2014 QCCQ 9882, 2014 QCCQ 9882

Groupe VPR inc. c. Montréal (Ville de) 2014 QCCQ 9882 COUR DU QUÉBEC CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE MONTRÉAL « Chambre civile » N° : 500-22-195092-120 DATE : 22 octobre 2014 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE L’HONORABLE JEFFREY EDWARDS, J.C.Q. ______________________________________________________________________ GROUPE VPR INC. Demanderesse c.

VILLE DE MONTRÉAL Défenderesse ______________________________________________________________________ JUGEMENT ______________________________________________________________________ Introduction [ 1 ] La demanderesse Groupe VPR Inc. (« VPR »), un entrepreneur en construction, poursuit la défenderesse, la Ville de Montréal, en dommages-intérêts pour un montant de 17 370 $, suite à l’octroi, puis l’annulation, d’un contrat pour la réalisation de travaux d’éclairage d’une patinoire municipale dans l’arrondissement de Montréal-Nord.

La Ville de Montréal ne conteste pas généralement les faits plaidés par VPR, mais allègue en défense que l’octroi du contrat à VPR résultait d’une erreur administrative interne de la Ville de Montréal qui entraîne la nullité du contrat octroyé et qu’étant donné que le contrat n’aurait pas dû être accordé à VPR, celle-ci n’a pas subi de dommages. La Ville de Montréal plaide également que les dommages réclamés par VPR sont exagérés.

Contexte [ 2 ] Le ou vers le 13 juin 2012, la Ville de Montréal a annoncé qu’elle allait procéder par appel d’offres pour octroyer un contrat pour la réalisation de travaux d’éclairage au parc Oscar dans l’arrondissement de Montréal-Nord [1] . La date annoncée pour l’ouverture publique et simultanée des soumissions a été fixée dans les documents d’appels d’offres au 29 juin 2012 à 11h05.

À l’intérieur des délais requis, VPR, agissant sous la raison sociale « Groupe Genesis Électrique » a déposé sa soumission, avec tous les documents et détails de soutien requis par les instructions stipulées dans les documents d’appel d’offres, au montant de 85 336,35 $ [2] . [ 3 ] Le jour d’ouverture des soumissions, soit le 29 juin 2012, le responsable technique du projet pour la Ville de Montréal, soit M. René Pelletier, ingénieur, est allé recueillir les soumissions reçues à l’endroit habituel de dépôt des soumissions, à savoir sur un pupitre dans un bureau à porte ouverte.

Il s’agit du bureau de l’ancienne adjointe de la secrétaire de l’arrondissement. Depuis un certain temps, ce bureau était vide, car la secrétaire de l’arrondissement n’avait plus d’adjointe. Ce bureau est adjacent à celui de la secrétaire de l’arrondissement, soit Me Marie-Marthe Papineau, qui était à cette date, soit le 29 juin 2012, absente en raison de vacances prises du 15 juin au 9 juillet 2012. M. Pelletier a trouvé sur le pupitre en question deux soumissions pour le projet impliqué.

Il a par la suite convoqué certaines personnes du bureau de l’arrondissement et des représentants présents des soumissionnaires pour procéder à l’ouverture des soumissions reçues. Le seul représentant présent d’un soumissionnaire était celui de VPR. Un procès-verbal de l’ouverture des soumissions est dressé [3] . Le résultat est clair. Des deux soumissions reçues, la soumission de VPR au montant de 85 336,35 $ est la moins élevée et la représentante de VPR prend note du fait que la soumission de VPR est la plus basse.

Il allait donc de soi que, pourvu que la soumission de VPR fût conforme, le contrat devait lui être adjugé.

[ 4 ] Après l’ouverture des soumissions, et la vérification que la soumission de VPR était conforme, le processus d’octroi est mis en branle, incluant des appels, la mobilisation de l’appareil administratif et de l’instance démocratique municipale. Le 3 juillet 2012, un avis de convocation est envoyé pour une séance extraordinaire du conseil d’arrondissement concernant une douzaine d’items, dont l’octroi du contrat de construction pour le projet en question à VPR [4] . Le 4 juillet 2012, le conseil d’arrondissement, par résolution adoptée à l’unanimité, adjuge le contrat au montant de 85 336,35 $ à VPR [5] .

L’extrait du procès-verbal porte la signature du maire d’arrondissement et de la secrétaire d’arrondissement substitut. [ 5 ] Or, le 6 juillet 2012, M. Pelletier procède à une ouverture des soumissions pour une autre offre d’appel concernant un autre projet de l’arrondissement. Il va de nouveau au pupitre du bureau affecté par habitude aux fins de déposer les soumissions pour des appels d’offres en cours. Après vérification, il est surpris qu’il n’y ait aucune enveloppe de soumissionnaires pour cet autre appel d’offres.

Alors, il vérifie auprès des personnes à la réception du bureau de l’arrondissement dont la tâche est de recevoir et de dater les enveloppes des soumissions reçues pour savoir s’il y a eu des enveloppes reçues pour cet autre appel d’offres. Ces réceptionnistes, au nombre de quatre, et dont le

titre officiel est « Agente ou Agent de communication sociale », lui répondent qu’il y a des enveloppes reçues et que les différentes agentes de communication les ont placées dans le bureau de la secrétaire de l’arrondissement, Me Papineau. M. Pelletier pénètre donc dans le bureau de Me Papineau et y découvre des enveloppes de soumission pour l’appel d’offres pour lequel il projette de faire l’ouverture publique.

Cependant, il fait également une autre découverte : deux enveloppes d’autres soumissionnaires pour l’appel d’offres concernant les travaux d’éclairage de la patinoire dont le contrat est déjà octroyé par résolution du conseil de l’arrondissement à VPR. M. Pelletier ne sait pas comment gérer la situation.

Il veut consulter la secrétaire d’arrondissement, mais elle reste absente et sera de retour uniquement le 9 juillet 2012. [ 6 ] Au retour de Me Papineau, la situation lui est expliquée et elle décide de rouvrir l’appel d’offres pour le contrat octroyé à VPR et de convoquer tous les soumissionnaires de cet appel d’offres adjugé à une autre ouverture des soumissions.

