2010 QCCA 2257, 2010 QCCA 2257

Soltani c. Desnoyers 2010 QCCA 2257 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-018719-088 (500-05-004800-940) DATE : 8 DÉCEMBRE 2010 CORAM : LES HONORABLES MARC BEAUREGARD, J.C.A. BENOÎT MORIN, J.C.A. NICOLE DUVAL HESLER, J.C.A. BAHRAM SOLTANI APPELANT – Demandeur c.

LYNE DESNOYERS INTIMÉE – Défenderesse ARRÊT [ 1 ] LA COUR; - Statuant sur le pourvoi de l'appelant contre un jugement de la Cour supérieure (Montréal, 30 avril 2008, la juge Sophie Bourque), qui l'a débouté d'une action en responsabilité professionnelle contre l'intimée; [ 2 ] Après avoir étudié le dossier, entendu les parties et délibéré; [ 3 ] Pour les motifs du juge Beauregard, auxquels souscrivent les juges Morin et Duval Hesler, REJETTE le pourvoi, avec dépens. MARC BEAUREGARD, J.C.A. BENOÎT MORIN, J.C.A. NICOLE DUVAL HESLER, J.C.A. M e Ali Gholampour ALI GHOLAMPOUR AVOCAT INC.

Pour l'appelant M e Rachel Laferrière McCARTHY, TÉTRAULT Pour l'intimée Date d’audience : Le 15 septembre 2010 MOTIFS DU JUGE BEAUREGARD

[ 4 ] Émigrant au Canada à partir de l'Iran, l'appelant fut avisé par un médecin de Immigration Canada qu'il avait les deux tympans perforés. Le médecin lui recommanda de consulter l'intimée qui est une oto-rhino-laryngologiste (« ORL »). [ 5 ] Lorsque l'appelant s'est présenté chez l'intimée, le 20 mars 1991, il avait l'oreille gauche infectée.

L'intimée lui remit des gouttes antibiotiques et prescrivit un test d'audition et une radiologie de l'oreille. [ 6 ] Après avoir revu l'appelant et pris connaissance des résultats du test d'audition et du rapport du radiologiste, l'intimée lui conseilla de subir une mastotympanoplastie [1] de l'oreille infectée. L'appelant accepta la suggestion et l'opération fut pratiquée le 29 avril 1991. Malheureusement, après l'opération, une l'infection s'installa dans l'oreille interne.

L'intimée voulut réopérer l'oreille mais, par suite d'un malentendu, l'appelant ne se présenta pas à l'hôpital, le 4 juillet 1991, soit la veille du jour où cette deuxième opération avait été prévue.

Il ne se présenta pas non plus à deux autres occasions et, finalement, refusa d'être réopéré. [ 7 ] Souffrant de surdité totale de l'oreille gauche, d'acouphènes et de vertige, l'appelant consulta ultérieurement un autre médecin qui réopéra l'appelant et détruisit l'oreille dans toutes ses fonctions. [ 8 ] Deux ORL cités par l'intimée et une autre ORL citée par l'appelant se sont entendus pour dire que l'intimée a respecté les standards de pratique, notamment quant à l'investigation préopératoire, la nécessité de la chirurgie, la technique chirurgicale et le suivi postopératoire. [ 9 ] À l'audience, l'avocat de l'appelant a concédé que, mise de côté la question de savoir si l'intimée avait obtenu de son client un consentement éclairé avant de pratiquer l'opération, l'avis conjoint des experts est inattaquable et que la juge de la Cour supérieure, qui a accepté cet avis, était bien fondée à le faire; mais, tout ceci, à condition d'ajouter foi au témoignage de l'intimée, lequel, selon l'appelant, est contraire à la vérité. [ 10 ] En conséquence, l'avocat de l'appelant a tenté de nous démontrer que c'est son client qui devait être cru, et non l'intimée. [ 11 ] L'appelant a toujours affirmé que, contrairement à ce que prétend l'intimée, il n'a jamais souffert d'acouphènes et de vertige avant l'opération et qu'en conséquence l'intimée n'était pas justifiée de faire la mastotympanoplastie.

