2012 QCCQ 8410, 2012 QCCQ 8410

Johnson c. Agence du revenu du Québec 2012 QCCQ 8410 COUR DU QUÉBEC (Division administrative et d’appel) CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE MONTRÉAL « Chambre civile » N° : 500-80-009746-075 500-80-009747-073 DATE : Le 27 septembre 2012 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DU JUGE JACQUES PAQUET, J.C.Q. ______________________________________________________________________ 500-80-009746-075 CHARLES S. JOHNSON Demandeur c. AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC Défenderesse ______________________________________________________________________ 500-80-009747-073 THOMAS P.

HINCHEY Demandeur c. AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC Défenderesse ______________________________________________________________________ JUGEMENT ______________________________________________________________________ [ 1 ] Le Tribunal est saisi des requêtes en appel de cotisations logées par M. Charles S. Johnson (Johnson) et M. Thomas P. Hinchey (Hinchey). [ 2 ] Ces cotisations sont émises sur la base de l’

article 24.0.1 de la

Loi sur l’administration fiscale [1] ainsi libellé : 24.0.1 Lorsqu’une société a omis de remettre au ministre un montant prévu à l’article 24 ou de déduire, retenir ou percevoir un montant qu’elle devait déduire, retenir ou percevoir en vertu d’une loi fiscale ou de payer un montant qu’elle devait payer à

titre d’employeur en vertu de la

Loi sur le régime de rentes du Québec (chapitre R-9, de la

Loi sur l’assurance parentale (chapitre A-29.011), de la

Loi sur les normes du travail (chapitre N-1.1), de la Loi favorisant le développement et la reconnaissance des compétences de la main-d’œuvre (

chapitre D-7 .1) ou de la

Loi sur la Régie de l’assurance maladie du Québec (chapitre R-5), ses administrateurs en fonction à la date de l’omission deviennent solidairement débiteurs avec celle-ci de ce montant ainsi que des intérêts et pénalités s’y rapportant dans les cas suivants :

a) lorsqu’un bref d’exécution à l’égard de la société est rapporté insatisfait en totalité ou en

partie à la suite d’un jugement rendu en vertu de l’article 13;

b) lorsque la société fait l’objet d’une ordonnance de mise en liquidation ou devient faillie au sens de la

Loi sur la faillite et l’insolvabilité (Lois révisées du Canada (1985),

chapitre B-3 ) et qu’une réclamation est produite;

c) lorsque la société a entrepris des procédures de liquidation ou de dissolution, ou qu’elle a fait l’objet d’une dissolution.

[ 3 ] Pour compléter cette disposition législative, il convient de citer l’article 24 de la même loi, auquel elle fait référence : Art. 24. Toute personne qui déduit, retient ou perçoit un montant en vertu d’une loi fiscale est tenue de payer au ministre, à la date fixée par cette loi ou conformément à la disposition prévue pour un tel paiement, un montant égal à celui qu’elle est tenue de remettre en vertu de cette loi.

La même obligation existe à l’égard de tout montant qu’une personne, qu’elle soit de bonne ou de mauvaise foi, déduit, retient ou perçoit en croyant ou en prétendant agir en vertu d’une loi fiscale. [ 4 ] Sans être formellement réunies, ces deux requêtes sont instruites en même temps et seront jugées sur la même preuve, les questions qu’elles soulèvent étant interdépendantes. [ 5 ] La première question, exclusive à l’appel de Hinchey, consiste à déterminer si celui-ci était, à l’époque pertinente, administrateur de C.S. Brooks inc. (Brooks). [ 6 ] La seconde question concerne l’application de l’

article 24.0.2 de la

Loi sur l’administration fiscale qui prévoit : 24.0.2 L’article 24.0.1 ne s’applique pas à un administrateur qui a agi avec un degré de soin, de diligence et d’habileté raisonnable dans les circonstances ou qui, dans ces mêmes circonstances, n’a pu avoir connaissance de l’omission visée par cet article. [ 7 ]

Sous réserve de la réponse à la première question dans le cas de Hinchey, les appelants plaident principalement qu’ils ont fait preuve de soin, diligence et habileté raisonnable compte tenu des circonstances dans lesquelles Brooks devait opérer. [ 8 ] La troisième question porte sur le montant des cotisations. Les appelants reprochent à la défenderesse d’avoir imputé les paiements faits par Brooks au fil des années d’une manière qui leur est défavorable.