À cet effet, le 10 juillet 2012, la Ville de Montréal envoie une lettre à toutes les entreprises soumissionnaires (deux « anciennes » et deux « nouvelles ») pour les aviser qu’une « erreur s’est produite » et que deux soumissions reçues dans les délais légaux ont été oubliées et n’ont pas été ouvertes lors de l’ouverture publique des soumissions stipulée dans les documents de l’appel d’offres, tenue le 29 juin 2012 [6] . En conséquence, la Ville de Montréal allait procéder à une deuxième ouverture fixée pour le 12 juillet 2012.

Sur réception de la lettre de la Ville de Montréal, par lettre de son procureur, VPR s’oppose à une deuxième réouverture du processus d’adjudication, car elle violerait, selon VPR, les principes fondamentaux applicables qui requièrent notamment l’équité des soumissionnaires et le respect des règles prévues par le donneur d’ouvrage pour l’appel d’offres. [ 7 ] Le 11 juillet 2012, une deuxième ouverture des soumissions eut lieu et les deux soumissions égarées ou oubliées ont été ouvertes. Pour la compagnie Neolect / Le Saut Inc., le prix soumis est de 93 533,31 $.

Pour la compagnie Systèmes Urbains Inc., le prix soumis est de 83 816,78 $. Cette dernière soumission est donc 1 519,57 $ en moins que celle de VPR. La seconde ouverture des soumissions est confirmée par « procès-verbal d’ouverture amendé » rédigé le 11 juillet 2012 [7] . Le 12 juillet 2012, les représentants de la Ville de Montréal (Me Papineau et M.

Pelletier) et le procureur de VPR ainsi qu’un témoin indépendant, soit Me Corinne Lagueux, se rencontrent pour discuter de la situation. [ 8 ] Par lettre du 12 juillet 2012, VPR met en demeure la Ville de Montréal de respecter l’octroi du contrat à VPR car les représentants de la Ville avisent ses représentants de l’intention de la Ville de ne plus respecter le contrat octroyé et de l’octroyer à Systèmes Urbains Inc. VPR y déclare notamment [8] : « Nous vous avisons que nous considérerons une telle démarche comme illégale et sans fondement.

Le processus d’appel d’offres a été vicié et vous ne pouvez pas tenter de corriger l’erreur en octroyant le contrat à un entrepreneur dont l’enveloppe a été ouverte 12 jours après la date d’ouverture des soumissions. Nous vous rappelons que vous nous avez avoué bien candidement que l’arrondissement n’a pas d’assistante à la secrétaire d’arrondissement et que pendant votre absence du 15 juin au 9 juillet 2012 pour vacances, aucune personne n’avait été attitrée à la réception et au classement des soumissions.

Toujours selon vos déclarations, certaines enveloppes ont été placées à la réception et certaines dans votre bureau. De plus, votre bureau était accessible à plusieurs personnes. Vous êtes conséquemment incapable de nous assurer que les enveloppes « oubliées » dans votre bureau n’ont pas pu être modifiées ou altérées pendant votre absence, après la date initiale d’ouverture alors que tous connaissaient le prix de notre entreprise. De plus, le reçu de livraison de courrier que vous nous avez soumis fait état de la livraison d’une seule enveloppe.

Dès lors, nous ne pouvons accepter votre position à l’effet que les deux enveloppes ont été déposées le 28 juin 2012. Il est impossible de déterminer laquelle a bel et bien été livrée le 28 juin 2012 et laquelle a été livrée à une date ultérieure. Conséquemment, vous ne pouvez pas accepter l’une ou l’autre de ces soumissions « oubliées ». » [ 9 ] Le 18 juillet 2012, la Ville de Montréal décide d’octroyer le contrat à Systèmes Urbains Inc. au motif qu’elle était la plus basse soumissionnaire et a avisé VPR en conséquence [9] .

Le 14 août 2012, la Ville de Montréal a abrogé la résolution octroyant le contrat à VPR et a adjugé le contrat à Systèmes Urbains Inc [10] .

Position de VPR [ 10 ] VPR a institué les présentes procédures judiciaires et réclame à la Ville de Montréal tous les dommages subis par VPR en raison de la gestion déficiente de cet appel d’offres par la Ville de Montréal et pour la perte de profit afférant en résultant, en particulier la perte du profit du contrat octroyé puis révoqué par la Ville de Montréal. [ 11 ] Dans sa procédure introductive d’instance, VPR reproche notamment à la Ville de Montréal ce qui suit : «

a) La Ville de Montréal a procédé sans droit à une deuxième « ouverture » des soumissions en violation des documents de l’appel d’offres;

b) La Ville de Montréal avait octroyé le contrat à VPR par décision du conseil d’arrondissement du 4 juillet 2012. Avant la réunion du 12 juillet 2012, la Ville de Montréal avait omis d’informer VPR de ce fait alors que ladite Ville de Montréal en avait une connaissance manifeste;

c) La secrétaire d’arrondissement était absente du bureau, à l’extérieur de la Ville du 15 juin 2012 au 9 juillet 2012;

d) Aucun mécanisme particulier n’avait été mis en place pour la réception des soumissions pendant son absence;

e) Le bureau de la secrétaire d’arrondissement était accessible aux autres employés de la Ville de Montréal ce qui a permis à ces derniers de prendre possession d’enveloppes de soumissions pour d’autres appels d’offres;

f) Aucun mécanisme n’a été mis en place pour s’assurer que personne ne puisse prendre possession d’enveloppes de soumission, de déposer de nouvelles enveloppes ou encore de changer les enveloppes ou leur contenu pendant l’absence de la secrétaire d’arrondissement;

g) Plus particulièrement en ce qui a trait à l’appel d’offres numéro 886, la secrétaire d’arrondissement n’était pas en mesure d’attester le nombre de soumissions qui ont été déposées avant ou après la date d’ouverture des enveloppes prévue initialement le 29 juin 2012, car elle était absente de son bureau et qu’elle ne disposait pas des services d’un assistant ou d’un remplaçant [11] . » [ 12 ] Selon VPR, la gestion de l’appel d’offres en question par la Ville de Montréal a été négligente et fautive et a bafoué les règles majeures applicables.

