2020 QCCA 1477, 2020 QCCA 1477

Droit de la famille — 201682 2020 QCCA 1477 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-028995-207 (500-04-075110-198) DATE : 10 novembre 2020 FORMATION : LES HONORABLES JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. GENEVIÈVE COTNAM, J.C.A. W... G... APPELANTE – défenderesse c. R... B... INTIMÉ – demandeur ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 15 juillet 2020 par l’honorable J. Sébastien Vaillancourt de la Cour supérieure, district de Montréal, lequel ordonne le retour du fils des parties en Tunisie [1] .

Elle demande également la permission d’appeler d’un jugement rendu par le juge Vaillancourt le 6 juillet 2020, rejetant sa demande en réouverture d’enquête [2] . [ 2 ] Les parties sont les parents d’un jeune garçon âgé de près de 3 ans. Dans des circonstances qui seront décrites ultérieurement, l’appelante quitte la Tunisie où elle réside avec son fils pour s’installer au Québec en attendant l’issue de sa demande de statut de réfugiée.

Alléguant que l’appelante a illégalement quitté le pays avec son fils, l’intimé réclame le retour de l’enfant en Tunisie. [ 3 ] En première instance, le juge, après avoir souligné que le dossier n’était pas régi par la

Loi sur les aspects civils de l’enlèvement international et interprovincial d’enfants [3] [« Loi »], conclut, en s’appuyant sur les principes du Code civil , que l’enfant était domicilié en Tunisie au moment de son déplacement et que la Cour supérieure n’a pas compétence pour statuer sur sa garde.

Il ajoute que, même s’il possédait la discrétion de ne pas le renvoyer dans son pays, « ce à quoi il ne conclut pas » [4] , il ne voit pas de motif de refuser d’ordonner le retour. [ 4 ] L’appelante soutient que le juge a commis une erreur (1) en concluant que le domicile de l’enfant était situé en Tunisie et, (2) en ordonnant son retour dans ce pays sans user de sa discrétion. [ 5 ] Nous sommes d’avis qu’il y a lieu d’intervenir et d’annuler l’ordonnance prévoyant le retour de l’enfant en Tunisie.

En raison de cette conclusion, il n’est pas nécessaire de se prononcer sur la demande pour permission d’appeler du jugement rendu en cours d’instance refusant la demande en réouverture d’instance de l’appelante.

(1) Le domicile de l’enfant [ 6 ] La préoccupation internationale relative au déplacement illicite d’un enfant par le parent non-gardien a mené à la signature en 1980 de la Convention sur les aspects civils de l’enlèvement d’enfant s [5] .

L’objectif poursuivi par les pays signataires, dont le Canada, étant de « protéger l’enfant, sur le plan international, contre les effets nuisibles d’un déplacement ou d’un non-retour illicite et établir des procédures en vue de garantir le retour immédiat de l’enfant dans l’État de sa résidence habituelle, ainsi que d’assurer la protection du droit de visite [6] . » [ 7 ] La Convention a notamment pour objet d’assurer le retour immédiat de l’enfant retenu illicitement dans un pays contractant afin de faire respecter les droits de garde existants [7] .

Le droit de garde est défini comme comprenant le droit de décider du lieu de résidence de l’enfant par opposition au droit de visite qui « comprend le droit d’emmener l’enfant pour une période limitée dans un lieu autre que celui de sa résidence habituelle » [8] . [ 8 ] Le législateur québécois s’est fortement inspiré de la Convention lors de l’adoption de la Loi qui s’applique à certains États désignés par décret. [ 9 ] Les parties conviennent, avec raison, que la Convention et la Loi ne s’appliquent pas au présent dossier.

Il n’existe donc aucun mécanisme juridique particulier encadrant spécifiquement le retour de l’enfant. Le juge de première instance devait donc, comme il l’a fait, s’attarder sur les principes du Code civil pour déterminer si l’enfant était domicilié au Québec et donc assujetti à la compétence de la Cour supérieure en matière de garde ou s’il y avait lieu de faire droit à la demande de l’intimé de retourner l’enfant dans la juridiction de

son domicile d’origine. [ 10 ] Lorsque, comme c’est le cas en l’espèce, les parties n’ont pas de domicile commun, le mineur est « présumé domicilié chez celui de ses parents avec lequel il réside habituellement, à moins que le tribunal n’ait autrement fixé le domicile de l’enfant. » [9] . [ 11 ] Ainsi, il est reconnu que, selon les circonstances, le parent gardien a le droit de refaire sa vie et de choisir son lieu de résidence même si cela affecte le droit d’accès du parent non-gardien.