LE CONTEXTE GÉNÉRAL [ 9 ] Brooks, qui est la société [2] débitrice principale au regard des montants qui font l’objet des cotisations, est incorporée en vertu des lois de l’état américain du Delaware. [ 10 ] Au cours des années pertinentes (2000 à 2006), Brooks opère des usines dans le domaine du textile, entre autres, à Magog et à Sherbrooke; elle emploie environ 1 200 personnes. La majeure

partie des activités de l’entreprise était concentrée à Magog, le bureau chef demeurant toutefois à Greenwich aux Etats-Unis. [ 11 ] Les problèmes d’ordre fiscal rencontrés par Brooks remontent avant les années 2000. Elle doit régulièrement convenir d’arrangements avec la défenderesse pour le paiement des montants dus à cette dernière, entre autres, pour les déductions à la source et la taxe de vente du Québec. [ 12 ] En 2006, n’étant plus en mesure de faire face à ses obligations, Brooks se prévaut des dispositions de la

Loi canadienne sur la faillite et l’insolvabilité [3] et présente une proposition concordataire à ses créanciers. [ 13 ] Cette proposition est refusée le 8 août 2006, ce qui provoque la faillite de Brooks.

La réclamation présentée par la défenderesse dans le cadre de cette faillite demeurant impayée, elle émet des cotisations à l’endroit de Johnson et Hinchey qu’elle identifie comme étant administrateurs de Brooks en fonction durant la période pertinente. [ 14 ] Le montant des cotisations, 6 598 283,20 $, est composé des sommes dues par Brooks en capital, intérêts et pénalités. [ 15 ] Dans le cadre de l’étude des questions soumises, il sera nécessaire de compléter le contexte général décrit plus haut par le rappel de faits particuliers.

DISCUSSION Première question : Hinchey était-il administrateur de Brooks au sens de l’

article 24.0.1 de la

Loi sur l’administration fiscale au cours des années visées par la cotisation qui le concerne? [ 16 ] Selon ce qu’il allègue aux paragraphes 17 et 21 de sa requête, Hinchey est embauché par Brooks en 1999 et remercié de ses services au début de l’année 2006. [ 17 ] Dans la correspondance qu’il adresse aux représentants de la défenderesse au cours de ces années, il se présente comme étant « treasurer and controller » de Brooks. [ 18 ] Il affirme n’avoir jamais été administrateur de Brooks, ce que confirme Johnson dans sa propre requête en appel. [ 19 ] La défenderesse considère de son côté que Hinchey était administrateur de jure sinon de facto de Brooks. [ 20 ] Les parties reconnaissent que l’

article 24.0.1 de la

Loi sur l’administration fiscale précité vise tant l’administrateur de droit que celui de fait. J’éviterai conséquemment de m’interroger à cet égard. - L’administrateur de droit [ 21 ] Tel que mentionné précédemment, Brooks est incorporée suivant les lois du Delaware. Comme le droit de cet état n’a pas été allégué ni prouvé, les appelants soutiennent que le Tribunal doit s’en remettre au lois québécoises, suivant ce que prévoit l’

article 2809 C.c.Q. dans les termes suivants :

2809. Le tribunal peut prendre connaissance d’office du droit des autres provinces ou territoires du Canada et du droit d’un État étranger, pourvu qu’il ait été allégué. Il peut aussi demander que la preuve en soit faite, laquelle peut l’être, entre autres, par le témoignage d’un expert ou par la production d’un certificat établi par un juristeconsul. Lorsque ce droit n’a pas été allégué ou que sa teneur n’a pas été établie, il applique le droit en vigueur au Québec. [ 22 ] Dans cette optique, il faudrait référer aux articles 338 C.c.Q. et 88 de la

Loi sur les compagnies [4] , pour connaître les exigences légales qui doivent être rencontrées pour qu’une personne soit administrateur de droit d’une personne morale. [ 23 ] Or, il est manifeste que Hinchey n’a pas été désigné ni élu à ce titre. Aucune preuve ne permet de conclure qu’il y aurait eu désignation ou élection.

D’ailleurs, le seul qui aurait pu le faire est Johnson; il affirme dans sa requête n’avoir jamais posé un tel acte. [ 24 ] À défaut d’élection ou de désignation formelle, il n’est pas nécessaire de considérer le second critère selon lequel la personne élue ou désignée doit avoir expressément accepté d’agir comme administrateur. [ 25 ] Même si j’ai de sérieuses réserves quant à l’application du droit en vigueur au Québec pour déterminer si une personne est administrateur de droit d’une compagnie américaine, je dois conclure que l’appelant Hinchey n’était pas administrateur de droit de Brooks durant la période visée par les cotisations. [ 26 ] L’application du droit québécois ou le défaut de prouver le droit américain relatif à la nomination des administrateurs conduisent à cette conclusion. - L’administrateur de fait [ 27 ] Pour l’analyse de cette question, je retiens les deux critères suivants, énoncés par le juge Paul Bédard de la Cour canadienne de l’impôt dans l’affaire Beauchemin [5] : [12] What are the factors that allow us to determine whether a person is a de facto director of a corporation?