VPR allègue que le contrat qui lui a été accordé à l’origine suite à la première ouverture des soumissions est celui qui demeure en vigueur et doit être respecté. En raison des irrégularités qu’elle a constatées et dont elle se plaint, VPR soumet que le processus de l’appel d’offres est vicié et l’intégrité du processus n’a pas été conservée. [ 13 ] VPR soumet que les enveloppes égarées n’auraient pas dû être considérées dans les circonstances et qu’il y a eu de la part de la Ville de Montréal des violations des règles majeures devant être suivies pour la gestion de l’appel d’offres.

Conformément au moyen soumis par VPR selon lequel les enveloppes temporairement égarées n’auraient pas dû être considérées, VPR conclut qu’elle a valablement gagné l’appel d’offres, car elle avait alors la soumission la plus basse. Étant donné que le contrat initialement octroyé à elle n’a pas été respecté par la Ville de Montréal, VPR réclame ses dommages notamment pour la perte financière subie du fait qu’elle n’a pas pu réaliser le contrat et ainsi percevoir le profit escompté.

Position de la Ville de Montréal [ 14 ] Selon la Ville de Montréal, dès qu’elle a eu connaissance d’une autre soumission conforme plus basse dans l’appel d’offres, elle

n’avait pas de choix. Elle était tenue selon la loi applicable d’accorder le contrat à Systèmes Urbains Inc. Selon la Ville de Montréal, malgré les erreurs commises, le processus de l’appel d’offres n’a pas été compromis au point que les règles fondamentales d’équité et d’égalité des soumissionnaires n’aient pas été respectées. La Ville de Montréal soumet qu’il n’y a pas de négligence ou de faute de sa part dans la gestion du contrat. Enfin, la Ville de Montréal soumet qu’à tout événement, les dommages réclamés par VPR sont grossièrement exagérés.

Analyse et décision Le droit quant aux principes généraux applicables [ 15 ] Il faut d’abord cerner les règles de droit applicables à la question. [ 16 ] La Cour d’appel du Québec, dans l’arrêt récent Canada (Procureur général) c. Construction Bé-Con inc. [12] sous la plume du juge J. Dufresne, les a résumées comme suit : « [30] Il est bien établi qu’en matière d’appel d’offres, tous les soumissionnaires doivent être traités sur un pied d’égalité. L’évaluation de leurs soumissions doit répondre des mêmes exigences et critères. [31] […].

Dans ce contexte, l’invitation à présenter une soumission est une offre de contracter qui, dès la présentation de soumissions, établit, généralement, une relation contractuelle entre le maître d’ouvrage et chacun des soumissionnaires. Ce contrat préalable au contrat d’entreprise ou de construction est qualifié de contrat « A ».

Les modalités de ce contrat sont intimement liées aux conditions de l’appel d’offres, tout en étant distinctes des obligations découlant du contrat d’entreprise ou de construction, qualifié de contrat « B ». [32] Le défaut de respecter les règles de l’appel d’offres constitue une violation du contrat « A » et peut engager la responsabilité du maître de l’ouvrage.

Le recours en dommages-intérêts du soumissionnaire écarté ne peut toutefois réussir que s’il démontre que sa soumission était conforme et que, n’eût été l’irrégularité prouvée, le contrat lui aurait, en toute probabilité, été attribué. [33] Le processus d’appel public d’offres répond donc de conditions à la fois expresses et implicites. Il repose pour l’essentiel sur le principe de la concurrence, sur celui du traitement équitable de tous les soumissionnaires, mais aussi sur celui, tout aussi important, de la transparence . [47] Comme la Cour suprême le rappelle dans Tercon Contractors Ltd. C.

Colombie-Britannique (Transports et voirie) « le caractère fructueux du processus dépend de son intégrité et de son efficacité commerciale ». La Cour suprême ajoute que ce facteur est particulièrement important dans le contexte de marchés publics : [68] Ce facteur importe particulièrement dans le contexte de la passation de marchés publics. C’est pourquoi il faut non seulement protéger les intérêts des parties, mais également assurer la transparence du processus vis-à-vis des citoyens en général.

Ce souci ressort des dispositions législatives qui régissaient le processus dans la présente affaire et dont l’objectif était d’assurer la transparence et l’équité des appels d’offres . Comme le dit le juge Orsborn (maintenant Juge en chef) dans l’arrêt Cahill (G.J.) & Co.

(1979) Ltd. c. Newfoundland and Labrador (Minister of Municipal and Provincial Affairs) , 2005 NLTD 129 , 250 Nfld. & P.E.I.R. 145, par. 35 : Le propriétaire – en l’occurrence l’État – est maître du processus d’appel d’offres. Il peut déterminer les paramètres de la conformité d’une soumission et de l’admissibilité d’un soumissionnaire. Il s’en suit évidemment que lorsque le propriétaire – en l’occurrence l’État – établit les règles, il doit les respecter au moment d’évaluer les offres et d’attribuer le contrat principal . [50] Le marché des travaux publics représente une activité économique importante et le non-respect des règles essentielles qui en

assurent la transparence et l’intégrité doit être sanctionné rigoureusement. » [Les soulignements sont dans le texte cité; les caractères gras sont du soussigné.] [17] Il y a également lieu de se référer à l’arrêt récent de la Cour supérieure dans Les Entreprises Jacques Dufour inc. c. Québec(Procureure générale)[13]. La juge C. Tessier-Couture s’est alors exprimée en

partie comme suit : « [34] Le principe de l’égalité des soumissionnaires est relativement simple et clair. Ce principe autorise le soumissionnaire le plus bas àavoir une expectative raisonnable de pouvoir contracter avec l’Administration publique.

Bien qu’un soumissionnaire ne puisse prétendreà un droit de contracter, « le fournisseur soumissionnaire possède néanmoins certains droits dans le cadre de ce régime », « le traitementet l’évaluation de leur soumission, de même que l’adjudication du contrat, devront se faire de façon équitable et raisonnable enutilisant des critères et pratiques uniformes appliqués à tous les soumissionnaires. » [35] La Cour suprême du Canada (Naylor Group c.

