2012 QCCA 2030, 2012 QCCA 2030

Presse ltée (La) c. Poulin 2012 QCCA 2030 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-022722-128 (500-17-061450-105) DATE : 14 NOVEMBRE 2012 CORAM : LES HONORABLES MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. JACQUES A. LÉGER, J.C.A. JACQUES R. FOURNIER, J.C.A. LA PRESSE, LTÉE CYBERPRESSE INC. ANDRÉ NOËL APPELANTS – défendeurs c. BERNARD POULIN INTIMÉ – demandeur et LE PROCUREUR GÉNÉRAL DU QUÉBEC INTERVENANT – intervenant ARRÊT [ 1 ] Les appelants se pourvoient contre un jugement interlocutoire de la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable Nicole- M. Gibeau), qui, le 29 mai 2012, a accueilli pour

partie l'objection de l'intimé et de l'intervenant à la production d'un certain rapport d'expert et déclaré ce rapport irrecevable sauf quant à sa

partie 3. [ 2 ] Pour les motifs de la juge Bich, auxquels souscrivent les juges Léger et Fournier, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l'appel pour partie, sans frais vu l'issue mitigée du pourvoi; [ 4 ] INFIRME pour

partie le jugement de première instance; [ 5 ] REJETTE pour

partie l'objection de l'intimé et de l'intervenant à la production du rapport du professeur Trudel en date du 29 novembre 2011; [ 6 ] PERMET la production des parties suivantes de ce rapport : - introduction; -

partie 1, sauf les quatrième et cinquième paragraphes de la

section 1.1; -

partie 2; [ 7 ] CONFIRME la recevabilité de la

partie 3 du rapport, tel qu'en a déjà décidé la juge de première instance; [ 8 ] ORDONNE aux appelants, s'ils souhaitent toujours produire le rapport, d'en fournir une version caviardée conformément au présent dispositif. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A.

JACQUES A. LÉGER, J.C.A. JACQUES R. FOURNIER, J.C.A. M e Raymond Doray M e Bernard Larocque LAVERY, DE BILLY Pour les appelants M e Louis Demers DE GRANDPRÉ CHAIT Pour l'intimé M e Michel Déom M e Alexandre Duval DIRECTION GÉNÉRALE DES AFFAIRES JURIDIQUES ET LÉGISLATIVES Pour l'intervenant Date d’audience : Le 5 octobre 2012 MOTIFS DE LA JUGE BICH [ 9 ] L'intimé poursuit les appelants en dommages-intérêts, leur reprochant d'avoir violé sa vie privée en divulguant l'existence et le contenu d'une certaine conversation téléphonique illégalement interceptée par un tiers.

Il appert qu'en vue d'établir la faute des appelants, l'intimé entend soutenir que cette double divulgation enfreint les articles 193 et 193.1 C.cr .

De leur côté, les appelants, qui affirment avoir respecté les normes et pratiques journalistiques établies et applicables, contestent par ailleurs la validité constitutionnelle de ces dispositions législatives, en ce qu'elles limiteraient indûment la liberté d'expression et la liberté de presse. [ 10 ] Le procès est en cours (il a commencé le 22 mai 2012) et les appelants souhaitent produire un rapport rédigé par le professeur Pierre Trudel, avocat et expert reconnu en matières médiatiques, rapport qui, expliquent-ils, décrit les effets des articles 193 et 193.1 C.cr .

L'intimé et l'intervenant s'y opposent et contestent la recevabilité d'un rapport qui serait, tout simplement, un avis juridique dont la production ne saurait être autorisée et à propos duquel le professeur Trudel ne saurait témoigner.

Qui plus est, ce rapport serait irrecevable même si l'on pouvait conclure qu'il ne s'agit pas d'un avis juridique puisque, de toute façon, il ne repose sur aucune assise factuelle identifiable et se contente d'exprimer l'opinion personnelle de son auteur, ce qui est sans pertinence ni utilité. [ 11 ] Le 28 mai 2012, la juge de première instance reconnaît dans un premier temps le statut du professeur Trudel comme « expert dans le domaine des médias et sur les effets que les articles 193 et 193.1 du Code criminel pourraient avoir sur la liberté de la presse » [1] .