In my opinion, a person shall be considered as such if (

i) he or she usurps that function by taking actions normally required of or reserved for the directors of a corporation under the incorporating legislation of the corporation concerned : for instance, participating in board of directors meetings, signing board resolutions, etc. (ii) he or she introduces himself or herself to third parties as a director of the corporation concerned. [ 28 ] Les interrogatoires au préalable d’ex-officiers de Brooks à Magog permettent d’attribuer à Hinchey un rôle important au sein de Brooks.

Celui-ci prétend toutefois qu’il était officier de la compagnie mais non administrateur. [ 29 ] Ainsi, les tiers interrogés avant procès fournissent les précisions suivantes : - M. Jacques Juby, président de la branche canadienne de Brooks à compter de 2002, pages 35 et 36 : Q. Avez-vous discuté de ce point précis avec messieurs Hinchey et Johnson? R. Avec monsieur Hinchey, oui. Q. Vous lui avez dit : « Écoute, on paie pas nos taxes et l’argent s’en va pour Donna Karan », n’est-ce pas? R. Exactement, oui. Q. Quelles ont été les instructions de monsieur Hinchey suite à vos propos? R.

Bien, il dit que c’était le coût pour partir Donna Karan, puis on n’avait pas le choix. Q. Et monsieur Hinchey était au courant que les dettes fiscales concernaient l’impôt des travailleurs, vous le lui avez également expliqué? R. Oui, oui, oui. Oui, excusez. Oui, c’est qu’on disait que c’est pas l’argent de C.S. Brooks, c’est l’argent des employés. Q. Et la même chose pour les taxes, vous lui aviez expliqué que c’était des taxes à la consommation au Québec ça, il était au courant de cela? R.

Monsieur Hinchey, oui. - Mme Kattya Mongeau, contrôleur de la branche canadienne de Brooks à compter de l’an 2000, page 35 : R. C’est comme je dis, je peux pas dire les dates exactes. Oui, ça arrivait. Q. La personne qui vous disait de ne pas… Vous avez dit, ils ont fait des choix. La personne qui vous disait de ne pas acquitter les DAS et les taxes de vente au gouvernement, qui était cette personne qui vous a dit ça à vous? R. C’était Tom Hinchey, mon patron au niveau finances. Q. Était-il au courant des manquements de la compagnie de façon précise par le biais de vos rapports?

R. Oui. Q. Était-il au courant des montants impliqués par le biais de vos rapports? R. Oui. - M. Ronald Audet, président de la branche canadienne de Brooks en 2001 et 2002, pages 37 et 38 : R. Oui, comme toute autre dette ou obligation qu’on avait envers les fournisseurs dans leur ensemble.

Parce qu’oublions pas, on avait… Quand on était à un point de menacer l’opération entre payer le gouvernement du Québec ou payer Francis qui fournissait le coton, si tu étais pour arrêter les opérations, si tu arrêtes les opérations, tu arrêtes la machine, tu arrêtes les entrées d’argent, la décision devait pas être difficile à prendre, mais c’est pas moi qui la prenais, qui on paye. Q. C’était qui à part Tom Hinchey qui prenait cette décision-là? R.

Dans le détail, c’était Tom toujours. [ 30 ] De même, lorsqu’il écrit à la défenderesse, Hinchey ne mentionne pas qu’il se fait le porte-paroles du conseil d’administration. Il paraît davantage agir comme administrateur, même si le principal administrateur de Brooks est Johnson. [ 31 ] Lorsqu’il décide du paiement ou non des créanciers, dont la défenderesse, il pose des gestes réservés à un administrateur. [ 32 ] La preuve permet de conclure que le premier critère est satisfait. [ 33 ] Le deuxième critère énoncé par le juge Bédard est également prouvé.

Il ressort principalement des déclarations annuelles produites par Brooks. [ 34 ] La déclaration annuelle pour l’année 2000 mentionne l’ajout de Hinchey comme administrateur de Brooks. Or, cette déclaration porte la signature de Hinchey. C’est dire qu’en date du 27 septembre 2000 Hinchey s’identifie lui-même comme administrateur de Brooks. [ 35 ] Les déclarations annuelles transmises à l’inspecteur général des institutions financières pour les années 2001 à 2005 inclusivement renferment la même information selon laquelle Hinchey est administrateur.

Sur les déclarations pour les années 2001, 2003, 2004 et 2005, la signature de Hinchey est apposée à l’aide d’une étampe permettant de reproduire la signature de ce dernier.

