2022 QCCA 425, 2022 QCCA 425

Source: Court of Appeal of Québec

Jurisdiction: Quebec

Citation: 2022 QCCA 425

Opinion

Télécon inc. c. Paupe 2022 QCCA 425 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-029662-210 (500-17-112585-206) DATE : 28 mars 2022 FORMATION : LES HONORABLES JULIE DUTIL, J.C.A. STEPHEN W. HAMILTON, J.C.A. LUCIE FOURNIER, J.C.A. TÉLÉCON INC. APPELANTE – défenderesse/demanderesse reconventionnelle c. CHRISTIAN PAUPE 171733 CANADA INC. INTIMÉS – demandeurs/défendeurs reconventionnels ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit à l’encontre d’un jugement rendu le 28 juillet 2021 par la Cour supérieure du Québec, district de Montréal (l’honorable Marc St-Pierre) qui accueille la demande des intimés en vertu de l’

article 241 C.p.c. [ 2 ] Pour les motifs de la juge Fournier auxquels souscrivent les juge Dutil et Hamilton, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel, avec les frais de justice; [ 4 ] INFIRME en

partie le jugement entrepris pour que les conclusions soient désormais rédigées ainsi : [16] ACCUEILLE en

partie la demande des demandeurs; [17] ORDONNE que le rapport d’expert D-4 soit corrigé pour que les extraits soulignés dans la demande, en vertu de l’

article 241 C.p.c . soient éliminés sauf quant aux suivants; a. Au premier paragraphe de la

section 6.1.1.1, à la page 13; b. Au troisième paragraphe de la

section 6.1.1.5, à la page 16; c. Aux paragraphes 5 et 7 de la

section 6.1.3 et aux paragraphes 3 et 4 de la

section 6.1.4, aux pages 18 et 19; d. Aux paragraphes 3 et 4 de la

section 6.1.5.2, à la page 21; e. Au dernier paragraphe de la

section 6.2.1.2, à la page 26; f. Aux paragraphes 3 et 4 de la

section 8, à la page 33; [18] Avec les frais de justice. JULIE DUTIL, J.C.A. STEPHEN W. HAMILTON, J.C.A. LUCIE FOURNIER, J.C.A.

Me Andrée-Anne Labbé Me Sarah-Maude Demers MCCARTHY TÉTRAULT Pour l’appelante Me Sarah Woods Me Émilie St-Pierre WOODS Pour les intimés Date d’audience : 11 février 2022 MOTIFS DE LA JUGE FOURNIER [ 5 ] Entre novembre 2014 et mai 2019, l’intimé, Christian Paupe, a occupé les fonctions de chef de la direction financière (« CFO ») et celles de vice-président sénior – stratégie et développement des affaires auprès de l’appelante. [ 6 ] En septembre 2019, alors que M.

Paupe est en congé de maladie, l’appelante procède à une enquête relativement à certaines pratiques comptables et financières sous sa gouvernance et le suspend dans l’attente des conclusions. Lorsqu’elle reçoit le rapport de juricomptabilité de son expert, l’appelante congédie M. Paupe en raison de pratiques financières inappropriées. [ 7 ] En 2020, les intimés [1] entreprennent des procédures pour congédiement injustifié et réclament 2 415 311,65 $.

L’appelante rétorque par une défense et demande reconventionnelle dans laquelle elle demande 7 476 638,27 $ pour des dommages résultant des pratiques inappropriées de M. Paupe. À l’appui de sa défense et demande reconventionnelle, l’appelante communique un rapport d’expert. Celui-ci y expose ses démarches et énumère les documents qu’il a consultés ainsi que les témoins rencontrés aux fins de ses conclusions. [ 8 ] Le juge de première instance est saisi de la demande des intimés en vertu de l’

article 241 du Code de procédure civile ( C.p.c. ) pour l’obtention des témoignages recueillis par l’expert et la radiation de 19 extraits du rapport au motif que ce dernier usurpe le rôle du tribunal en se prononçant sur la crédibilité des personnes impliquées et la responsabilité de M.