Ce faisant, elle reconnaît, à bon droit, que la preuve de tels effets est pertinente au débat. Dans un second temps, saisie de l'objection de l'intimé et de l'intervenant, elle décide, le 29 mai 2012, que le rapport est globalement de la nature d'un avis juridique. Elle le déclare donc irrecevable, sauf quant à sa

partie 3, plus factuelle, dont la production est autorisée. [ 12 ] Le 7 juin 2012, les appelants obtiennent la permission de se pourvoir contre ce jugement, conformément aux articles 29, deuxième alinéa, et 511 C.p.c. * * [ 13 ] L'expert, dont le rapport et le témoignage ne sont recevables qu'à condition de respecter l'exigence de la pertinence (notion éminemment variable et individualisée, qui répond aux circonstances de chaque espèce), l'expert, donc, assiste le tribunal en l'instruisant de faits techniques (c'est-à-dire de faits appartenant à un domaine particulier, spécialisé, de l'activité ou de la connaissance) ou scientifiques (dans un sens large, qui inclut les sciences humaines et sociales, les lettres, etc.) ou en exprimant une opinion sur le fondement de tels faits.

Il s'agit ainsi de renseigner et d'éclairer le juge, ce qui lui permettra de bien comprendre les faits particuliers du litige et de résoudre en toute connaissance de cause les questions de droit qui s'y rattachent [2] . [ 14 ] Il importe toutefois de préciser (encore que cette affirmation doive être nuancé

e) que l'expert n'est ni l'arbitre des faits en litige ni celui du droit, tâche qui revient exclusivement au juge du procès, qui n'est d'ailleurs pas lié par l'opinion de cet expert. En ce qui concerne précisément le droit, il est généralement admis que l'expert n'a pas à formuler d'avis juridique et qu'il ne peut le faire, ce qui usurperait la fonction judiciaire (encore que, là encore, certaines nuances s'imposent, telle que la chose ressort, par exemple, de l'arrêt Roberge c. Bolduc [3] , p. 428 à 431). [ 15 ] Ces règles valent également, encore qu'avec souplesse et largeur de vues, lorsque le litige opposant les parties est de nature

constitutionnelle, particulièrement lorsque l'affaire met en cause l'application de la Charte canadienne des droits et libertés. Ce typed'affaires, qui ne se résout habituellement pas hors d'un contexte factuel précis (les « faits du litige », à proprement parler), peut aussirequérir la preuve de faits législatifs ou sociaux (souvent contextuels) et celle des répercussions ou effets concrets (réels ou anticipés)d'une disposition législative contestée. Dans Danson c.

Ontario (Procureur général)[4], le juge Sopinka explique ainsi l'état du droit enla matière – et ses propos valent d'être reproduits ici intégralement : Notre Cour a toujours veillé soigneusement à ce qu'un contexte factuel adéquat existe avant d'examiner une loi en regard desdispositions de la Charte, surtout lorsque le litige porte sur les effets de la loi contestée. Par exemple, dans l'arrêt R. c. Edwards Booksand Art Ltd., (CSC), [1986] 2 R.C.S. 713, aux pp. 767 et 768, notre Cour a refusé de conclure que la

Loi sur les joursfériés dans le commerce de détail, L.R.O. 1980, ch. 453, violait les droits des hindous et des musulmans reconnus à l'al. 2a) de la Charteen l'absence de preuve concernant les détails de leur observance religieuse respective. De même, dans l'arrêt Rio Hotel Ltd. c.Nouveau-Brunswick (Commission des licences et permis d'alcool), (CSC), [1987] 2 R.C.S. 59, à la p. 83, notre Cour arefusé d'examiner la contestation, fondée sur l'al. 2b) de la Charte, de certaines dispositions de la

Loi sur la réglementation des alcools,L.R.N.-B. 1973, ch. L-10, en l'absence de preuve relative à la nature de la conduite que l'on prétendait constituer une « expression » ausens de l'al. 2b). Il est nécessaire d'établir au départ une distinction entre deux catégories de faits dans un litige constitutionnel : [TRADUCTION]« les faits en litige » et [TRADUCTION] « les faits législatifs ».