Ellis-Don Construction, 2001 CSC 58 , [2001] 2 R.C.S. 943) traitant dusystème des soumissions écrit que l’objectif poursuivi est réalisé grâce à des règles claires, des délais précis à la divulgation simultanéedes soumissions. [37] L’assurance d’une parfaite égalité de chance entre les soumissionnaires est une valeur de base du processus d’appel d’offresau cours duquel le respect des délais impartis est capital. [38] Une irrégularité dans une soumission ou lors de son dépôt doit porter sur des éléments accessoires et secondaires facilementremédiables pour que soit écarté le formalisme qui doit prévaloir. [39] Le processus d’adjudication des contrats par appel d’offres traduit le désir de l’Administration publique de faire preuve detransparence et d’impartialité dans la distribution des contrats. [41] Madame la juge Thibault, maintenant à la Cour d’appel référant à l’article 23 du Règlement sur les contrats de construction dugouvernement (R.R.q. 1981 c.

A-6 r. 7.), cite Madame la juge Thérèse Rousseau-Houle : Cependant, lorsque l’Administration décide de donner suite à l’appel d’offres, elle doit normalement accorder le contrat au plus bassoumissionnaire sous peine de voir sa décision annulée par les tribunaux. En effet, dans ce cas, le plus bas soumissionnaire, même s’il nejouit pas du droit à l’attribution automatique du marché, bénéficie néanmoins de la triple présomption d’avoir remis une offre régulière,d’être apte à exécuter le travail et d’être le plus avantageux.

L’Administration ne peut renverser cette triple présomption qu’en sefondant sur des motifs d’intérêt général dont le juge peut apprécier l’existence, l’exactitude et la pertinence par rapport au butlégal du système de l’adjudication.

Ce contrôle de la légalité interne de l’action administrative vise à assurer aux candidatscocontractants que les pouvoirs discrétionnaires reconnus aux agents administratifs ne sauraient impunément être exercés d’unefaçon abusive frauduleuse. [42] Était-il dans l’intérêt public ou l’intérêt général de corroborer la violation du principe de l’égalité des soumissionnaires? [45] La doctrine et la jurisprudence établissent donc maintenant que des obligations naissent lorsque l’Administration publique lance unappel d’offres. [Les caractères gras sont du soussigné.] [18] Le Tribunal doit donc déterminer si les reproches formulés par VPR par rapport à l’administration de l’appel d’offres par la Villede Montréal constituent des violations majeures ou substantielles des règles applicables qui assurent la transparence et l’intégrité duprocessus d’un appel public.

À cet égard, selon les enseignements de la Cour d’appel du Québec et de la Cour suprême du Canada, lestribunaux de première instance et le présent Tribunal doivent veiller, protéger et tenir compte des intérêts particuliers des parties, mais

également, vu le caractère public de l’appel d’offres qui implique la gestion des fonds publics, assurer la transparence du processus et la confiance dans son intégrité vis-à-vis des citoyens en général. [ 19 ] Si le Tribunal arrive à la conclusion que selon les faits de l’espèce, il y a eu violation d’une règle majeure applicable et que la Ville de Montréal aurait dû exclure la soumission qui a été retenue, à savoir celle de Systèmes Urbains Inc., il en découle que la Ville de Montréal aurait donc dû respecter le contrat octroyé à VPR.

Dans cette hypothèse, VPR serait en droit d’obtenir des dommages-intérêts compensatoires pour le préjudice subi résultant de sa perte de profit sur le contrat non réalisé. En revanche, si l’adjudication a été réalisée selon les règles applicables ou en violation seulement d’une ou des règles accessoires ou secondaires suivant les critères énoncés ci-dessus, le recours de VPR devrait échouer. En effet, suivant cette hypothèse, Systèmes Urbains Inc. aurait été la soumissionnaire conforme la plus basse et la Ville de Montréal était tenue suivant la loi à lui octroyer le contrat [14] .

Les reproches formulés par VPR et la preuve administrée devant le Tribunal à ce sujet 1. La date et l’heure stipulées pour l’ouverture des soumissions reçues n’ont pas été respectées [ 20 ] Le document d’appel d’offres précise ce qui suit : « Votre soumission devra être remise dans une enveloppe scellée, à l’attention du secrétaire d’arrondissement de Montréal-Nord, Me Marie-Marthe Papineau, avocate, au plus tard le 29 juin à 11h00 au bureau d’arrondissement de Montréal-Nord, sis au 4243, rue de Charleroi, Montréal-Nord, H1H 5R5.

Les soumissions reçues seront ouvertes publiquement audit bureau d’arrondissement immédiatement après l’expiration du délai fixé pour leur réception [15] ». [Les caractères gras sont du soussigné.] [ 21 ] De plus, dans ces documents, les « Instructions aux soumissionnaires » précisent la date et l’heure d’ouverture des soumissions comme suit : « Date d’ouverture : vendredi, 29 juin 2012 Heure d’ouverture : 11h05 » [ 22 ] Selon la jurisprudence déjà citée, l’ouverture simultanée des soumissions constitue une condition essentielle du processus de l’adjudication de l’appel d’offres qui forme

partie du « contrat A » conclu entre les soumissionnaires et le donneur d’ouvrage. Il s’agit également d’une règle de base de l’égalité des soumissionnaires. Toutes les soumissions doivent être ouvertes et connues publiquement en même temps. Il s’agit également d’une règle de base pour assurer l’intégrité du processus à la fois par rapport aux attentes des soumissionnaires et celles du public. En l’espèce, seulement deux des quatre soumissions reçues ont été ouvertes à la date et à l’heure stipulées dans le Contrat A intervenu entre le donneur d’ouvrage et les soumissionnaires.

Le plus bas soumissionnaire lors de cette séance d’ouverture est VPR. Cinq jours plus tard, soit le 4 juillet 2012, lors d’une séance du conseil d’arrondissement, le contrat est ensuite adjugé à VPR. Sept jours après l’ouverture et deux jours après l’octroi par la Ville de Montréal, soit le 6 juillet 2012, deux autres enveloppes des soumissionnaires sont découvertes.

Ensuite, une deuxième séance « d’ouverture » est convoquée 12 jours après la séance d’ouverture « officielle » stipulée dans les documents d’appel d’offres, soit au 11 juillet 2012. [ 23 ] Selon le procureur de VPR, compte tenu notamment du délai important et les circonstances passées entre la séance d’ouverture officielle et la deuxième « ouverture », cette manière d’agir constitue une violation majeure et inacceptable d’une règle fondamentale qui compromet ainsi l’intégrité du processus d’adjudication d’un appel d’offres public.