Paupe quant aux fautes alléguées. [ 9 ] Il est admis que l’expert a rencontré sept employés ou anciens employés de l’appelante pendant son enquête et que les entrevues n’ont pas été enregistrées ou transcrites, mais que celui-ci a pris des notes lors des rencontres. [ 10 ] À l’audience, le juge suggère aux intimés d’ajouter une conclusion à leur demande pour prévoir le rejet du rapport si les notes des entrevues ne leur sont pas communiquées dans un certain délai, ce que font ceux-ci. * * * [ 11 ] Dans un court jugement, le juge accueille la demande des intimés [2] . [ 12 ] En ce qui concerne les témoignages recueillis par l’expert lors de ses entrevues, il écrit [3] : [6] CONSIDÉRANT sur la deuxième

partie de la demande que l’expert qui dans son rapport fait référence à huit entrevues au cours desquelles il a recueilli le témoignage de sept personnes ne les a pas joins à son rapport contrairement à 238

(2) C.p.c . ; [7] CONSIDÉRANT que le demandeur requiert la production des notes d’entrevues de l’expert en lieu et place des témoignages comme tels, ceux-ci n’ayant pas été enregistrés; [8] CONSIDÉRANT que la défenderesse invoque à l’encontre de cette demande, jurisprudence à l’appui, le privilège du litige; [9] CONSIDÉRANT que le soussigné bien que d’accord avec ses deux collègues de la Cour supérieure quant au fait que le privilège du litige puisse trouver application quant à des notes d’entrevue de l’expert, croît qu’il doit y avoir une sanction, sans quoi ça rendrait inopérant 238

(2) C.p.c . ; […] [13] CONSIDÉRANT sur le mérite de la demande que si la défenderesse choisit de ne pas produire les notes, il doit y avoir une conséquence qui ne peut être autre que le retrait pur et simple du rapport pour éviter un préjudice à l’endroit des demandeurs, le tribunal ne pouvant pas dissocier dans le rapport ce qui est basé sur les témoignages recueillis par l’expert de ce qui ne l’est pas; [Transcription textuelle – renvoi omis] [ 13 ] Le juge est aussi d’avis que l’expert s’est substitué au juge du fond en se prononçant sur la crédibilité de M. Paupe à partir des témoignages des personnes qu’il a rencontrées. Selon lui, il s’agit d’une irrégularité au sens de l’

article 241 C.p.c. qui doit être corrigée

au stade préliminaire. Il ordonne la communication des notes de l’expert et, à défaut, le rejet de son rapport dans un délai de 15 jours du jugement. Il fait aussi droit à la demande des intimés de retirer certains extraits du rapport. * * * [ 14 ] La requête pour permission d’appeler est accordée le 10 septembre 2021 [4] . [ 15 ] L’appel soulève deux questions principales que l’on peut résumer de la façon suivante : ➢ l’expert devait-il obtenir une transcription des témoignages recueillis pour se conformer à l’

article 238 al. 2 C.p.c. et, dans l’affirmative, ses notes d’entrevues doivent-elles être communiquées aux intimés à

titre de sanction à cette irrégularité? ➢ le juge a-t-il commis une erreur révisable en accueillant la demande de radiation de 19 passages du rapport d’expert sans en faire une analyse individuelle? * * * [ 16 ] Le Code de procédure civile adopté en 2014 modifie le droit antérieur en ce qui concerne l’expertise. Les articles pertinents à l’étude des questions soulevées par cet appel sont les suivants : 236. L’expert commis par le tribunal agit sous l’autorité de celui-ci pour recueillir la preuve dont il a besoin pour accomplir sa mission.

Il peut ainsi procéder à l’examen de tout document ou de tout bien, effectuer la visite de tout lieu et, avec l’autorisation du tribunal, recueillir des témoignages sous serment dont il assure la conservation et dont il certifie l’origine et l’intégrité . Il est tenu de donner aux parties un préavis d’au moins cinq jours de la date et du lieu où il commencera ses opérations. […] 238.