Pour ce qui est de l’année 2002, elle est signée par Amar Leclair-Ghosh. [ 36 ] La manière de signer les déclarations pour 2001 à 2005 montre que la perception des personnes qui apposent l’étampe de Hinchey ou qui signent, selon le cas, est que celui-ci est administrateur de Brooks. [ 37 ] Les éléments qui précèdent m’amènent à conclure que Hinchey était administrateur de fait de Brooks au cours des années 2000 à 2005 inclusivement, ainsi que pour une

partie de l’année 2006. Deuxième question : Les administrateurs Johnson et Hinchey ont-ils agi avec soin, diligence et habileté raisonnable dans les circonstances? [ 38 ] D’entrée, je ne crois pas que l’

article 24.0.2 de la

Loi sur l’administration fiscale doive être interprété différemment de l’ article 323 (3) de la

Loi sur la taxe d’accise [6] , en raison de la présence dans cette dernière des mots « pour prévenir », qui ne se retrouvent pas dans la première. [ 39 ] L’emploi des mots « soin, diligence et habileté raisonnable » dans l’

article 24.0.2 de la

Loi sur l’administration fiscale traduit une obligation de prévention de la part des administrateurs. [ 40 ] Dans cette optique, pour l’analyse de la question énoncée plus haut, j’entends suivre le cadre légal décrit par le juge Robert M. Mainville dans l’affaire Buckingham [7] , qu’il résume ainsi dans l’affaire Balthazard [8] : [32] In Buckingham , this Court recently summarized the legal framework applicable to the care, diligence and skill defence under subsection 323(3) , as follows : a.

The standard of care, skill and diligence required under subsection 323(3) of the Excise Tax Act is an objective standard as set out by the Supreme Court of Canada in Peoples Department Stores Inc. (Trustee of) v. Wise , 2004 SCC 68 , [2004] 3 S.C.R. 461. This objective standard has set aside the common law principle that a director’s management of a corporation is to be judged according to his or her own personal skills, knowloedge, abilities and capacities. However, an objective standard does not mean that a director’s particular circumstances are to be ignored.

These circumstances must be taken into account, but must be considered against an objective « reasonably prudent person » standard. b. The assessment of the director’s conduct, for the purposes of this objective standard, begins when it becomes apparent to the director, acting reasonably and with due care, diligence and skill, that the corporation is entering a period of financial difficulties. c. In circumstances where a corporation is facing financial difficulties, it may be tempting to divert these Crown remittances in order to pay creditors and thus ensure the continuity of the operations of the corporation.

That is precisely the situation which

section 323 of the Excise Tax Act seeks to avoid. The defence under subsection 323(3) of the Excise Tax Act must not be used to encourage such failures by allowing a care, diligence and skill defence for directors who finance the activities of their corporation with Crown monies whether or not they expect to make good on these failures to remit at a later date. d. Since the liability of directors in these respects is not absolute, it is possible for a corporation to fail make remissions to the Crown

without the joint and several, or solidary, liability of its directors being engaged. e. What is required is that the directors establish that they were specifically concerned with the tax remittances and that they exercised their duty of care, diligence and skill with a view to prevening a failure by the corporation to remit the amounts at issue. [ 41 ] Ce cadre légal forme un tout qui doit être évalué en prenant en compte toutes les circonstances pertinentes. [ 42 ] Par ailleurs, il importe de rappeler que les cotisations émises bénéficient de la présomption énoncée ainsi à l’

article 1014 de la

Loi sur les impôts [9] :

Sous réserve des modifications ou de l’annulation résultant d’une opposition, d’un appel ou d’un appel

sommaire et sous réserve d’une nouvelle cotisation, une cotisation est réputée valide et tenante nonobstant toute erreur, vice de forme ou omission qui s’y trouvent ou qui se trouvent dans toute procédure s’y rattachant.

Toutefois, lorsqu’un tribunal annule une cotisation pour le motif qu’elle est émise au-delà de la période au cours de laquelle le ministre peut faire une nouvelle cotisation ou établir une cotisation supplémentaire aux termes des sous-paragraphes a, a. 0.1 ou a .1 du paragraphe 2 de l’article 1010, selon le cas, la cotisation que remplaçait celle ainsi annulée demeure valide et tenante, mais tout délai prévu à une loi fiscale et applicable à son égard, mais commence à courir qu’à compter de la date du jugement annulant la dernière cotisation. [ 43 ] En principe, le fardeau du contribuable pour repousser cette présomption se limite à présenter une preuve prima facie pour « démolir » [10] la cotisation comme telle.

Par contre, lorsqu’un administrateur invoque l’

article 24.0.2 de la

Loi sur l’administration fiscale , il supporte le fardeau de preuve de la balance des probabilités.

