2012 QCCA 897, 2012 QCCA 897

Droit de la famille — 121077 2012 QCCA 897 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N o : 500-09-022310-122 (500-12-300895-095) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE: 10 mai 2012 CORAM: LES HONORABLES ALLAN R. HILTON, J.C.A. RICHARD WAGNER, J.C.A. JACQUES R. FOURNIER, J.C.A. APPELANT AVOCAT(

S) M… G... Me Rosalia Giarratano ROSALIA GIARRATANO, AVOCATE INTIMÉE AVOCAT(

S) G… E... Me Marta Elsa Solà En appel d'un jugement rendu le 7 décembre 2011 par l'honorable André Roy de la Cour supérieure, district de Montréal.

NATURE DE L'APPEL : Garde d'enfant Greffière: Marcelle Desmarais Salle: Antonio-Lamer AUDITION 10 h 12 Argumentation par Me Rosalia Giarratano. 10 h 27 Fin de l'argumentation de Me Rosalia Giarratano. 10 h 27 Suspension de la séance. 10 h 28 Reprise de la séance. 10 h 28 PAR LA COUR: Arrêt – voir page 3. Marcelle Desmarais Greffière d'audience PAR LA COUR ARRÊT [ 1 ] L'appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 7 décembre 2011 par la Cour supérieure du district de Montréal (l'hon.

André Roy), qui a accordé à l'intimée la garde de l'enfant mineur du couple et l'a autorisée à déménager avec l'enfant au Mexique. [ 2 ] Les faits de cette affaire sont pour le moins singuliers. Les parties sont toutes deux d'origine mexicaine et amorcent leur relation amoureuse au Mexique en 2006.

EIles se marient à ville A au mois d'octobre de la même année et dès le mois de juin 2008, elles se séparent après que l'intimée ait donné naissance à leur enfant au mois de [...] 2008. [ 3 ] Le jugement de divorce est prononcé le 15 février 2011 et conformément aux termes d'un consentement sur les mesures accessoires, la garde de l'enfant est confiée à l'intimée.

L'appelant, pour sa part, exerce des droits d'accès sur une base de deux jours par période de six jours et doit verser à l'intimée une pension pour l'enfant de 410 $ par mois. [ 4 ] Le statut de l'intimée au Canada devient précaire et puisque l'appelant décide de ne plus la parrainer, l'intimée fait l'objet d'une demande de déportation puisqu'elle ne peut justifier son statut au Canada en tant que réfugiée. L'intimée présente donc une requête

pour être autorisée à déménager au Mexique avec son enfant.

Cette requête est suivie par une autre requête présentée par l'appelant qui demande une modification aux conditions de garde, invoque la situation financière difficile au Mexique et demande à obtenir la garde légale de l'enfant mineur. [ 5 ] Le jugement entrepris a donné raison à l'intimée qui a d'ailleurs été déportée le 15 janvier 2012, en compagnie de son enfant mineur. [ 6 ] L'appelant reproche au juge de première instance de ne pas avoir tenu compte de ses arguments concernant la situation difficile qui prévaut au Mexique, les maigres moyens financiers de l'intimée pour subvenir aux besoins de son enfant et son refus de permettre à l'appelant de faire valoir une défense pleine et entière. [ 7 ] Dans l'arrêt Gordon c.

Goertz [1] , la juge McLauchlin de la Cour suprême rappelait ainsi le droit applicable lors du déménagement du parent gardien : 49 Le droit peut se résumer ainsi: 1. Le parent qui demande une modification de l'ordonnance de garde ou d'accès doit d'abord démontrer qu'il est survenu un changement important dans la situation de l'enfant. 2. Si cette première étape est franchie, le juge qui entend la requête doit de nouveau déterminer l'intérêt de l'enfant en tenant compte de toutes les circonstances pertinentes relativement aux besoins de l'enfant et à la capacité de chacun des parents d'y pourvoir. 3.

Cette analyse repose sur les conclusions tirées par le juge qui a prononcé l'ordonnance précédente et sur la preuve de la nouvelle situation. 4. L'analyse ne repose pas sur une présomption légale favorable au parent gardien, bien qu'il faille accorder un grand respect à l'opinion de ce dernier. 5. Chaque cas dépend de ses propres circonstances. L'unique facteur est l'intérêt de l'enfant dans les circonstances de l'affaire. 6. L'accent est mis sur l'intérêt de l'enfant et non sur l'intérêt et les droits des parents. 7. Plus particulièrement, le juge devrait tenir compte notamment des éléments suivants:

a) l'entente de garde déjà conclue et la relation actuelle entre l'enfant et le parent gardien;

b) l'entente déjà conclue sur le droit d'accès et la relation actuelle entre l'enfant et le parent qui exerce ce droit;

c) l'avantage de maximiser les contacts entre l'enfant et les deux parents;

d) l'opinion de l'enfant;

e) la raison pour laquelle le parent gardien déménage, uniquement dans le cas exceptionnel où celle-ci a un rapport avec la capacité du parent de pourvoir aux besoins de l'enfant;

f) la perturbation que peut causer chez l'enfant une modification de la garde;

g) la perturbation que peut causer chez l'enfant l'éloignement de sa famille, des écoles et du milieu auxquels il s'est habitué. 50 En définitive, il faut peser l'importance pour l'enfant de demeurer avec le parent à la garde duquel il s'est habitué dans le nouveau lieu de résidence, par rapport au maintien d'un contact absolu avec le parent ayant un droit d'accès, la famille élargie de l'enfant et son milieu.