Cela étant, une telle décision pourrait être assimilée à une circonstance nouvelle justifiant une révision du droit de garde [10] . [ 12 ] Par contre, le déplacement illicite d’un enfant, en contravention d’un droit de garde de l’autre parent gardien, ne pourra servir d’assise à la juridiction du tribunal appelé à se prononcer sur sa garde. En effet, le lieu de résidence habituel de l’enfant ne peut être modifié unilatéralement sans l’accord de l’autre parent gardien ou sans l’autorisation préalable du tribunal [11] .

Dans de telles circonstances, le lieu de domicile de l’enfant devra être fixé en tenant compte de la situation à la date du déplacement [12] , sous réserve d’une preuve postérieure permettant de conclure à une acceptation du déménagement par l’autre parent gardien. [ 13 ] Il sera donc question du déplacement ou du non-retour illicite d’un enfant lorsque ce déplacement a lieu (1) sans le consentement de l’autre parent alors qu’aucune décision judiciaire n’a statué sur la garde de l’enfant, (2) alors que la garde est exercée conjointement par les deux parents, (3) en contravention d’une ordonnance de garde ou d’une entente entre les parties, ou (4) lorsqu’une ordonnance interdit spécifiquement au parent gardien de quitter la juridiction avec l’enfant [13] . [ 14 ] Ces principes étant établis, voyons ce qu’il en est dans le présent dossier. [ 15 ] Les parties se rencontrent vers la fin de l’année 2016 et se marient environ trois semaines plus tard, le 10 décembre 2016, en Tunisie.

À l’époque, l’intimé travaille aux États-Unis comme ingénieur en informatique. Son emploi l’amène à se déplacer, parfois pendant plusieurs semaines à travers les États-Unis, le Canada et même en Amérique du Sud. [ 16 ] Peu de temps après leur mariage, les parties se rendent au Canada où elles resteront deux mois pour les fins du travail de l’intimé. Le couple déménage ensuite aux États-Unis. L’enfant naît le [...] 2017. À la suite du décès du père de l’intimé en septembre 2018, la famille retourne en Tunisie.

L’appelante est enceinte d’un autre enfant qui décédera malheureusement en novembre 2018 quelques semaines après sa naissance. À leur arrivée en Tunisie, les parties s’installent chez la mère de l’intimé. L’appelante y demeure avec son fils alors que l’intimé retourne aux États-Unis pour son travail le 25 novembre 2018. Il revient à quelques reprises en Tunisie, mais en avril 2019, décide de demander le divorce. L’appelante retourne vivre chez ses parents avec l’enfant. [ 17 ] Les parties n’étant pas parvenues à s’entendre sur les modalités de leur divorce, l’intimé introduit une demande en divorce en Tunisie.

Trois séances de conciliation sont convoquées, mais l’intimé ne se présente qu’à une seule. Le procès-verbal de la seconde séance de conciliation, tenue hors la présence de l’intimé, le 16 juillet 2019, indique que l’appelante déclare être revenue d’Amérique il y a sept mois et qu’elle a l’intention de s’installer en Tunisie. [ 18 ] Le même jour, le tribunal tunisien rend « une mesure d’urgence » par laquelle il attribue la garde de l’enfant à l’appelante, accorde des droits de visite au père, statue sur la pension alimentaire et le paiement d’un droit de logement.

Aucune ordonnance n’interdit cependant à la mère de quitter le pays pendant l’instance. [ 19 ] Le 26 août 2019, l’appelante quitte la Tunisie pour se rendre au Canada. Elle témoigne qu’elle craint alors pour la sécurité de son enfant, car ses parents souhaitent qu’elle y renonce pour refaire sa vie. Elle affirme être venue au Canada pour tenter de rejoindre l’intimé qui ne donne pas suite à ses demandes visant à finaliser le divorce. [ 20 ] À son arrivée au Canada, elle demande le statut de réfugiée. Elle est maintenant installée à Ville A dans l’attente d’une décision.