L'avocat ajoute que, toujours contrairement à ce que prétend l'intimée, l'infection s'est installée dans l'oreille très tôt après l'opération, que l'opération ne fut pas réussie et que c'est à cause de l'opération que l'appelant a souffert d'acouphènes et de vertige. À cet égard, l'appelant reproche à l'intimée d'avoir repoussé du revers de la main les symptômes qu'il disait éprouver très tôt après l'opération et qu'en conséquence l'intimée a tardé à vouloir soigner l'infection qui s'était développée immédiatement après l'opération.

Après le rendez-vous manqué du 5 juillet, l'appelant a perdu confiance en l'intimée et c'est la raison pour laquelle il n'a pas voulu se faire réopérer par elle. [ 12 ] Quant au fait que l'appelant ne souffrait pas d'acouphènes et de vertige lorsqu'il a consulté l'intimée et avant que celle-ci ne lui propose une mastotympanoplastie, l'avocat de l'appelant en veut pour preuve les éléments suivants : 1) Le médecin d'Immigration Canada n'a pas noté que l'appelant souffrait d'acouphènes et de vertige; 2) Le témoignage de l'appelant lui-même; 3) Le témoignage d'un ami de l'appelant; 4) Le serment écrit d'un autre ami de l'appelant qui l'a accompagné lors de la première visite de celui-ci chez l'intimée; 5) Le témoignage du docteur Alain Azar; et 6) Une

partie du témoignage de l'intimée elle-même. [ 13 ] Le médecin de Immigration Canada n'a pas été cité comme témoin de sorte que l'élément de preuve apporté par l'appelant constitue du ouï-dire. D'ailleurs, à moins que l'appelant n'ait dit à ce médecin qu'il souffrait d'acouphènes ou de vertige, ce médecin n'allait pas nécessairement noter que l'appelant montrait de tels symptômes.

Singulièrement, s'il s'agissait de symptômes passagers. [ 14 ] L'affirmation de l'appelant selon laquelle il ne souffrait pas d'acouphènes et de vertige lorsqu’il a consulté l'intimée est contredite par les notes qui paraissent dans le dossier tenu par l'intimée. Ces notes indiquent que, lors de la première consultation du 20 mars 1991, l'appelant souffrait d'acouphènes et que, lors de la deuxième consultation du 10 avril 1991, l'appelant souffrait de vertige.

À moins de conclure que ces notes ont été rajoutées dans le dossier par l'intimée, ce qu'aucun élément de preuve ne suggère, on ne peut trouver très probante l'affirmation de l'appelant. [ 15 ] Un ami de l'appelant (Taher Asgari) a affirmé qu'avant l'opération l'appelant lui paraissait en bonne santé.

Cet élément de preuve n'a pas une très grande valeur. [ 16 ] Le serment écrit d'un autre ami de l'appelant qui a accompagné celui-ci chez l'intimée lors de la première consultation a été déclaré irrecevable par la juge et ne peut en conséquence appuyer la version de l'appelant. [ 17 ] Le docteur Alain Azar, qui était le chef du département où œuvrait l'intimée à l'hôpital et qui a fait un examen complet de l'appelant, le 26 avril 1991, trois jours avant l'opération, a affirmé que, lors de l'examen, l'appelant n'a pas montré qu'il souffrait de vertige.

L'élément de preuve n'est pas concluant, d'autant que l'intimée ne prétend pas que le vertige dont souffrait l'appelant était continuel et qu'une question sur le sujet ne fut pas posée par le docteur Azar. [ 18 ] Enfin, l'avocat de l'appelant nous renvoie à une

partie du témoignage de l'intimée elle-même. À un moment donné, l'intimée a affirmé que l'appelant ne lui avait pas parlé d'acouphènes. Cette affirmation n'est cependant pas donnée avec assez de détails pour qu'on puisse conclure que l'intimée s'est contredite. On peut penser qu'elle voulait dire que l'appelant ne l'avait pas consultée pour être guéri de ses acouphènes et que le but de l'opération projeté n'était pas d'éliminer les acouphènes. Il est également exact que l'intimée a affirmé que

les symptômes que l'appelant montrait le 2 juillet 1991 (surdité, acouphènes et vertige) étaient des symptômes nouveaux. Donc, plaide l'appelant, selon l'intimée elle-même, il n'aurait pas souffert d'acouphènes et de vertige avant le 2 juillet 1991. On peut cependant interpréter différemment le témoignage de l'intimée en notant que, le 31 mai 1991, l'intimée avait examiné l'appelant et avait noté dans le dossier que l'audition était bonne, que les acouphènes avaient disparu et que l'appelant ne parlait plus d'un problème d'équilibre.