Le rapport de tout expert doit être bref mais suffisamment détaillé et motivé pour que le tribunal soit lui-même en mesure d’apprécier les faits qu’il expose et le raisonnement qui en justifie les conclusions; il y est fait mention de la méthode d’analyse retenue. Si l’expert recueille des témoignages en cours d’expertise, ils sont joints au rapport et ils font

partie de la preuve . Les conclusions de l’expert ne lient pas le tribunal non plus que les parties, à moins que celles-ci ne déclarent les accepter. […] 240. Après le dépôt du rapport et avant l’instruction, l’expert commis par le tribunal ou l’expert commun doit, à la demande du tribunal ou des parties, fournir des précisions sur certains aspects du rapport et rencontrer les parties afin de discuter de ses opinions en vue de l’instruction . 236. Court-appointed experts act under the court’s authority to gather the evidence required to carry out their mission.

They may examine any document or thing, visit any premises and, with the authorization of the court, take testimony under oath. They must preserve such testimony and certify its origin and integrity . Experts are required to give the parties at least five days’ notice of when and where their operations are to begin. […] 238. An expert report must be brief but provide sufficient details to enable the court to make its own assessment of the facts set out in the report and of the reasoning that led to the conclusions drawn by the expert. It must mention the analytical methodology used.

Any testimony taken by the expert is attached to the report and forms part of the evidence . The expert’s conclusions are not binding on the court or on the parties, unless the parties declare that they accept them. […] 240. After the report has been filed but before the trial begins, the joint or court-appointed expert must, if the court so requires or on the parties’ request, provide clarifications on certain aspects of the report and meet the parties to discuss the expert’s opinions ahead of the trial .

Si des rapports d’expertise sont contradictoires, les parties peuvent réunir leurs experts afin de concilier leurs opinions, de déterminer les points qui les opposent et, le cas échéant, de faire un rapport additionnel sur ces points. Le tribunal peut, à tout moment de l’instance, même d’office, ordonner une telle réunion et le dépôt d’un rapport additionnel dans le délai qu’il fixe. 241. Une

partie peut, avant l’instruction, demander le rejet du rapport pour cause d’irrégularité, d’erreur grave ou de partialité , auquel cas cette demande est notifiée aux autres parties dans les 10 jours de la connaissance du motif de rejet du rapport. Le tribunal, s’il considère la demande bien fondée, ordonne la correction du rapport ou encore son retrait, auquel cas il peut permettre une autre expertise . Il peut également, dans la mesure qu’il indique, réduire le montant des honoraires dus à l’expert ou ordonner le remboursement de ce qui lui a été payé. […] 294.

Chacune des parties peut interroger l’expert qu’elle a nommé, celui qui leur est commun ou celui commis par le tribunal pour obtenir des précisions sur des points qui font l’objet du rapport ou son avis sur des éléments de preuve nouveaux présentés au moment de l’instruction; elles le peuvent également, pour d’autres fins, avec l’autorisation du tribunal. Une

partie ayant des intérêts opposés peut, pour sa part, contre-interroger l’expert nommé par une autre partie. Les parties ne peuvent, cependant, invoquer l’irrégularité, l’erreur grave ou la partialité du rapport, à moins que, malgré leur diligence, elles n’aient pu le constater avant l’instruction . […] 341. Le tribunal peut ordonner à la

partie qui a eu gain de cause de payer les frais de justice engagés par une autre

partie s’il estime qu’elle n’a pas respecté adéquatement le principe de proportionnalité ou a abusé de la procédure, ou encore, s’il l’estime nécessaire pour éviter un préjudice grave à une

partie ou pour permettre une répartition équitable des frais, notamment ceux de l’expertise, de la prise des témoignages If conflicting expert reports are filed, the parties may call the experts to a meeting so that they may reconcile their opinions, identify the points on which they differ and, if necessary, prepare an additional report on those points. At any stage of the proceeding, the court, even on its own initiative, may order the experts to meet and file an additional report within a specified time. 241.