Ces expressions proviennent de l'ouvrage de Davis, Administrative LawTreatise (1958), vol. 2, par. 15.03, à la p. 353. (Voir également Morgan, « Proof of Facts in Charter Litigation », dans Sharpe, ed.,Charter Litigation (1987).) Les faits en litige sont ceux qui concernent les parties au litige: pour reprendre les termes de Davis,[TRADUCTION] « qui a fait quoi, où, quand, comment et dans quelle intention… ». Ces faits sont précis et doivent être établis par deséléments de preuve recevables.

Les faits législatifs sont ceux qui établissent l'objet et l'historique de la loi, y compris son contexte social,économique et culturel. Ces faits sont de nature plus générale et les conditions de leur recevabilité sont moins sévères: par exemple,voir Renvoi: Loi anti-inflation, (CSC), [1976] 2 R.C.S. 373, le juge en chef Laskin, à la p. 391; Renvoi: Loi de 1979sur la location résidentielle, (CSC), [1981] 1 R.C.S. 714, le juge Dickson (plus tard juge en chef), à la p. 723; et Renvoirelatif à la Upper Churchill Water Rights Reversion Act, (CSC), [1984] 1 R.C.S 297, le juge McIntyre, à la p. 318.

En l'espèce, l'appelant prétend qu'on devrait lui permettre de présenter sa requête en vertu de la règle 14.05(3)

h) même enl'absence totale de faits en litige et, en outre, qu'il suffit de présenter dans sa plaidoirie (mais sans en faire la preuve par affidavit ouautrement) les « faits » législatifs, sous forme d'ouvrages et de documentation savante concernant la notion d'indépendance du barreau etl'historique législatif des règles contestées. À mon avis, l'appelant en l'espèce n'a pas le droit de présenter la requête dans sa formeactuelle. Entre la date de l'autorisation de pourvoi et son audition, notre Cour a entendu et décidé le pourvoi MacKay c. Manitoba, (CSC), [1989] 2 R.C.S. 357, concernant une action en jugement déclaratoire portant que certaines dispositions de la

Loi sur lefinancement des campagnes électorales, L.M. 1982-83-84, ch. 45, violaient la garantie de la liberté d'expression prévue à l'al. 2b) de laCharte. Le juge Cory, au nom de la Cour unanime, affirme, aux pp. 361 et 362: Les décisions relatives à la Charte ne doivent pas être rendues dans un vide factuel. Essayer de le faire banaliserait la Charte etproduirait inévitablement des opinions mal motivées.

La présentation des faits n'est pas, comme l'a dit l'intimé, une simple formalité; aucontraire, elle est essentielle à un bon examen des questions relatives à la Charte […] Les décisions relatives à la Charte ne peuvent pasêtre fondées sur des hypothèses non étayées qui ont été formulées par des avocats enthousiastes. Plus loin, le juge Cory affirme, à la p. 366 : Un contexte factuel est d'une importance fondamentale dans le présent pourvoi. On ne prétend pas que c'est l'objet visé par la loi quiviole la Charte, mais ses conséquences.

Si les conséquences préjudiciables ne sont pas établies, il ne peut y avoir de violation de laCharte ni même de cause. Le fondement factuel n'est donc pas une simple formalité qui peut être ignorée et, bien au contraire, sonabsence est fatale à la thèse présentée par les appelants. Cela ne veut pas dire que de tels faits doivent être établis dans toutes les contestations fondées sur la Charte. Chaque instancedoit être examinée en regard de ses propres faits (ou absence de faits). Comme le juge Beetz l'a souligné dans l'arrêt Manitoba(Procureur général) c.

