

section générale du cahier des charges oblige l'entrepreneur à détenir une police d'assurance responsabilité civile qui couvre « les travaux exécutés ou à exécuter en vertu du contrat ». [ 26 ]

L'article 17.2 oblige l'entrepreneur à fournir à la Ville une copie d'un avenant au contrat d'assurance dont le texte doit correspondre en tout point à celui de l'annexe « G » du cahier de charges. [ 27 ] Conformément à cette dernière exigence, l'assureur Lombard qui assurait C.M.S. a émis l'avenant dont l'extrait pertinent stipule : Assureur COMPAGNIE CANADIENNE D'ASSURANCES GÉNÉRALES LOMBARD Adresse postale 2001, rue Université, bureau 1700, Montréal (Québec) H3A 2A6 Assuré CMS Entrepreneurs Généraux Inc. Adresse postale 1475 rue Gladstone, Montréal, Qc.

H4E 1C5 Le présent document atteste à la VILLE DE MONTRÉAL (dénommée le titulaire) que les assurances énumérées au tableau ci-dessous sont en vigueur à ce jour et qu'elles jouent aussi en faveur du titulaire, de ses employés et des membres de son Conseil municipal et de son Comité Exécutif, étant toutefois précisé que cet avenant est restreint au projet suivant : DESCRIPTION DU PROJET : Contrat : No1-84 Contrat de déneigement 2001- 2006 TABLEAU DES ASSURANCES Nature et étendue du(des) contrat(

s) Police numéro Échéance J/M/A Montants de garantie Responsabilité civile des entreprises (sauf automobile ) Garantie de portée au moins équivalente à celle énoncée à la Garantie A – Dommages corporels, dommages matériels et/ou privation de jouissance – du texte standard recommandé par le Bureau d'assurance du Canada en vertu de son formulaire n° 2100 CBP0865815 31/05/04 Tous dommages confondus 1 000 000 $ par sinistre 1 000 000 $ par période d'assurance [ 28 ] La Ville soutient qu'elle bénéficie de la couverture d'assurance à l'égard des dommages résultant du contrat de déneigement No 1-84, peu importe qui a commis la faute à l'origine du préjudice. [ 29 ] L'assureur Lombard plaide plutôt qu'en raison des textes contractuels (art. 17.1 et 17.2 précités), la couverture d'assurance porte sur la responsabilité de l'entrepreneur pour les fautes commises par lui ou ses employés dans le cadre de l'exécution du contrat de déneigement et non pour les dommages causés par la faute de la Ville. [ 30 ] À première vue, la position de chacune des parties contient des forces et des faiblesses.

Elle se situe aux limites opposées d'un spectre d'interprétation des textes. [ 31 ] La position de la Ville s'appuie principalement sur le texte de l'avenant qui la décrit comme bénéficiaire d'une couverture d'assurance pour elle-même, ses employés et les membres de son Conseil. De son côté, l'assureur Lombard ignore la portion du texte de l'avenant qui indique que les assurances « jouent en faveur du titulaire » (la Ville) pour ne s'en remettre qu'aux articles 17.1 et 17.2 de la

section générale du cahier des charges qui traitent de l'assurance responsabilité de l'entrepreneur. [ 32 ] Par ailleurs, l'interprétation suggérée par la Ville m'apparaît également inappropriée : elle bénéficierait d'une couverture d'assurance pour des actions ou des omissions qui ne découlent pas de l'exécution des travaux de déneigement alors qu'il s'agit de l'essence de la couverture d'assurance imposée par le contrat des parties. [ 33 ] L'examen des termes du contrat d'assurance et particulièrement de l'avenant imposé par la Ville, le tout lu en conjonction avec le contrat de déneigement, m'amène aux observations suivantes. [ 34 ] C.M.S. avait l'obligation de souscrire à une police d'assurance responsabilité civile qui couvre « tous les travaux exécutés ou à exécuter en vertu du contrat » (art. 17.1 de la

section générale du cahier des charges). Ces travaux sont décrits de façon détaillée à

l'article 15 de la

section spéciale du cahier des charges. Qui plus est, l'article 12 de cette même

section prévoit que l'entrepreneur « doit se conformer aux instructions du Directeur en tout à ce qui a trait à l'exécution de son contrat ». [ 35 ] Sans qu'il soit nécessaire de qualifier le contrat intervenu entre les parties, il n'apparaît pas surprenant que la Ville ait voulu obtenir une couverture d'assurance dans la mesure où une faute peut lui être imputée, faute qui découlerait, soit de son pouvoir de direction qu'elle conserve ou impose, soit des directives données. Il ne s'agit pas d'un cas où l'entrepreneur a complètement le choix des moyens d'exécution.

Dans tous les cas, la Ville conserve un pouvoir de direction. Partant, en certains cas, sa responsabilité dans l'exécution du contrat pourrait être engagée. [ 36 ] Toutefois, dans la mesure où la faute de la Ville n'est pas reliée à « l'exécution du contrat », je suis d'avis que la Ville, qui a imposé le texte de l'avenant, ne peut réclamer le bénéfice de la couverture d'assurance. La responsabilité de la Ville ne découle pas de directives données ou de méthodes d'exécution imposées.

En conséquence, c'est à bon droit que le juge de la Cour supérieure a rejeté la demande en garantie de la Ville à l'encontre de l'assureur Lombard. [ 37 ] Pour ces motifs, je propose de rejeter les appels avec dépens et de rejeter sans frais les autres appels déposés par les autres appelantes dans les dossiers 500-09-019700-095, 500-09-019709-096 et 500-09-019712-090 à la seule fin de protéger leurs droits contre C.M.S. dans l'éventualité où l'appel de la Ville devait réussir en

partie ou en totalité. ANDRÉ ROCHON, J.C.A.