Droit applicable spécifiquement à l’ouverture simultanée des soumissions reçues [ 24 ] La jurisprudence récente soumise par le procureur de la demanderesse confirme la nature fondamentale des conditions quant au caractère simultané de l’ouverture des soumissions reçues quant aux principes du traitement équitable des soumissionnaires et quant à la transparence du processus d’adjudication. [ 25 ] En effet, dans le jugement Les Entreprises Jacques Dufour inc. c.

Québec (Procureure générale) la juge Tessier-Couture s’est exprimée comme suit : [51] Le Ministère n’a pas respecté les règles du contrat en ne respectant pas les instructions applicables. [52] La conduite de Entreprises R.G. n’est pas en cause, mais plutôt les comportements des employés du Ministère . [54] L’enveloppe contenant la soumission de Entreprises R.G. n’a pas été ouverte conformément à la procédure et aux modalités prévues. Un traitement particulier lui a été réservé.

L’erreur administrative reconnue résulte du fait que toutes les soumissions ne sont pas toutes traitées de la même façon . [55] Pourquoi en est-il ainsi puisque le donneur d’ouvrage est tenu d’agir équitablement envers tous les soumissionnaires, de les traiter sur un pied d’égalité et qu’il ne peut échapper à l’obligation essentielle de respecter l’intégrité du processus d’appel d’offres . [56] La preuve présentée démontre que le Ministère n’a pas respecté les règles qui s’imposent en matière d’appel d’offres.

Le Ministère a agi en tentant de corriger une erreur administrative sans tenir compte ou respecter les règles en matière d’appel d’offres. En effet, une enveloppe déposée au mauvais endroit ne peut être acceptée postérieurement à l’ouverture des autres soumissions . [57] Comment ne pourrions-nous pas remettre en question les règles de transparence et d’impartialité qui s’imposent. Un administré peut s’interroger sur la conduite du Ministère en pareilles circonstances.

Des doutes raisonnables peuvent être soulevés quant aux circonstances de l’attribution du contrat à Entreprises R.G. bien que cette dernière apparaisse sans reproches.

Ce sont les agissements du Ministère au regard des principes de transparence et d’impartialité qui sont attaqués en l’instance . [61] Le Ministère, en tentant d’éviter un préjudice résultant d’une erreur administrative à l’encontre de Entreprises R.G., a commis un abus de droit en passant outre à la violation par le Ministère du principe de l’égalité des soumissionnaires en raison du traitement privilégié accordé par le Ministère à certaines enveloppes reçues des soumissionnaires. [62] La décision du Ministère de procéder à une réouverture des enveloppes a été prise sans se soucier de respecter les règles administratives qui ne lui confèrent pas de pouvoir discrétionnaire dans un tel cas.

Selon les Instructions encadrant les appels d’offres du Ministère, une enveloppe qui n’est pas remise au bon endroit doit automatiquement être rejetée . [64] Un organisme qui agit sans respecter ses propres règles prend le risque de paraître arbitraire et irrationnel . [Les soulignements et les caractères gras sont du soussigné.] [ 26 ] Il paraît cependant que la règle de l’ouverture simultanée de toutes les soumissions reçues à l’heure stipulée annoncée n’est cependant pas absolue. Dans certaines circonstances exceptionnelles, lorsque les règles fondamentales d’intégrité, de transparence,

d’impartialité et d’égalité des soumissionnaires sont ménagées et protégées par des interventions rapides et un cadre approprié, la considération tardive d’une soumission reçue dans les délais stipulés peut encore être acceptable. En effet, dans 2862-3775 Québec Inc. c. Ville de Sept-Îles [16] , la considération tardive a pu être acceptable lorsque la soumission égarée a été découverte la journée même de l’ouverture, que toutes les parties soumissionnaires ont pu en être informées le jour même de l’ouverture et la réouverture a eu lieu le jour ouvrable suivant, et qu’aucune adjudication n’avait encore eu lieu.

De même, dans l’arrêt Construction Bé-Con , le juge Dufresne a considéré la situation hypothétique d’une considération tardive d’une soumission initialement rejetée au motif de tardivité (déterminé plus tard comme erroné) d’une soumission reçue. Cependant, dans les faits de cet arrêt, la problématique concernant cette soumission était connue de tous dès l’ouverture publique des soumissions reçues.

Le juge Dufresne a pris la peine d’indiquer qu’une considération tardive d’une soumission se devait alors de respecter les règles fondamentales d’intégrité d’un appel d’offres public et normalement devait avoir lieu avant que le contrat ne soit adjugé [17] . 2. Absence de transparence [ 27 ] VPR reproche à la Ville de Montréal de ne pas avoir informé VPR, avant la tenue de la deuxième séance « d’ouverture » pour les soumissions égarées le 11 juillet 2012, que le contrat lui avait déjà été accordé une semaine avant, soit le 4 juillet 2012, par résolution du conseil d’arrondissement.

Or, la jurisprudence est claire à l’effet que la transparence pendant le processus d’adjudication est une règle fondamentale pour préserver l’intégrité du processus d’adjudication d’un appel d’offres public et encore davantage lorsqu’il est question de correction des erreurs commises par un organisme public dans le cadre d’un appel d’offres public. L’absence de transparence à ce sujet en l’espèce est en effet troublante.

Le Tribunal doit conclure que les responsables du dossier de la Ville de Montréal préféraient se taire à ce sujet pour ne pas affaiblir sa position advenant que le montant d’une des soumissions égarées se révélât moins élevé que le montant soumis par VPR. L’omission de révéler cette information a sans doute fomenté la méfiance et la perte de confiance des responsables de VPR par rapport à l’intégrité du processus d’adjudication. 3.