Metropolitan Stores Ltd., (CSC), [1987] 1 R.C.S. 110, à la p. 133 : Il peut exister des cas rares où la question de la constitutionnalité se présente sous la forme d'une question de droit purement etsimplement, laquelle peut être définitivement tranchée par un juge saisi d'une requête. Un exemple théorique qui vient à l'esprit est lasituation où le Parlement ou une législature prétendrait adopter une loi imposant les croyances d'une religion d'État.

Pareille loienfreindrait l'al. 2a) de la Charte canadienne des droits et libertés, ne pourrait possiblement pas être justifiée par l'article premier decelle-ci et courrait peut-être le risque d'être frappée d'illégalité sur-le-champ: voir Procureur général du Québec c. Quebec Associationof Protestant School Boards, (CSC), [1984] 2 R.C.S. 66, à la p. 88. Or, il va sans dire qu'il s'agit là de casexceptionnels. [Je souligne.] Dans le cas hypothétique présenté par le juge Beetz, l'objet inconstitutionnel de la loi ressort clairement du texte même de la loi etn'exige aucune preuve extrinsèque.

Il est évident qu'il ne s'agit pas en l'espèce d'un de ces cas exceptionnels. En général, toutecontestation relative à la Charte fondée sur la prétention que les effets de la loi visée sont inconstitutionnels doit être appuyée par unepreuve recevable concernant les effets contestés. En l'absence de telle preuve, les tribunaux auraient à se prononcer « dans le vide » cequi est tout aussi difficile en matière constitutionnelle que dans la nature.

Comme Morgan le dit, op. cit., à la p. 162: [TRADUCTION]« … le processus du litige constitutionnel demeure fermement ancré à la discipline de la méthodologie de common law. » On ne peut donc distinguer le présent litige de l'affaire MacKay, et, avec égards, je ferais miennes et j'appliquerais les remarquesdu juge Cory dans cet arrêt. L'appelant veut contester les règles en raison des effets qu'elles auraient sur la profession juridique enOntario. À mon avis, il serait difficile sinon impossible au juge saisi de la motion d'apprécier le bien-fondé de la requête de l'appelantselon la règle 14.05(3)

h) sans preuve de ces effets par l'apport de faits en litige (c'est-à-dire des cas réels d'utilisation ou de menaces

d'utilisation des règles contestées) et de faits législatifs (c'est-à-dire l'objet et l'historique des règles contestées ainsi que la perception qu'en ont les membres de la profession) . [5] [Sauf indication contraire, je souligne.] [ 16 ] Sur les faits sociaux, par ailleurs, l'on renverra à l'arrêt R. c.

Spence [6] , qui définit de tels faits comme ceux qui sont issus de « la recherche en sciences sociales servant à établir le cadre de référence ou le contexte pour trancher des questions factuelles cruciales pour le règlement d'un litige » (paragr. 57). [ 17 ] À la lumière de ces principes, qu'en est-il du rapport (et du témoignage) du professeur Trudel? Ce rapport expose-t-il des faits législatifs ou sociaux sans lesquels les appelants seront dans l'impossibilité de faire valoir leurs arguments sur l'invalidité constitutionnelle des articles 193 et 193.1 C.cr . ?

Tend-il à établir les normes et pratiques journalistiques qu'invoquent les appelants dans leur défense? Vise-t-il à exposer les effets concrets des dispositions législatives contestées? Ou n'exprime-t-il essentiellement que l'opinion d'un juriste sur la validité constitutionnelle des articles 193 et 193.1 C.cr. au regard de la liberté de presse garantie par l'

article 2 de la Charte canadienne des droits et libertés ? [ 18 ] Le

titre du rapport (« Expertise sur la compatibilité des articles 193 et 193.1 du Code criminel avec la liberté de presse ») pourrait de prime abord laisser croire qu'il s'agit bel et bien, comme le font valoir l'intervenant et l'intimé, d'un avis juridique. La réalité du rapport, cependant, n'est pas tout à fait celle-là, encore que le document comporte effectivement – et les appelants le concèdent d'ailleurs gracieusement – des passages qui expriment clairement un avis sur la question juridique dont le tribunal est saisi.