C'est probablement en référence à la situation du 31 mai 1991 que l'intimée a affirmé que, le 2 juillet 1991, de nouveaux symptômes étaient apparus. [ 19 ] De tout ceci, l'appelant ne démontre pas que la juge a erré en concluant qu'avant l'opération l'appelant souffrait d'acouphènes et de vertige. [ 20 ] Je m'en voudrais cependant de ne pas dire que je n'attache aucune importance au fait que, quelques mois avant de consulter l'intimée, l'appelant avait dit à un autre médecin qu'il souffrait de migraines et que, lors des crises de migraine, il éprouvait du « dizziness ».

Il n'y a rien qui permet de relier cette sensation de « dizziness » au vertige que l'appelant pouvait éprouver par ailleurs à cause de son oreille malade. [ 21 ] En tout état de cause, le fait que l'appelant souffrait d'acouphènes et de vertige n'était pas la raison principale pour laquelle l'intimée a voulu pratiquer une mastotympanoplastie.

C'était à cause du rapport du radiologiste qui a fait légitimement craindre à l'intimée que l'appelant pouvait souffrir d'un cholestéatome ou encore d'une infection chronique de la mastoïde, ce qui rendait nécessaire l'ouverture de l'oreille. [ 22 ] Concernant la prétention de l'appelant selon laquelle l'opération n'a pas réussi, que l'infection s'est installée dans l'oreille très tôt après l'opération et que l'intimée a repoussé du revers de la main les plaintes de l'appelant à cet égard, l'appelant nous propose que les notes que l'intimée a mises dans son dossier après l'opération et jusqu'au 2 juillet 1991 ne traduisent pas la réalité.

Selon l'avocat de l'appelant, la juge aurait dû croire son client qui affirme qu'il n'a jamais bien récupéré après l'opération, qu'il s'est plaint à l'intimée d'une perte d'audition, d'acouphènes et de vertige chaque fois qu'il l'a rencontrée avant le 2 juillet 1991 et à cette dernière date. Il était frustré du fait que l'intimée n'attachait aucune importance à ce qu'il disait. Le témoignage de l'appelant est corroboré par celui de son ami Taher Asgari.

Celui-ci affirme – quoique ce ne soit pas très clair – que le 2 juillet 1991 il a dû insister auprès de l'intimée pour que celle-ci examine de plus près l'appelant qui se plaignait de surdité. Selon le témoin, l'intimée aurait fait un test avec un diapason pour finalement constater que la situation était grave et pour dire qu'il fallait réopérer. Bref, selon l'appelant, l'intimée a tort d'affirmer que le 2 juillet 1991 son patient s'est présenté avec l'oreille infectée en disant que cela faisait deux ou trois semaines qu'il souffrait.

Il ajoute que c'est vrai qu'il avait l'oreille infectée et que cela remontait à plusieurs semaines, mais il affirme que justement au cours de ces semaines l'intimée refusait de croire qu'il n'était pas guéri. [ 23 ] À cet égard également, la juge a préféré croire l'intimée plutôt que l'appelant et son témoin. L'avocat de l'appelant ne nous persuade pas de substituer notre appréciation des faits à celle de la juge d'autant que les témoignages de l'appelant et de son ami sont bien imprécis sur ce qui se serait passé aux diverses dates entre l'opération et le 2 juillet 1991.

Il y a bien le fait que l'appelant a consulté un autre ORL le 18 juin 1991 alors que, selon l'intimée, l'opération avait été un succès.