Absence d’un système adéquat en place pour gérer et sauvegarder l’intégrité des soumissions reçues [ 28 ] VPR reproche à la Ville de Montréal d’avoir omis de mettre en place, à l’égard de cet appel d’offres, un système normal et adéquat pour assurer :

a) le dépôt à un endroit unique et sécuritaire des soumissions reçues;

b) la sauvegarde des soumissions reçues dans un endroit à accès restreint pour empêcher qu’elles puissent faire l’objet de manipulations par des personnes non autorisées à participer au processus d’adjudication;

c) que la personne chargée d’ouvrir les soumissions puisse, avant de procéder à l’ouverture des soumissions, vérifier au moins le nombre de soumissions reçues afin de pouvoir confirmer au préalable qu’elle était en possession de toutes les soumissions reçues. [ 29 ] Malheureusement, la preuve entendue à l’audience concernant ces reproches est accablante. La secrétaire de l’arrondissement était absente du 15 juin au 9 juillet 2012. Cependant, les instructions aux soumissionnaires dans les documents d’appel d’offres indiquaient que les soumissions devaient être adressées à son attention [18] .

Or, la date fixée pour la fermeture de l’appel d’offres et l’ouverture des soumissions était le 29 juin 2012, soit pendant qu’elle était absente. Me Papineau a expliqué à la Cour qu’elle n’avait plus d’adjointe à ce moment. Elle témoigne qu’elle avait donné des instructions verbales, juste avant son départ en vacances, aux agentes de communication sociale concernant les soumissions à recevoir, à savoir que les enveloppes des soumissions devaient être mises sur le pupitre de son ancienne adjointe dont le bureau était vide et accessible.

Il est admis que ces instructions n’ont pas été confirmées auprès du responsable de ces agentes de communication sociale, soit M. Lemay. Celui-ci n’a pas témoigné. Or, il est clair que les instructions exprimées verbalement par Me Papineau, dans la mesure où elles ont été faites, n’ont pas été suivies par les agentes de communication sociale ou leur superviseur. Dans le cas de l’appel d’offres en litige, 2 des 4 enveloppes reçues n’ont pas été mises « au bon endroit » selon la Ville. Dans le cas de l’autre appel d’offres auquel M.

Pelletier fait référence, aucune des enveloppes des soumissions n’a été mise sur le pupitre du bureau de l’ancienne adjointe. Elles ont plutôt été mises dans le bureau de Me Papineau. Le Tribunal doit donc constater que la confusion ou l’absence de communication était générale et totale. Il appert également que les instructions précises n’ont pas été confirmées à la personne qui allait procéder à l’ouverture des soumissions en l’absence de Me Papineau, soit à M. Pelletier. À l’audience, la Ville de Montréal a admis que c’était une erreur administrative de la part de Me Papineau de ne pas avoir communiqué avec M.

Lemay pour lui faire part de ses instructions particulières concernant la cueillette et la gestion des soumissions, et ce, avant le départ de Me Papineau.

[ 30 ] En outre, il est clair qu’il n’y avait aucune instruction écrite communiquée aux agentes de communication sociale, ni à M. Lemay, ni à M. Pelletier concernant la gestion des soumissions et leur ouverture. Ainsi, certaines enveloppes ont été mises dans le bureau de Me Papineau, d’autres sur le bureau vacant de son ancienne adjointe. Selon la preuve, les agentes de communication sociale et tous les autres employés de la Ville de Montréal à l’arrondissement avaient libre accès aux deux endroits.

Il n’y avait aucune liste dressée pour enregistrer les soumissions reçues par rapport à chacun des appels d’offres en cours. [ 31 ] Les versions des témoins de la Ville de Montréal quant aux directives données paraissent partielles. Aucune personne n’est venue expliquer pourquoi de telles directives n’auraient pas été suivies. [ 32 ] Le Tribunal doit constater et conclure comme question de fait que, pendant l’absence de Me Papineau, aucun employé de la Ville de Montréal à l’arrondissement n’était responsable de l’administration de l’appel d’offres en question dans ce litige.

Cela est confirmé également par le fait que même après la découverte des enveloppes égarées, aucune décision n’a été prise ni aucun autre geste posé par la Ville de Montréal jusqu’au retour de Me Papineau. [ 33 ] Ce n’est pas au Tribunal d’attribuer et de départager la faute pour la confusion qui existait parmi les diverses personnes impliquées, notamment Me Papineau, M. Lemay, M. Pelletier, le secrétaire adjoint de l’arrondissement, les agentes de communication sociale et autres personnes impliquées. Cependant, il incombe au Tribunal d’affirmer que les reproches formulés par VPR concernant les points a),

b) et

c) au paragraphe 28 sont fondés et confirmés par la preuve. Or, selon la jurisprudence applicable, une telle situation de fait est inacceptable et constitue une violation des règles fondamentales qui soutendent l’intégrité du processus d’appel d’offres public et la confiance du public dans cette activité économique importante financée par des fonds publics.

Responsabilité de la Ville de Montréal envers le soumissionnaire dont la soumission a été « égarée » [ 34 ] Il faut souligner que le Tribunal n’est pas saisi de la question de la responsabilité de la Ville de Montréal en rapport au soumissionnaire « égaré », à savoir Systèmes Urbains Inc. C’est une question distincte de celle de la responsabilité de la Ville de Montréal à l’égard de VPR.

Tel que cela a été mentionné à plusieurs reprises dans la jurisprudence, il est tout à fait possible que si la soumission égarée avait été exclue, l’organisme public, la Ville de Montréal en l’instance, aurait pu faire également l’objet d’un recours en dommages du soumissionnaire impliqué [19] . En effet, dans la présente instance, la Ville de Montréal a fait la preuve convaincante que la soumission de Systèmes Urbains Inc. avait effectivement été reçue par la Ville de Montréal à l’intérieur du délai requis [20] .

Mais tel que décidé à de nombreuses reprises par la jurisprudence, cela ne déchargerait pas la Ville de Montréal quant à sa responsabilité envers VPR, soit par rapport au préjudice subi par le plus bas soumissionnaire conforme qui, en raison de la faute de l’organisme public, a été exclu à tort et pour ce motif a perdu le contrat. [ 35 ] En effet, dans l’affaire Les Entreprises Jacques Dufour Inc. , lorsque la Cour a condamné l’organisme public pour la faute commise par ses employés, la juge Tessier-Couture s’est exprimée comme suit : « [68] La demanderesse Dufour a droit à réparation.

En effet, même si l’on pouvait conclure que Entreprise R.G. aurait obtenu le contrat, n’eut été de l’erreur administrative commise, le bris des engagements contractuels du Ministère, par sa faute, a fait perdre à la demanderesse non seulement un possible profit, mais surtout l’expectative de réaliser un contrat avec, par ricochet, ce qui en découle pour les employés de la demanderesse et également les répercussions sur le plan de ses affaires.