Before the trial begins, a party may apply for the dismissal of an expert report on the grounds of irregularity, substantial error or bias , in which case the application must be notified to the other parties within 10 days after the party becomes aware of the grounds for dismissing the report. If the court considers the application well- founded, it orders that the report be corrected or that it be withdrawn. In the latter case, the court may allow other expert evidence to be appointed .

It may also, to the extent it specifies, reduce the amount of the fee payable to the expert or order that the expert repay any amount already received. […] 294. Each of the parties may examine an expert that it has appointed, a joint expert or a court- appointed expert to obtain clarifications on points covered in the expert report or to obtain the expert’s opinion on new evidence introduced during the trial; they may also examine such an expert for other purposes, with the authorization of the court. A party adverse in interest may cross-examine an expert appointed by another party.

The parties cannot, however, raise a ground of irregularity, substantial error or bias against the expert report unless they were unable, despite their diligence, to know of the irregularity, substantial error or bias before the trial . […] 341. The court may order the successful party to pay the legal costs incurred by another party if it is of the opinion that the successful party did not properly observe the principle of proportionality or committed an abuse of procedure, or that such an order is necessary to prevent serious

ou de leur transcription. Il le peut également si cette

partie a manqué à ses engagements dans le déroulement de l’instance, notamment en ne respectant pas les délais qui s’imposaient à elle, si elle a indûment tardé à présenter un incident ou un désistement, si elle a inutilement fait comparaître un témoin ou si elle a refusé sans motif valable d’accepter des offres réelles, d’admettre l’origine ou l’intégrité d’un élément de preuve ou de participer à une séance d’information sur la parentalité et la médiation en matière familiale. Il le peut aussi si cette

partie a tardé à soulever un motif qui a entraîné la correction ou le rejet du rapport d’expertise ou qui a rendu nécessaire une nouvelle expertise. prejudice to a party or to permit a fair apportionment of the costs, including those incurred for expert fees, the taking of testimony or its transcription.

The court may also make such an order if the successful party breached its undertakings with regard to the conduct of the proceeding, such as by failing to meet time limits, if it unduly delayed in presenting an incidental application or filing a notice of discontinuance, if it needlessly required a witness to attend at court or if it refused, without valid cause, to accept tenders, to admit the origin or integrity of evidence or, in a family matter, to participate in a parenting and mediation information session.

As well, the court may make such an order if the successful party delayed in raising grounds that resulted in the expert report being corrected or rejected or a new expert’s opinion being necessary. [Soulignements ajoutés] L’absence de transcription des entrevues et les notes de l’expert [ 17 ] Le nouveau Code de procédure civile a créé un régime applicable à tous les experts, qu’ils soient commis par le tribunal ou choisis par les parties. Un

chapitre est consacré à l’expertise en général et ses différentes sections déterminent les cas d’ouverture, les devoirs et pouvoirs des experts et le rapport [5] . [ 18 ] Le nouvel

article 238 C.p.c. se trouve dans la

section consacrée au rapport d’expertise et est ainsi commenté par la ministre de la Justice [6] : Cet

article reprend essentiellement le droit antérieur, mais l’applique plus généralement à toutes les expertises, puisque tous les rapports doivent avoir ces mêmes qualités ». [ 19 ] L’article 238 al. 2 du nouveau Code de procédure civile reprend en

partie l’

article 421 de l’ ancien Code de procédure civile qui ne visait que les experts commis par le tribunal [7] . 421. Avant l'expiration du délai fixé par le tribunal, l'expert doit produire au greffe, sous sa signature, un rapport de ses opérations et de ses conclusions, auquel il joint la preuve de son assermentation ainsi que les documents et témoignages qu'il a recueillis . Ce rapport doit être suffisamment détaillé et motivé, de manière que le tribunal soit en mesure d'apprécier lui-même les faits. S'il y a plusieurs experts et qu'ils soient unanimes, ils peuvent faire un seul et même rapport. [Soulignements ajoutés] [ 20 ] Quant à l’expert commis par le tribunal, l’

article 236 C.p.c. prévoit dorénavant qu’il peut recueillir la preuve dont il a besoin et « avec l’autorisation du tribunal, recueillir des témoignages sous serment dont il assure la conservation et dont il certifie l’origine et l’intégrité » [8] . [ 21 ] La portée de l’