Pour réussir dans le cadre de sa défense, il doit présenter une preuve prépondérante permettant de conclure qu’il a agi avec soin, diligence et habilité raisonnable, compte tenu des circonstances. [ 44 ] Dans l’affaire Pierre Borduas et Sa Majesté la Reine [11] , la Cour d’appel fédérale, sous la plume du juge Gilles Létourneau, écrit : [26] Comme les échanges entre les procureurs des parties et les membres de la formation l’ont fait ressortir, cet extrait ne se rapporte pas aux présomptions retenues par le ministre pour établir sa cotisation, mais au moyen de défense ouvert à l’appelant en vertu du paragraphe 323 (3) de la Loi.

Ce dernier assume et le fardeau d’introduire (evidentiary burden) une preuve de diligence raisonnable, et celui d’en persuader le juge (legal burden) selon la balance des probabilités. [ 45 ] Au regard du fardeau de preuve, il n’est pas sans intérêt de rappeler que les montants impayés sont des déductions à la source et la taxe de vente du Québec pour lesquelles le contribuable, en l’occurrence Brooks, a un rôle de fiduciaire. Les argents perçus à ce

titre sont ceux des employés, d’une part, et de tiers (acheteurs) d’autre part, ce qui, selon moi, alourdit le fardeau de preuve de Johnson et Hinchey. [ 46 ] Comme le souligne le juge Mainville dans l’extrait précité de l’arrêt Balthazard [12] , bien que le standard objectif de l’administrateur raisonnablement prudent doit être pris en compte, cela ne signifie pas que des éléments propres aux administrateurs en cause ne seront pas considérés. [ 47 ] Dans le cas sous étude, comme les appelants Johnson et Hinchey n’ont pas témoigné, je n’ai pas d’autres éléments pour trancher la question que la preuve documentaire soumise, les interrogatoires avant procès d’ex-officiers de Brooks et la reconnaissance par la défenderesse de certains faits.

L’absence de témoignages de Johnson et Hinchey ne permet pas de savoir si des éléments qui leur sont propres existent et éventuellement de les prendre en compte. Dans le cadre d’une procédure fondée sur l’

article 24.0.2 de la

Loi sur l’administration fiscale , le témoignage des intéressés revêt selon moi une grande importance, si l’on veut connaître toutes les circonstances. En n’étant pas présents à l’audience, Johnson et Hinchey se privent du droit d’être entendus dans le cadre de leur appel. [ 48 ] La preuve documentaire et testimoniale ne permet pas de faire de distinctions entre les deux appelants. En somme, ou les deux ont agi avec soin, diligence et habilité raisonnable ou les deux ne l’ont pas fait. [ 49 ] Le système de perception intégré des créances (S.P.I.C.) [13] révèle que le 18 octobre 2000 M.

Jacques Landry, agent de recouvrement pour la défenderesse, communique avec Mme Katty Mongeau, contrôleur de Brooks à Magog. La note inscrite au S.P.I.C. en marge de cet appel est la suivante : DÉTAIL : À KATTYA MONGEAU : je lui indique nos exigences, 1- position avec ADRC? Elle doit 1.7 millions $ en DAS et 2.5 en IC. Est en appel pour IC. 2- Exigences G/B. Elle est en négos avec la BNS pour refinancement pour les opérations canadiennes. 3- paiement ou entente. Elle me rappelle d’ici le 00-10-25 pour finalise entente et régler le dossier. [ 50 ] Le 27 octobre 2000, M.

Landry communique de nouveau avec Mme Mongeau. Cette communication est suivie d’une lettre le même jour que M. Khalid Janjua, alors président de la Division canadienne de Brooks, transmet à M. Landry pour expliquer la situation de Brooks. Il mentionne, entre autres : Dans le but de compenser la baisse des marges de profit du marché intérieur, nous avons modernisé nos installations et formé notre main- d’œuvre afin de fabriquer des produits de plus haute qualité exportés aux Etats-Unis.

Au cours des 3 dernières années, nous avons fabriqué des produits de literie designer Sheridan haute gamme et cette année nous fabriquerons des produits de literie signés Donna Karan. L’ajout de ces nouvelles lignes de produits, ainsi que la croissance de notre chiffre d’affaires sur le marché canadien ont une fois de plus imposé une contrainte sur notre fond de roulement. L’augmentation en approvisionnement de matières premières en provenance des Etats-Unis et d’outre-mer, par le biais de lettres de crédit, a bloqué la disponibilité de nos fonds allant jusqu’à 6 mois par transaction.