Il y a préjudice découlant de la faute et le lien de causalité a été établi. » [ 36 ] De même dans l’arrêt Construction Bé-Con Inc. lorsque la Cour d’appel a condamné l’organisme public pour la faute de ses employés, le juge Dufresne pour la Cour s’est exprimé comme suit : « [51] Il est vrai que Grenier a déposé sa soumission dans le délai imparti, que celle-ci était conforme, comme il sera démontré ci-après, et que, n’eût été la faute de Travaux publics, elle aurait obtenu le contrat.

Dans les circonstances, Travaux publics lui aurait été redevable des dommages subis, comme l’est toute personne qui, par sa faute, cause un dommage à autrui. » [ 37 ] Dans ces deux causes, en raison de la faute importante de gestion de l’appel d’offres par le donneur d’ouvrage public ( Bé-Con : examen privé de la soumission égarée; Entreprises Jacques Dufour : considération tardive d’une soumission reçue dans les délais mais

déposée, en raison d’une erreur du donneur d’ouvrage, au mauvais endroit lors de l’ouverture officielle des soumissions), le Contrat A n’a pas été respecté par rapport au soumissionnaire exclu. Ainsi, lorsque l’organisme public gère mal le processus d’adjudication d’un appel public au point qu’il commet une faute importante en ne respectant pas une règle majeure en vertu de la loi du Contrat A intervenu, un tel organisme pourrait se trouver responsable envers deux soumissionnaires.

C’est malheureux, mais cela découle de l’application des règles de droit qui incitent les organismes publics à mettre en place un système intègre et crédible qui octroie des contrats financés à même des fonds publics et dans lequel les soumissionnaires participants et le public peuvent avoir confiance.

Conclusion concernant la responsabilité de la Ville de Montréal [ 38 ] Compte tenu de ce qui précède, la jurisprudence applicable et la preuve entendue par le Tribunal, le Tribunal est d’avis que la Ville de Montréal a violé plusieurs règles fondamentales devant être observées lors de l’adjudication de l’appel d’offres public qui a fait l’objet de la présente instance. La Ville de Montréal aurait dû avoir un système normal et adéquat en place pour gérer de manière crédible et sérieuse un appel d’offres public qu’elle a lancé, ce qui n’était malheureusement pas le cas pour l’appel d’offres en cause.

L’absence d’ouverture simultanée des soumissions reçues, l’absence de transparence au cours de l’adjudication et surtout le changement des règles applicables au cours du processus de l’appel d’offres menant à la révision de l’adjudication effectuée, la désinvolture, la négligence et l’insouciance des responsables de la Ville de Montréal dans la manipulation, la sauvegarde et la gestion des soumissions reçues constituent en l’espèce des violations majeures des règles fondamentales applicables à un appel d’offres public, à savoir l’égalité des soumissionnaires, l’intégrité du processus d’appel d’offres et la transparence du fonctionnement de l’appel d’offres. [ 39 ] S’il faut un procès contradictoire de deux jours, des témoignages de sept (7) personnes, la production d’une trentaine de pièces, certaines même pas en la possession des tierces parties au moment de la réadjudication du contrat, pour dissiper le nuage de méfiance et de récriminations et pour tenter de convaincre le Tribunal qu’un contrat octroyé par le Conseil d’arrondissement devrait être déclaré nul et qu’une soumission autre que celle qui est la plus basse lors de l’ouverture publique à la date stipulée dans les documents d’appel d’offres, devait remporter l’appel d’offres, il est clair que les conditions minimales d’intégrité du processus d’appel d’offres à la base de la confiance du public dans l’adjudication d’un marché public ne sont pas satisfaites.

La confiance du public exige qu’une vérification

sommaire puisse suffire à garantir l’intégrité et le respect des modalités de base de l’appel d’offre, ce qui n’a pas été possible en l’occurrence.

La gestion négligente, ou plus exactement l’absence de gestion de cet appel d’offres s’assimile en l’espèce à la faute lourde (Art. 1474 C.C.Q.). [ 40 ] Tel que l’a rappelé la Cour d’appel du Québec dans l’arrêt Construction Bé-Con Inc. , le non-respect des règles essentielles qui assurent la transparence et l’intégrité des appels d’offres publics « doit être sanctionné rigoureusement ». [ 41 ] En l’espèce, la Ville de Montréal n’aurait pas dû considérer la soumission égarée de Systèmes Urbains Inc. qui était devenue en raison des faits établis une soumission irrégulière et irrecevable. [ 42 ] En n’agissant pas ainsi, mais plutôt en la considérant lors d’une deuxième ouverture, en octroyant le contrat à Systèmes Urbains Inc. en vertu d’un processus teinté et vicié et enfin en abrogeant le contrat préalablement octroyé à VPR par le biais d’une résolution du conseil d’arrondissement, la Ville de Montréal a commis une faute à l’égard de VPR et lui est redevable des dommages subis en conséquence.

Il faut maintenant déterminer les dommages-intérêts qui lui sont dus. Les dommages [ 43 ] La violation d’une règle majeure du processus d’appel d’offres constitue en droit civil québécois une inexécution contractuelle (Article 1458 C.C.Q.) du Contrat A intervenu entre le soumissionnaire lésé et la personne agissant comme donneur d’ouvrage. L’inexécution contractuelle donne droit à réparation en vertu de l’article 1590 C.C.Q.

Selon l’article 1611 C.C.Q., le soumissionnaire lésé a droit à un montant qui compense à la fois la perte subie et le gain dont il a été privé en raison de la perte du contrat qui a été illégalement abrogé.

a) Le droit applicable pour l’évaluation des dommages

[44] Il y a lieu de se rappeler certains principes qui se dégagent de la jurisprudence en cette matière. La jurisprudence pertinenteprivilégie principalement deux approches pour évaluer les dommages-intérêts appropriés. Le Tribunal peut déterminer le ratio de profitmoyen de l’entreprise en pourcentage pendant la période contemporaine au contrat en litige et l’appliquer au montant du prix ducontrat[21].