Le lecteur qui prend connaissance de ce rapport ne peut guère douter de l'opinion (opinion préliminaire à tout le moins) que le professeur Trudel, comme juriste, entretient au sujet de la validité constitutionnelle des dispositions litigieuses. Ce qu'il exprime à cet égard tient du droit et il faudrait, je le crains, se fermer les yeux pour ne pas le voir… [ 19 ] Le rapport est divisé en cinq parties.

Parlons immédiatement des parties 4 (« L'absence d'équilibre entre la liberté de la presse et le droit à la vie privée ») et 5 (« Les articles 193 et 193.1 C.cr . pourraient être constitutionnellement valides par une interprétation atténuante (“reading in”) »). L'auteur y explique comment, à son avis, les dispositions contestées rompent l'équilibre entre vie privée et liberté de presse en faisant indûment primer la première.

Il estime que les articles 193 et 193.1 C.cr. constituent une entrave injustifiée à la liberté de presse, sauf à en faire une lecture atténuée qui limiterait leur portée de la manière qu'il suggère. [ 20 ] Tout en reconnaissant que quelques-uns des paragraphes que contiennent ces deux parties sont d'ordre juridique, en effet, les appelants soutiennent pourtant que les propositions du professeur Trudel relèvent plutôt du constat sociologique ou de la considération sociale.

À l'évidence, ce n'est pas le cas et l'on y lit plutôt un argumentaire de nature essentiellement juridique, qui porte précisément sur les questions que la juge est appelée à trancher. Il est vrai que l'auteur n'écrit pas expressément : « je suis d'avis que ces dispositions enfreignent l'

article 2 de la Charte canadienne des droits et libertés et ne sont pas de nature à être rescapées par l'article 1 de cette même charte », mais c'est bien là l'opinion qui transparaît de l'ensemble de son propos. En fait, dans les parties 4 et 5 du rapport, l'auteur met habilement en place tout ce qui est nécessaire au soutien de cette conclusion, qu'il ne reste plus, irrémédiablement, qu'à tirer, passant ainsi simplement du sous-entendu à l'explicite.

Pour le reste, ces parties du rapport suggèrent à la juge une manière d'analyser la question juridique qu'elle doit trancher : or, cela aussi relève de l'opinion juridique. [ 21 ] Ce n'est par ailleurs pas parce qu'il renvoie ici et là à un fait – et notamment à un fait mentionné dans les sections précédentes de son rapport – que les parties 4 et 5 devraient échapper à cette qualification, les avis juridiques n'étant pas construits sur un vide factuel.

Mais si l'on peut certes affirmer que « les avocats doivent […] s'abstenir de produire irrégulièrement des “éléments de preuve sous le couvert de sources juridiques” » [7] , l'inverse est tout aussi exact : les parties ne peuvent pas produire des opinions juridiques sous le couvert de présenter des éléments de preuve.

Or, c'est ce qu'on cherche à faire ici. [ 22 ] La conclusion du rapport, qui va dans le sens de ses parties 4 et 5 (tout en reprenant, en résumé, certains des éléments des sections 1 et 2), est également de la nature d'un avis juridique qui, pour condensé qu'il soit, n'en vise pas moins à offrir une réponse aux questions que la juge de première instance aura à décider. [ 23 ] Ces portions du rapport sont en conséquence irrecevables, puisqu'elles tombent carrément dans le champ décisionnel du tribunal, et la juge a eu raison de conclure comme elle l'a fait. [ 24 ] Qu'en est-il cependant des trois premières parties du rapport et de son introduction? [ 25 ] L'introduction est anodine, se contentant de rappeler le mandat qui a été confié à l'auteur et d'indiquer la structure du rapport. [ 26 ] La première

partie (« La portée étendue des prohibitions découlant des articles 193 et 193.1 du Code criminel ») est divisée en trois sections dont voici les intitulés respectifs : 1.1 Les articles 193 et 1931.1 C.cr . visent les journalistes et les médias qui n'ont pas participé à l'interception 1.2 L'effet inhibiteur ( Chilling Effect ) 1.3 Le risque que les journalistes voient leurs sources se tarir [ 27 ] Sauf exception dont je traiterai ci-dessous, il n'y a pas lieu de se formaliser de la