À cause de cette demande additionnelle sur notre fond de roulement, notre capacité de remboursement les déductions à la source a été affectée durant ces 6 mois.

Entre temps, le ministère du Revenu du Québec nous a imposé d’énormes pénalités et intérêts sur les remboursements de déductions à la source différés et impayés. En conséquence, ceci ajoute un fardeau supplémentaire sur notre fond de roulement déjà mis à rude épreuve. Aussi, nous vous demandons de bien vouloir renoncer à toutes les pénalités et intérêts imposés sur ces déductions.

Tout en continuant de faire de notre mieux pour maintenir l’emploi de nos 1 200 employés, nous serions très reconnaissants au ministère du Revenu du Québec de bien vouloir considérer la réduction de notre fardeau total en ce qui a trait à ces montants. [ 51 ] En réponse à cette lettre, M. Landry, dans une lettre non datée, répond ainsi à la demande visant l’annulation des pénalités et intérêts : Il n’en reste pas moins, qu’en date du 10 novembre courant, C.S. BROOKS a une dette de 6 270 331,71 $, en droits, pénalités et intérêts envers le Ministère du revenu du Québec.

Suite à l’analyse complète du dossier et en toute équité pour les autres contribuables, nous ne pouvons accéder à votre demande à l’effet d’annuler les pénalités et les intérêts. [ 52 ] Le 5 décembre 2000, une rencontre a lieu entre les représentants de Brooks et ceux de la défenderesse. Selon la lettre du 8 février 2001 de M. Khalid N. Janjua, une entente est intervenue le 5 décembre 2000. Dans cette lettre, M.

Janjua précise au ministère du Revenu la « cédule de paiements » que Brooks s’engage à effectuer pour les 12 mois à venir. [ 53 ] Cette entente n’étant pas respectée, le nouveau représentant de la défenderesse dans ce dossier, M. Gilles Bolduc, avise Brooks le 1 er février 2002 qu’elle est annulée. [ 54 ] Le 5 février 2002, Hinchey demande, entre autres, à la défenderesse, plus précisément à M. Bolduc, de reconsidérer la décision. [ 55 ] Le 18 février 2002, M.

Bolduc rappelle à Brooks, plus particulièrement à Hinchey, les exigences de la défenderesse dans ce dossier. [ 56 ] Parmi les lettres échangées par la suite, le 20 février 2002 Hinchey répond aux demandes de M. Bolduc. En

annexe à cette lettre, il transmet un document intitulé « C.S. Brooks, (Canada) Inc. Explanation of Corporate Inter-company Account » dans lequel il est précisé : The balance in the « Corporate inter-company account » on the general ledger of our Canadian Division at December 2001 was CDN$ 75.5 million (US$ 47.6 million). This amount represents an accumulation since 1989, of cash transfered to the C.S. Brooks Inc. Corporate Office, which eliminates in consolidation at the Corporate Level.

The Corporate Office used this cash primarily for the following reasons : 1) The primary use of cash at the Corporate office is to pay for interest expense. During the period 1989 through 2001, the total debt under our credit facilities ranged from a low of US$ 4.0 million, to a high of US$ 108.0 million (average debt US$ 54.1 million).

During this period, the Company paid approximately US$ 72.0 million in interest expense and financing fees directly associated with our credit facilities, of which approximately US$ 55.0 million was paid by the Corporate Office. 2) The transfer of cash through the Corporate inter-company account was also used to pay expenses directly associated with the operation of the business. These expenses include salaries, severance paymentes for Canadian personnel, legal and accounting fees, consulting fees, general liability and other insurance, travel, rent and other office expense.

These expenses approximated US$ 2.0 million annually and were used to handle the following on a day to day opeations which are all associated with our Canadian operation : […] 3) Another reason for the transfer of cash to Corporate through the Corporate inter-company account was the financing of a new start- up company, Donna Karan Home in 2000 and 2001. During this period approximately, US$ 3.5 million was advanced to this new subsidiary as « start-up » costs.

During 2001, its first year of operation, Donna Karan Home generated gross sales of US$ 15.5 million and purchased over US$ 2.5 million of merchandise from our Canadian operation for resale in the USA. We expect the amount of merchandise purchased from our Canadian operation to double in 2002, and to grow to approximately US$ 8.0 million to US$ 10.0 million in four years. [ 57 ] La correspondance et les rencontres se poursuivent au cours des années suivantes.