L’autre méthode consiste à se baser sur le profit anticipé du contrat spécifique, notamment le profit établi par lesoumissionnaire dans sa soumission[22]. [45] Au nom de la Cour d’appel dans l’arrêt Construction Bé-Con, le juge Dufresne s’est exprimé comme suit : « [75] Dans Construction Gesmonde ltée c. 2908557 Canada inc., la Cour [d’appel] mentionne que le calcul de la perte consiste àévaluer le profit qu’aurait réalisé la

partie privée du contrat si elle l’avait exécuté : [6] En principe, ces profits doivent s’évaluer en fonction du contrat dont l’intimée a été privée. En d’autres mots, il faut évaluer le profitqu’aurait réalisé l’intimée si elle avait exécuté le contrat. L’arrêt Acier Mutual Inc. c.

Fertek Inc., (QC CA), J.E. 96-602 (C.A.) n’établit pas que le profit perdu s’établit dans tous les cas en appliquant le taux moyen de profit de l’entreprise au prix ducontrat manqué, mais plutôt que, faute d’une preuve suffisamment convaincante du profit qui aurait été réalisé à l’égard de ce contrat, laquantification du préjudice subi peut se faire à partir de la marge généralement réalisée par l’entrepreneur, telle qu’elle appert de ses étatsfinanciers. [7] De plus, il ne s’agit pas d’accorder le montant que la

partie espérait réaliser lorsqu’elle a déposé sa soumission, mais bien celuiqu’elle aurait de facto tiré de l’exécution de ce contrat si celui-ci lui avait été octroyé. En d’autres mots, le juge doit faire une projectionde ce qui se serait passé. [76] Le profit mentionné dans la soumission de l’intimée ne liait pas la juge. Elle devait le considérer comme tout autre élément depreuve portant sur la perte subie, mais il ne s’agissait pas d’un aveu au sens strict du terme.

Il s’agissait plutôt de l’estimation du profitanticipé par le soumissionnaire au moment de présenter sa soumission. » [46] De plus, compte tenu de la preuve, le Tribunal peut arbitrer le montant approprié[23]. [47] Précisons qu’il s’agit de déterminer le profit net[24].

b) La preuve administrée concernant l’évaluation des dommages [48] Dans sa procédure introductive d’instance, VPR réclame comme perte de profit 17 370 $, soit 13 620 $ de perte sur le contratprincipal et 3 750 $ sur les travaux supplémentaires requis par le directeur aux termes des spécifications requises dans l’appel d’offres.VPR soumet deux moyens de preuve pour soutenir ce chiffre. Elle a produit ses états financiers[25] (non vérifié

s) préparés en date du 28février 2013 par ses comptables agréés à partir des documents fournis par la directrice administrative de l’entreprise. Ceux-ci indiquentun pourcentage de profit net d’environ quatorze pour cent (14%) sur les activités de l’entreprise pour cette période. Cette preuve estcontestée par la Ville de Montréal, car les états ne sont pas vérifiés[26]. [49] Il faut en effet faire preuve de prudence devant des états non vérifiés. Mais ces[27] documents demeurent un élément pertinent depreuve à évaluer.

Qui plus est, il n’y a qu’une seule année d’état financier produit en raison de l’âge récent de l’entreprise[28](incorporée vers la fin de 2009). [50] VPR a également produit en preuve interne sa feuille de travail pour préparer sa soumission pour cet appel d’offres. Ce documentdémontre que VPR a projeté faire un profit net de 13 620.28 $ sur les coûts de matériaux et de main-d'œuvre (45 601,38 $) requis pourréaliser ce projet. Ce chiffre correspond à 23% sur le prix total (avant taxes) pour le contrat principal.

Le procureur de VPR suggèred’utiliser le même ratio de 23% quant aux travaux supplémentaires, ce qui arriverait à 3 450 $.

c) La détermination des dommages

[ 51 ] Le pourcentage de 23% paraît élevé comme profit pour le contrat principal compte tenu des pourcentages de profit généralement retenus par la jurisprudence mentionnée. Le Tribunal considère qu’un pourcentage de 14% sur le coût total de matériaux et de main- d'oeuvre serait approprié dans les circonstances. Appliquant ce pourcentage, les dommages subis par VPR ont été de 6 384,19 $ sur le contrat principal. [ 52 ] En revanche, un profit plus élevé que 14% serait normal sur les travaux additionnels discrétionnaires, étant donné leur caractère modeste et aléatoire.

Il faut mobiliser des ressources substantielles pour réaliser des travaux mineurs, ce qui n’est pas une mince affaire. La réduction de l’envergure des travaux à réaliser influe de manière négative sur les économies d’échelle. Le pourcentage fixé pour ce travail est donc de 20%. Ainsi, sur le chiffre requis de 15 000 $, le profit potentiel maximum aurait été de 3 000 $. Cependant, selon la preuve, notamment les documents contractuels concernant la réalisation réelle des travaux par Systèmes Urbains Inc. [29] , et le témoignage de M.

René Pelletier, les travaux additionnels contingents ou à la discrétion du directeur ont été restreints dans les faits à l’ampleur et au montant de 3 435 $ (avant taxes). Donc, le pourcentage de 20% appliqué à ce chiffre donne 687 $. Ainsi, le montant total de profit perdu par VPR en raison de la faute de la Ville de Montréal par l’annulation illégale du contrat octroyé à VPR était 7 071,19 $ (6 384.19 $ + 687 $). En conséquence, la requête de VPR sera accordée pour ce montant. POUR CES MOTIFS, LA COUR : ACCUEILLE en

partie la requête introductive d’instance de Groupe VPR Inc.; CONDAMNE la Ville de Montréal à payer à Groupe VPR Inc. la somme de 7 071,19 $, plus l’intérêt légal de 5% par an et l’indemnité additionnelle prévue à l’

article 1619 du Code civil du Québec , et ce, à compter de la mise en demeure (Pièce P-8) datée du 19 juillet 2012; Le tout AVEC DÉPENS . __________________________________ Jeffrey Edwards, J.C.Q. Me Philippe Canning Le Groupe Vespo Procureur de la demanderesse Me Mikael Benoit Dagenais, Gagnier, Biron Procureurs de la défenderesse Date d’audience : 24 et 25 avril 2014