section 1.1 (pas plus que des deux paragraphes qui la précèdent). L'auteur, en effet, y expose simplement la prémisse sur laquelle reposent les sections suivantes de son rapport. Sans doute cette prémisse est-elle de nature juridique, puisqu'il s'agit d'expliquer, selon la compréhension qu'en a l'auteur, la nature et la portée des dispositions législatives litigieuses (c'est-à-dire que celles-ci n'excluent pas les médias, à première vue, et s'appliquent aux journalistes qui, sans commettre eux-mêmes l'interception, diffusent une communication ainsi interceptée par un tiers qu'ils ne contrôlent pas), mais cela seul ne peut faire obstacle ici à la réception de cette

partie du rapport. Il ne semble du reste pas que cette prémisse soit

véritablement contestée par l'intimé et l'intervenant et il n'y a en conséquence ni argumentation ni discussion dans cette section, du moins pas dans ses trois premiers paragraphes ni dans ses trois derniers. [ 28 ] En somme, sauf pour les paragraphes dont il sera question ci-dessous, la

section 1.1 sert simplement de mise en contexte et, pour cette raison, il n'y a pas lieu de la supprimer. Pour bien comprendre les sections suivantes du rapport, il faut tout de même connaître la prémisse sur laquelle elles reposent et c'est là l'objet de la

section 1.1. Cela dit, ce que l'auteur y affirme ne saurait de toute façon lier la juge (à supposer qu'un autre sens puisse être attribué à ces dispositions, ce sur quoi il n'y a pas lieu ici de se prononcer). [ 29 ] Il en va différemment, toutefois, des quatrième et cinquième paragraphes de cette même section, qui proposent l'avis de l'auteur sur un aspect de l'étude de la validité juridique des articles 193 et 193.1 C.cr . et se fondent sur un extrait de l'arrêt de la Cour suprême dans Globe and Mail c. Canada (Procureur général) [8] .

Ainsi, dire des articles 193 et 193.1 qu'ils imposent un assujettissement contre lequel la Cour suprême nous met en garde dans cet arrêt ou affirmer qu'il est excessif (implicitement, en vertu d'une norme qui ne peut être que juridique) d'étendre la portée des dispositions à toute personne qui entre en possession d'une conversation interceptée par une autre est l'affirmation d'un point de vue juridique. [ 30 ] Ces paragraphes devraient donc être biffés du rapport, tout comme les parties 4 et 5 de celui-ci, ainsi que sa conclusion, et ce, pour les mêmes raisons. [ 31 ] La

section 1.2 cherche à faire ce que la Cour suprême recommande dans l'arrêt Danson , à savoir établir les répercussions, les conséquences et les effets réels ou probables (en l'occurrence nuisibles) des dispositions législatives litigieuses et de la politique sous- jacente à celles-ci. Le professeur Trudel y réitère ce qu'il écrit dans la

section 1.1 sur la portée de la loi, mais en soulignant cette fois comment l'application de celle-ci peut ou pourrait avoir un effet inhibiteur sur les journalistes, effet qu'il décrit. Il aurait pu s'abstenir, peut-être, de citer ce passage de l'arrêt R. c. Zundel [9] , mais la chose, en définitive, est sans importance, puisque ce passage énonce, en réalité, une évidence, à savoir que certains interdits promulgués à de nobles fins peuvent perversement brimer la liberté d'expression. Cela n'est pas de nature à influencer la juge de première instance et n'usurpe pas sa fonction. Dans l'ensemble, la

section 1.2 est donc elle aussi recevable. [ 32 ] Je précise ici que l'on ne peut retenir l'argument de l'intervenant qui affirme le caractère tautologique de la proposition exposée par l'expert dans cette