La question fondamentale dans chaque cas est celle-ci: quel est l'intérêt de l'enfant étant donné toutes les circonstances, les nouvelles comme les anciennes? [ 8 ] En l'espèce, le juge de première instance, dans un jugement soigné, a conclu que la preuve présentée par l'appelant sur la situation au Mexique n'était pas concluante.

Il s'agissait d'une preuve limitée à des généralités, basée essentiellement sur une impression personnelle générale qui n'est pas appuyée par des éléments de preuve crédibles et suffisants. [ 9 ] Le juge prend acte également de la reconnaissance par les deux parties de leur capacité parentale réciproque. [ 10 ] Au surplus, l'appelant n'a pas démontré en quoi les déterminations du juge de première instance souffraient d'une erreur manifeste lorsqu'il écrit : [44] Si Monsieur entretient avec l'enfant une étroite relation, ayant assidûment exercé ses droits d'accès, il n'en demeure pas moins que ce dernier a toujours habité avec sa mère qui est, auprès de lui, la figure parentale dominante et avec laquelle il a développé le lien d'attachement le plus significatif. [45] Le Tribunal reconnaît que les moyens financiers de la mère pour pourvoir à ses besoins matériels au Mexique sont, pour le moment, aléatoires.

Au début, elle va travailler à temps partiel dans le commerce familial tout en poursuivant ses études. Mais, comme nous l'avons vu auparavant, ses moyens de subsistance ont toujours été modestes. [46] Il ressort toutefois de la preuve documentaire qu'elle-même et son enfant seront reçus au sein d'une famille accueillante et déterminée à faciliter sa réinsertion dans son pays d'origine. [47] Que la garde de l'enfant soit confiée au père ou à la mère, il est rassurant de savoir qu'il sera entouré de l'attention et de

l'affection des membres de sa famille élargie. [48] Bien sûr, s'il demeure au Canada, l'enfant bénéficiera des services éducatifs et de santé gratuits que l'État met à la disposition de ses citoyens. Il faut toutefois résister au réflexe de condescendance et de supériorité qui consiste à croire qu'il ne pourrait recevoir de tels services au Mexique. [49] Par ailleurs, la

Loi sur le divorce [2] affirme le principe que l'enfant doit avoir avec chaque parent le plus de contact possible, ce que confirme la Cour suprême dans Gordon c. Goertz . [50] Selon le Tribunal, pour que cet objectif soit atteint, c'est au père qu'il faut accorder des droits d'accès. Ses moyens financiers et les rabais dont il profite à cause de son emploi auprès [de la Compagnie A] lui permettront beaucoup plus aisément de voyager au Mexique pour être avec son enfant. Inversement, Madame dispose de peu de moyens et, surtout, ne pourra que très difficilement entrer au Canada, après en avoir été expulsée, pour voir son enfant. [51] On ne peut, non plus, perdre de vue que le père est en

partie responsable du déchirant dilemme auquel est confrontée la mère. En effet, il a choisi de renier sa promesse de la parrainer alors qu'il pouvait raisonnablement prévoir qu'elle risquait d'être déportée.

Lorsqu'il a choisi d'agir ainsi, il ne pouvait avoir à cœur le meilleur intérêt de son enfant qui était susceptible d'accompagner sa mère si elle était forcée de retourner au Mexique. [52] De l'avis du Tribunal, dans les circonstances, ce comportement du père porte atteinte à sa capacité parentale. [53] Enfin, compte tenu de l'âge de l'enfant et du fait qu'il a toujours vécu auprès de sa mère, il est prévisible que de modifier à ce stade de sa vie les modalités de garde causerait chez lui une importante perturbation. [54] Par conséquent, le Tribunal est d'avis que la pondération de l'ensemble des facteurs dont il doit tenir compte commande, dans les circonstances, de maintenir les modalités actuelles de garde de l'enfant mineur des parties et d'autoriser la mère à l'emmener avec elle lors de son retour au Mexique. [ 11 ] L'intervention de la Cour en semblable matière est ainsi balisée : [...] Deuxièmement, une cour d'appel ne peut intervenir dans la décision du juge de première instance que s'il a fait une erreur de droit ou une erreur importante dans l'appréciation des faits.

Les décisions en matière de garde et d'accès sont intrinsèquement discrétionnaires. Elles se caractérisent par l'examen cas par cas de la situation propre à chaque enfant. Grâce à ce pouvoir discrétionnaire, le juge de première instance peut procéder à une appréciation pondérée de l'intérêt de l'enfant et prendre en considération l'éventail des facteurs positifs et négatifs peuvent le toucher. [3] [ 12 ] Les moyens d'appel de l'appelant ne permettent pas à la Cour de conclure à une erreur de droit du juge ou à une erreur déterminante dans l'appréciation des faits.

Son analyse des principes émis dans l'arrêt Gordon est bien structurée, compréhensible et raisonnable. [ 13 ] POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 14 ] REJETTE l'appel sans frais dans les circonstances. ALLAN R. HILTON, J.C.A. RICHARD WAGNER, J.C.A. JACQUES R. FOURNIER, J.C.A.