article 238 al. 2 C.p.c. ne fait pas l’unanimité chez les auteurs, certains étant d’avis que cet alinéa ne vise que les experts commis par le tribunal, comme c’était le cas auparavant [9] , alors que pour d’autres il vise tous les experts. Dans ce dernier cas, certains auteurs limitent sa portée aux témoignages retenus dans le rapport [10] , tandis que d’autres exigeraient que tous les témoignages recueillis soient joints, même s’ils ne sont pas utilisés par l’expert [11] . [ 22 ] Dans le cas de l’expert commis par le tribunal, l’obligation de joindre le témoignage recueilli dans le cadre de son mandat pour faire

partie de la preuve découle du mandat décrit à l’

article 236 C.p.c. [ 23 ] En ce qui concerne l’expert nommé par les parties, cela est moins clair. [ 24 ] En l’espèce, il est admis que l’expert n’a recueilli aucune déclaration écrite et qu’il n’a procédé à aucun enregistrement de ses

entrevues. Selon le juge, l’expert se devait de le faire et, partant de là, cette omission est une irrégularité qui doit être sanctionnée. Il estime que la sanction appropriée est la production des notes prises lors des entrevues, même s’il les considère protégées par le privilège relatif au litige. [ 25 ] Cette lecture de l’

article 238 al. 2 C.p.c. est erronée, de même que son application aux faits de l’espèce. [ 26 ] L’exigence du juge que l’expert obtienne une transcription de toutes ses entrevues et qu’il les joigne à son rapport pour se conformer à l’

article 238 al. 2 C.p.c. va à l’encontre des principes directeurs de la procédure et des règles de la proportionnalité. Une telle exigence contraindrait tous les experts à obtenir soit une déclaration sous serment, soit une transcription des entrevues, ce qui ne pourrait faire autrement qu’ajouter aux coûts de l’expertise, sans que l’on puisse nécessairement y trouver un bénéfice, alors que l’

article 240 C.p.c. permet d’éclaircir, le cas échéant, ce que le rapport aurait pu laisser dans l’ombre. Il n’est certainement pas de l’intention du législateur d’imposer des coûts additionnels aux parties ayant recours à l’expertise. [ 27 ] L’expert fonde son opinion sur des faits qui lui sont révélés ou relatés par les témoins qu’il a rencontrés et en fait état dans son rapport. Cela ne dispense pas pour autant la

partie qui l’a commis de faire la preuve des faits rapportés par les témoins. Il faut aussi souligner que si le tribunal ou l’une des parties souhaitent obtenir des précisions ou une rencontre entre les experts, après le dépôt du rapport et avant l’instruction, l’

article 240 C.p.c. permet l’échange d’informations et la discussion avec et entre les experts. [ 28 ] La portée de l’

article 238 al. 2 C.p.c. ne contraint pas un expert à obtenir une déclaration écrite ou la transcription des entrevues effectuées. Lorsqu’il n’existe pas de témoignages, déclarations ou transcriptions, l’

article 238 al. 2 C.p.c. ne s’applique pas. [ 29 ] Le juge a aussi tort d’ordonner que le rapport soit rejeté du dossier si l’appelante ne produit pas les notes de l’expert pour pallier l’absence de témoignages écrits ou de transcription de témoignages et ainsi sanctionner une irrégularité au sens de l’

article 241 C.p.c. Cette erreur est d’autant plus manifeste qu’il impose la communication de notes qu’il considère protégées par le privilège relatif au litige. Ainsi, tout en concluant au caractère privilégié de ces notes, le juge impose une sanction qui prive l’appelante de la confidentialité de certaines informations, alors même que les intimés n’en souffrent aucun préjudice, puisque les faits constatés par l’expert lors de ses entrevues ou ceux colligés dans ses notes devront être établis par l’appelante.