section 1.2. Selon l'intervenant, les infractions criminelles sont créées non seulement dans le but de punir ceux qui les commettent, mais aussi d'en prévenir la commission, et ce, par effet d'inhibition, justement. Que les articles 193 et 193.1 C.cr . produisent un tel effet va donc de soi, puisque tel est l'objectif recherché et l'on n'aurait pas besoin d'un expert pour nous rappeler cette vérité de La Palice. Avec égards, c'est toutefois faire injure à l'expert que de résumer ainsi le contenu de la

section 1.2 de son rapport, qui ne donne pas dans la généralité, mais cherche plutôt à exposer la nature particulière de cet effet inhibiteur sur les journalistes et la presse ainsi que ses répercussions sur le public. [ 33 ] Quant à la

section 1.3, elle renchérit sur un des effets concrets (encore qu'en

partie sur le mode de l'anticipation) des dispositions contestées et, là encore, le propos est substantiellement conforme aux exigences de la Cour suprême en pareille matière, même s'il comporte un sous-texte juridique (par exemple dans l'affirmation du risque lié à la transgression des articles 193 et 193.1 C.cr . par les personnes qui renseignent les journalistes, risque qui est de nature juridique, à savoir la possibilité de la poursuite criminelle et de la sanction). [ 34 ] Il faut noter finalement que les sections 1.2 et 1.3 demeurent recevables en dépit de ce que leur assise factuelle soit, en apparence, assez maigre (c'est du moins ce que font valoir l'intimé et l'intervenant) : contrairement à ce qu'on voit parfois dans des rapports destinés à établir, à des fins de contestation constitutionnelle, un contexte dépassant celui des faits du litige, le rapport ne renvoie pas à des études empiriques, des rapports d'enquête ou autres sources externes, telle la littérature scientifique (en l'occurrence, dans le domaine journalistique) [10] .

Cela n'est pas en l'espèce un obstacle à la recevabilité de ces sections du rapport, mais relève plutôt de l'appréciation de la valeur probante de leur contenu. Compte tenu de la compétence et des qualifications de l'expert, on ne peut pas soupçonner à ce stade qu'il n'y ait dans ces sections que l'expression d'une opinion purement personnelle et subjective plutôt que celle d'une véritable opinion experte, fondée sur l'expérience des faits.

S'ils le jugent nécessaire, l'intimé et l'intervenant pourront d'ailleurs contre-interroger l'auteur du rapport sur le contenu de ces sections et tenter d'attaquer sa crédibilité en lui posant des questions et en obtenant des réponses qui tendraient à démontrer que ses propositions relèvent du sentiment plutôt que du fait (incluant le fait législatif ou social). [ 35 ] La

partie 2 du rapport (« Le contexte dans lequel se situe la décision du journaliste »), de même, est recevable, du moins en ce qui concerne ses paragraphes introductifs de même que ses sections 2.1 et 2.2. Il s'agit pour l'auteur d'expliquer la pratique journalistique et les normes déontologiques/éthiques applicables tant au Québec que dans d'autres juridictions, ce qui se rattache directement à la défense des appelants. On ne peut pas priver ceux-ci d'en faire la preuve (étant entendu que la question de savoir si elles suffisent, en droit, à assurer la protection de la vie privée est tout autre chose). [ 36 ] Bien sûr, cette

partie n'est pas sans revêtir, par moments, une certaine saveur juridique, au sens large (ce qui est inévitable quand on parle de règles, fussent-elles éthiques ou déontologiques), et, même, verser dans l'opinion juridique. On peut penser, par exemple, à son premier paragraphe [11] ou encore à la dernière phrase du deuxième paragraphe de la

section 2.1, qui semble énoncer l'avis de l'auteur sur un point de droit [12] , que l'on renforce par la citation, au paragraphe suivant, d'un bref passage de l'arrêt R. c. National Post [13] . Ces mentions (et d'autres, ici et là) n'entachent cependant pas le reste de la