Cette consultation fait soupçonner que l'appelant n'était pas satisfait de ce que l'intimée lui disait, mais, comme ce médecin n'a pas été cité comme témoin et que l'appelant n'a pas expliqué la raison pour laquelle il l'avait consulté, on demeure devant un soupçon et rien de tangible ne peut être inféré de la consultation. [ 24 ] Dans un autre ordre d'idées, l'appelant prétend même que l'intimée ne l'a jamais avisé qu'elle allait l'opérer pour autre chose que pour réparer le tympan de son oreille gauche.

La juge n'a manifestement pas cru l'appelant à cet égard et celui-ci est loin de démontrer qu'il s'agit d'une erreur manifeste. Il serait extraordinaire que l'intimée ait procédé à une mastotympanoplastie sans au préalable avoir discuté de la situation avec son patient. En tout état de cause, l'appelant ne contredit pas du tout le témoignage du docteur Azar selon lequel l'opération qu'allait faire l'intimée deux jours plus tard a été décrite en long et en large à l'appelant.

En tout état de cause encore, l'appelant admet qu'après qu'on lui eut rasé le crâne alentour de l'oreille, il a su qu'il allait être opéré autrement que par l'intérieur de l'oreille. [ 25 ] L'appelant affirme aussi que ni l'intimée ni le docteur Azar ne lui ont expliqué les risques de l'opération alors que l'intimée et le docteur Azar affirment le contraire. [ 26 ] Ici encore, la juge a préféré croire l'intimée et le docteur Azar, et, ici encore, il n'y a pas lieu à intervention de notre part à cet égard. [ 27 ] L'intimée affirme qu'elle a mentionné à l'appelant les risques suivants : hémorragie, infection, perte d'audition, lésion du nerf facial et complications intracrâniennes.

Le docteur Azar a mentionné la même chose à l'appelant. L'intimée affirme avoir ajouté que les risques de ne pas faire l'opération étaient plus graves que ceux de l'opération elle-même.

Ni l'intimée ni le docteur Azar n'ont précisé que, si de l'infection se présentait dans l'oreille moyenne, elle pourrait se propager dans l'oreille interne avec tout ce que cela comporte comme perte d'audition et perte d'équilibre. [ 28 ] Se fondant sur l'opinion de la ORL qu'il avait citée comme témoin expert, l'avocat de l'appelant nous propose que la juge a erré en déclarant suffisante la description faite par l'intimée et le docteur Azar des risques d'une mastotympanoplastie. [ 29 ] Les deux médecins experts cités par l'intimée ont affirmé que celle-ci n'avait pas à parler du risque que l'oreille interne soit atteinte car il ne s'agit pas d'un risque inhérent à une mastotympanoplastie. [ 30 ] Indépendamment du désaccord entre les experts de l'intimée et l'experte de l'appelant quant à l'étendue de la description des risques que devait faire l'intimée, il reste que les trois experts s'entendent pour dire que, même si l'opération n'était pas urgente, elle était nécessaire.

Dans un temps assez rapproché, l'appelant allait devoir subir l'opération. Lorsqu'il s'agit d'une opération qui n'est pas nécessaire, plus les risques associés à cette opération sont graves, plus le médecin a l'obligation de les décrire et de les soupeser le plus précisément possible. Mais, lorsque l'opération est nécessaire, le médecin doit évaluer la situation et se demander s'il vaut la peine d'attirer l'attention du patient sur des risques indirects qui ont peu de chance de se réaliser et d'ainsi provoquer inutilement chez son patient de l'anxiété.

[ 31 ] Bref, l'appelant ne nous persuade pas du fait que la juge a erré en concluant que l'intimée avait suffisamment avisé l'appelant des risques de l'opération si l'on tient compte que celle-ci était nécessaire. D'ailleurs, déjà avisé que l'opération pourrait causer une lésion du nerf facial et des complications intracrâniennes, l'appelant n'aurait pas refusé l'opération si on lui avait mentionné que l'infection qui pourrait se produire dans l'oreille moyenne pourrait se propager dans l'oreille interne. [ 32 ] Je propose de rejeter le pourvoi, avec dépens. MARC BEAUREGARD, J.C.A.