La défenderesse fait état de la correspondance entre les parties au fil des année en cause et des rencontres qu’elles ont eues, principalement aux paragraphes 79 à 172 (dossier Johnson), pièces à l’appui. De manière à alléger le texte, il convient d’y référer sans qu’il soit nécessaire de reproduire intégralement ces allégations de la défense. [ 58 ] Cette

partie de la preuve permet de constater que d’autre ententes intervenues entre les parties n’ont pas été respectées par Brooks. [ 59 ] Les problèmes financiers de Brooks et l’attitude des administrateurs ne sont pas sans liens avec le développement de la ligne de produits de literie signés Donna Karan à la fin des années 1990, bien au contraire. À cet égard, il est utile de référer aux extraits déjà cités des interrogatoires des tiers et d’y ajouter ceux-ci : - M. Jacques Juby, président de la branche canadienne de Brooks à compter de 2002, pages 23 et 31 : Q.

Vous aviez constaté qu’il y avait des ponctions ou des retraits de l’argent généré par la division canadienne, ponctions dirigées vers les Etats-Unis? R. Oui, occasionnellement. Q. Pour des sommes substantielles?

R. Bien, des sommes, oui, bien, substantielles, oui. Q. Vous avait-on informé qu’il y avait des priorités au niveau de la compagnie et que l’une de ces priorités c’était d’approvisionner Donna Karan en argent à même les revenus générés au Canada? R. Bien, le départ de Donna Karan ça c’était évident que c’est… on payait pour le départ de Donna Karan. […] Q. Avez-vous expliqué à monsieur Johnson qu’une portion substantielle des dettes fiscales concernant des DAS, lui avez-vous expliqué que c’était l’impôt des travailleurs? R. J’ai expliqué ça à monsieur Tom Hinchey, puis, en tout cas, j’ai eu l’impression que ces gens-là comprenaient pas ou voulaient pas comprendre que c’était la

partie des employeurs, que c’était pas leurs argents. Mais monsieur Johnson disait souvent dans les conversations quand il venait à Magog : « Je donne beaucoup d’argent au gouvernement. » Je disais à Tom : « Bien, c’est pas tout son argent à lui, c’est l’argent des employés. » Mais, en tout cas, je peux pas dire s’il comprenait pas ou qu’il voulait pas comprendre, en tout cas. - Mme Kattya Mongeau, contrôleur de la branche canadienne de Brooks à compter de l’an 2000, pages 98, 99 et 102 : Q. Vous avez dit, il y a eu instruction de ne pas communiquer avec le Revenu. R. De pas communiquer, c’est ça. Q. C’est ça.

Bon. Durant cette période-là où vous ne communiquez pas avec le Revenu, mais que les dettes augmentaient, ce que je comprends de votre réponse, c’est qu’il n’y a eu aucune instruction particulière de donnée pour limiter ces dettes qui augmentaient. C’est ça que vous nous dites? R. Exactement. Q. Et ce que je comprends également de votre témoignage, c’est que non seulement monsieur Hinchey était au courant, mais monsieur Johnson l’était aussi de cette problématique-là. R. Oui. Q. En 2000, il l’était au courant. R. Bien oui. […] R.

Il y avait de l’argent qui avait été, oui, transféré pour payer des fournisseurs de Donna Karan. Q. Et est-ce que… R. Ça, je m’en souviens. Q. Parfait! Est-ce qu’il y avait de l’argent… Bon. On va prendre ce que vous venez de nous dire. Est-ce que vous avez mentionné à quiconque qu’au moment même où cet argent-là quittait pour payer les fournisseurs de Donna Karan, il y avait des dettes au Québec qui s’accumulaient? Est-ce que vous avez porté ça à la connaissance de responsables à la compagnie? R. C’est sûr, oui. - M.

Ronald Audet, président de la branche canadienne de Brooks en 2001 et 2002, pages 33, 89 et 90 : Q. Bon. Vous devancez ma prochaine question. Vous dites « tout le temps ». En fait, deux années nous sont précisées ici, 2000, 2001. S’agissant de l’année 2001, vous étiez, à tout le moins à partir de juin de cette année-là, le président chez C.S. Brooks Canada. Vous étiez parfaitement au courant que pendant que de l’argent était consacré aux activités de Donna Karan Home, les dettes fiscales augmentaient, n’est-ce pas? R. Bien sûr. Q. Bien sûr. R. Oui, oui. Q. Vous n’étiez pas le seul à être au courant de ça. R.