section 2.1 ni la

partie 2 en général. Il faut rappeler en effet qu'on peut tolérer certaines incursions dans le domaine du droit, à condition que cela ne soit pas le cœur du propos, d'autant que, ainsi que le souligne la Cour suprême dans Roberge c. Bolduc , précité, le juge du procès « reste l'arbitre final et n'est pas lié par le témoignage des experts » [14] , la résolution de la question de droit relevant « du domaine du juge » [15] . [ 37 ] La

partie 2.3 (« L'incapacité pour les journalistes de jouer le rôle de “conseiller juridique” de leurs sources afin de s'enquérir de la légalité d'une interception ») est d'un autre ordre que les parties 2.1 et 2.3. Elle vise plutôt à décrire, avec plus de détails encore, les effets inhibiteurs qu'abordent déjà les sections 1.2 et 1.3 du rapport. Elle est recevable dans la mesure où elle entend exposer la position du journaliste placé devant le dilemme issu de l'existence des articles 193 et 193.1 C.cr . : comment, compte tenu des contraintes juridiques, va réagir le journaliste qui reçoit d'une source l'enregistrement de la conversation tenue entre des tiers? Pour les raisons

exposées lorsque j'ai traité des sections 1.2 et 1.3 (voir supra , paragr. [31] à [34]), j'estime que la

section 2.3 est recevable. [ 38 ] La juge ayant déjà, à juste titre, décidé que la

partie 3 du rapport était recevable, il n'y a rien à ajouter à ce sujet. * * [ 39 ] Bref, pour toutes ces raisons, il convient d'autoriser la production des portions suivantes du rapport (sans parler de la

partie 3, dont la production a déjà été permise) : - introduction; -

partie 1, sauf les quatrième et cinquième paragraphes de la

section 1.1; -

partie 2. [ 40 ] Même si certains des passages dont la production est ainsi autorisée frôlent l'avis juridique ou sont fondés sur une prémisse d'ordre juridique, aucun préjudice n'est de nature à être causé à l'intervenant et à l'intimé, qui auront en outre le loisir de contre-interroger pleinement le professeur Trudel.

La latitude pleine et entière de la juge à l'égard de la détermination de toutes les questions de droit est par ailleurs garante de l'absence de préjudice. [ 41 ] Les parties 4 et 5 ainsi que la conclusion du rapport, qui expriment pour l'essentiel un avis juridique, ne sont pour leur part pas recevables. Il va sans dire qu'ils ne pourront pas davantage faire l'objet du témoignage de l'expert.

Ces passages contiennent des arguments qui pourront, tout bonnement, être plaidés par les appelants, sans empêchement aucun. [ 42 ] Il conviendra enfin que les appelants, s'ils souhaitent toujours produire le rapport en question, en produisent une version dont ils auront supprimé les portions irrecevables. [ 43 ] Je me permettrai un dernier commentaire. Il n'est pas aisé de se livrer au caviardage d'un rapport d'expert, qu'on doit amputer sans toutefois le dénaturer, et il n'est généralement pas opportun de procéder ainsi, une approche globale étant ordinairement plus appropriée.

Il a toutefois paru nécessaire de faire ici cet inhabituel exercice de découpage, vu la manière dont l'affaire, d'une part, a été plaidée, et vu, d'autre part, l'état d'avancement de l'instance devant la Cour supérieure (c'est-à-dire en plein procès). De ce point de vue, la présente affaire est plutôt inusitée et se présente comme un cas d'espèce.

En effet, bien que les parties 4 et 5 du rapport, ainsi que sa conclusion, soient d'une irrecevabilité patente, les trois premières parties sont, de leur côté, recevables (sauf un passage) dans le cadre qui est celui du litige, c'est-à-dire celui d'une contestation constitutionnelle, qui commande, comme on l'a vu, une souplesse qui ne serait pas de mise autrement.

Il était donc difficile d'envisager de rejeter le rapport complètement, ce qui aurait pu priver les appelants, à ce stade du procès, du droit de tenter d'établir l'assise factuelle de leurs prétentions constitutionnelles (étant entendu qu'ils supportent les risques de leur choix, en termes de valeur probante). MARIE-FRANCE BICH, J.C.A.