Les intimés peuvent d’ailleurs obtenir des précisions sur ceux-ci avant l’instruction. [ 30 ] Les parties ne s’entendent pas quant au caractère privilégié de ces notes et cette question n’a pas été débattue devant le juge, compte tenu de la conclusion recherchée par les intimés, c’est-à-dire la production des témoignages recueillis par l’expert. Il n’y a pas lieu de trancher autrement cette question, puisque l’expert de l’appelante n’avait pas à transcrire les entrevues effectuées et il ne peut être question de sanction.

La conclusion du juge de première instance ordonnant le rejet du rapport, à défaut par l’appelante de communiquer les notes d’entrevue, doit être infirmée. La radiation en bloc de 19 passages du rapport d’expert [ 31 ] L’appelante reproche au juge d’avoir radié tous les passages soulignés par les intimés dans leur demande en vertu de l’

article 241 C.p.c. , sans procéder à une analyse individualisée de chacun des passages dont la radiation était demandée. Elle plaide que si le juge avait procédé à une telle analyse, il aurait conclu que l’expert n’usurpait pas la fonction du juge dans l’appréciation des témoignages, mais plutôt qu’il fondait son opinion à partir de ceux-ci et des documents joints au rapport. [ 32 ] Le juge ordonne la radiation des 19 passages demandés par les intimés au motif qu’il s’agit d’irrégularités . Son jugement ne comporte pas d’analyse de ces passages [12] : [2] CONSIDÉRANT sur la première

partie de la demande que l’expert a bel et bien usurpé le rôle du juge du fond en concluant sur la crédibilité du demandeur Paupe à partir de la preuve qu’il a recueillie, notamment et plus particulièrement des témoignages des personnes qu’il a interviewées; [3] CONSIDÉRANT qu’ici, contrairement à un des cas plaidés par la défenderesse, il ne s’agissait pas d’assemblage de faits en les assortissant de commentaires sur les normes applicables considéré dans l’autre affaire comme un travail précieux pour le juge du fond, mais bien plutôt ici le résultat du jugements de valeur de l’expert qui ne pourront pas être utilisés par le juge au procès; [4] CONSIDÉRANT la jurisprudence voulant que ces erreurs de l’expert en se substituant au juge constituent des irrégularités au sens de l’

article 241 C.p.c . d’une part, et, d’autre part, détermine qu’elles doivent être corrigées au stade préliminaire, avant le procès; [Transcription textuelle – renvoi omis] [ 33 ] L’appel ne porte que sur 7 des 19 extraits visés par le jugement de première instance. L’étude de ces 7 extraits démontre qu’il n’y a pas d’usurpation du rôle du tribunal et que le juge a erré en ordonnant leur radiation. Dans chacun des cas, l’expert réfère aux documents joints à son rapport, aux entrevues qu’il a effectuées ou aux interrogatoires qu’il a consultés.

Ces extraits permettent de comprendre sur quels faits l’expert fonde son opinion [13] . [ 34 ] Le juge du fond n’est pas lié par l’opinion de l’expert ni par ses conclusions tirées à partir des faits qu’on lui a rapportés. Son jugement portera sur l’ensemble de la preuve faite par l’appelante. Dans cette optique, il n’y a pas lieu à l’application de l’

article 241 C.p.c. et le juge erre en ordonnant le retrait de ces passages, compte tenu des exigences de l’

article 238 al. 1 C.p.c qui prévoit que le rapport de l’expert doit être « suffisamment détaillé et motivé pour que le tribunal soit lui-même en mesure d’apprécier les faits qu’il expose et le raisonnement qui en justifie les conclusions » [14] . Les demandes fondées sur l’

article 241 C.p.c. doivent avoir pour objectifs de rejeter ou de corriger le rapport de l’expert au cas d’irrégularité, d’erreur grave ou de partialité, elles ne doivent pas servir à retirer de ce rapport les inférences tirées par l’expert des faits et des documents étudiés dans le cadre de son expertise pour en instruire le tribunal.

[ 35 ] Pour ces motifs, je propose d’accueillir l’appel, avec les frais de justice et d’infirmer en

partie le jugement entrepris afin que les conclusions soient désormais les suivantes : [16] ACCUEILLE en