Pas du tout, pas du tout. Q. Monsieur Johnson était au courant de ça? R. Toujours, toujours. Ces choses-là, ça restait pas dans nos oreilles ça. […]

Q. C’est l’impôt des travailleurs, ça. R. C’est ce que moi, j’ai expliqué à Brook Johnson. Q. Vous lui avez expliqué ça. R. C’est pas de l’argent de Brook Johnson, c’est l’argent qu’on soutire des travailleurs. Bon. On leur doit. Q. Et Brook Johnson vous disait quoi lorsque vous lui avez expliqué cela? R. Pas sûr que je peux te donner la réponse, mais… Q. Vous devez donner… R. Je dois donner la réponse? Q Bien sûr, monsieur Audet, vous devez… Ne vous inquiétez de rien. R. Ça été le genre de réponse en disant : « Hey! Viens pas jouer avec mon yo-yo. »

Bien, devait pas être dit comme ça, mais… Je me rappelle pas de la terminologie. [ 60 ] Comme mentionné précédemment, les sommes en capital réclamées aux appelants via les cotisations, sont des taxes ainsi que des déductions à la source que Brooks, par l’entremise de ses dirigeants, avait pour mandat de percevoir.

Ce rôle de fiduciaire doit évidemment être pris en compte dans l’étude de la seconde question et les appelants devaient en être conscients et, de fait, ils l’étaient suivant ce qui ressort des extraits des interrogatoires reproduits précédemment. [ 61 ] En prenant en compte l’ensemble des circonstances, je dois conclure que Johnson et Hinchey ont agi vis-à-vis la défenderesse d’une manière qui ne leur permet pas de prétendre l’avoir fait avec soin, diligence et habilité raisonnable.

Conscients de la situation financière difficile de Brooks, ils ont délibérément ordonné aux officiers en place à Magog de ne pas payer la défenderesse. [ 62 ] Leur intention évidente de privilégier le projet Donna Karan et certains créanciers au détriment de la défenderesse ne correspond pas au standard objectif de l’administrateur qui agit avec soin, diligence et habilité raisonnable. [ 63 ] La preuve ne permet pas de conclure que ce serait la protection des emplois qui dictait les décisions des administrateurs, mais que c’est plutôt le désir de privilégier le projet Donna Karan et la poursuite de l’entreprise à leur bénéfice. [ 64 ] Le transfert, au fil des années, de sommes importantes de Magog aux Etats-Unis se fait au détriment de la défenderesse.

Plutôt que d’ordonner ces transferts, Johnson et Hinchey devaient s’assurer que la défenderesse était payée. S’ils avaient agi de cette manière, ils auraient pu être considérés comme ayant été des administrateurs soigneux, diligents et raisonnablement habiles. [ 65 ] Cela étant, Johnson et Hinchey ne peuvent pas prétendre que leur situation correspond à celle énoncée à l’

article 24.0.2 de la Loi sur l’administration fiscale . Conséquemment, force est de conclure qu’ils n’ont pas présenté une preuve qui permettrait de soutenir les allégations de leurs requêtes et d’exclure leur responsabilité en application de l’article 24.0.2 de la

Loi sur l’administration fiscale .

Troisième question : L’imputation des paiements par la défenderesse a-t-elle été faite au préjudice des droits des appelants? [ 66 ] Les appelants Johnson et Hinchey reprochent à la défenderesse d’avoir imputé les paiements effectués par Brooks d’une manière qui, selon eux, se révèle injuste à leur égard. [ 67 ] Dans cette optique, ils considèrent que les cotisations doivent être réduites de 2 778 803,09 $. [ 68 ] Cet argument ne repose sur aucune preuve qui permettrait de le considérer comme fondé. [ 69 ] Les paiements effectués au fil des années par Brooks, pour les retards dans le paiement des sommes dues, ne faisaient l’objet d’aucune indication quant à l’imputation des paiements. [ 70 ] Par ailleurs, les paiements des dettes fiscales courantes étaient imputés de manière à annuler les dettes en question. [ 71 ] Dans ces conditions, la troisième question doit recevoir une réponse négative. [ 72 ] POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL : [ 73 ] REJETTE les requêtes en appel des demandeurs Charles S.

Johnson dans le dossier 500-80-009746-075 et Thomas P. Hinchey dans le dossier 500-80-009747-073; [ 74 ] MANTIENT les avis de cotisation portant les numéros PQ-2007-9674 (Charles S. Johnson) et PQ-2007-9672 (Thomas P. Hinchey); [ 75 ] ORDONNE , à l’expiration du délai d’appel, la confiscation des cautionnements de 50 000 $ déposés par les demandeurs au greffe de cette Cour, à

titre de paiements partiels de leur dette fiscale;

[ 76 ] LE TOUT avec les frais prévus par la

Loi sur l’administration fiscale en pareil cas. __________________________________ JACQUES PAQUET, J.C.Q. Me Dominic C. Belley Norton Rose Canada, S.E.N.C.R.L., s.r.l Pour les demandeurs Me Christian Boutin et Jessica Béchard (stagiaire) Larivière Meunier (Revenu Québec) Pour la défenderesse Date d’audience : Le 28 juin 2012