Elle affirme que l’enfant, qui a par ailleurs la nationalité canadienne de par son père, s’adapte bien et fréquente la garderie. Elle ne souhaite pas retourner en Tunisie. [ 21 ] Le juge de première instance conclut que l’enfant est domicilié en Tunisie en raison du temps passé à cet endroit, de la présence de la famille élargie des parties dans ce pays et du fait que la mère a déclaré lors de la séance de conciliation vouloir s’y installer [14] . [ 22 ] Ces éléments ne sont guère concluants. Au-delà du fait que l’enfant a, en réalité, passé la majeure

partie de sa vie aux États-Unis, que le père n’est présent qu’à l’occasion en Tunisie et que la famille de l’appelante souhaite qu’elle renonce à son fils pour aller de l’avant avec sa vie, le juge n’a guère apporté de considération au fait que l’appelante s’était vu confier par le Tribunal tunisien la garde de son fils. [ 23 ] L’intimé rétorque qu’il s’agit d’une mesure intérimaire et que l’appelante ne pouvait, pendant cette période, quitter le pays sans son autorisation ou celle du tribunal.

Il est vrai qu’en certaines circonstances, le fait que la garde soit confiée de façon temporaire à un parent peut conférer un statut précaire à ce droit de garde [15] . La Cour suprême reconnaît que le tribunal qui demeure saisi de la question de la garde de l’enfant conserve un droit de regard sur les soins et le bien-être de cet enfant [16] .

Ce sera notamment le cas lorsque l’ordonnance de garde provisoire est assortie d’une ordonnance interdisant au parent gardien de quitter la juridiction avec l’enfant. [ 24 ] Ici, en l’absence de preuve à l’effet contraire, dont la preuve du droit tunisien applicable, le simple fait que la mère déclare lors d’une séance de conciliation, à laquelle le père ne participe pas, vouloir s’établir en Tunisie ne peut être assimilé à une ordonnance d’interdiction de quitter le pays.

En l’absence d’une telle interdiction ou d’une véritable contestation du droit de garde par l’intimé, rien ne permet de conclure à la précarité du droit de garde de l’appelante. Il appartenait à l’intimé, qui détenait uniquement des droits de visite, de démontrer l’illégalité du déplacement. Cette preuve ne pouvait se limiter à affirmer que le départ de l’enfant de la Tunisie s’était fait à son insu. Il devait établir qu’il y avait un litige pendant en Tunisie relativement à l’attribution de la garde rendant celle-ci précaire. Il ne l’a pas fait. La demande en divorce est silencieuse à cet égard.

L’avocate de l’intimé affirme que le dossier de divorce est présentement devant la Cour d’appel en Tunisie, mais le jugement de première instance n’a pas été produit ni les procédures d’appel. Rien ne permet de croire que la garde fait

partie des enjeux devant la justice tunisienne. Chose certaine, les parties n’en font pas état dans leurs témoignages respectifs. Le père ne s’est pas manifesté lors des séances de conciliation pour chercher à obtenir la garde de son fils.

L’intimé n’a exercé qu’à de rares occasions ses droits de visite. Il n’indique pas avoir entrepris des démarches en Tunisie afin de se faire octroyer la garde de son fils ni avant ni à la suite du départ de l’appelante. Lors de son témoignage en première instance, il ne fait aucune allusion au fait qu’il souhaite, encore aujourd’hui, obtenir la garde de son fils. [ 25 ] L’appelante a toujours été la figure dominante dans la vie de l’enfant dont elle a à la fois la garde légale exclusive et la garde effective.

L’intimé a concédé la garde de son fils à l’appelante, mais souhaite l’empêcher d’exercer l’un des attributs de cette garde, le droit de fixer le domicile de l’enfant, en exigeant son retour en Tunisie. Or, le père, qui réside toujours aux États-Unis, ne sera pas présent en Tunisie pour prendre soin de son fils.

Sa demande de retour place l’appelante dans une situation intenable : abandonner ses aspirations de vivre au Canada pour retourner en Tunisie avec son fils ou rester seule au Québec en attendant la détermination de son statut de réfugiée tout en ignorant qui prendra soin de son enfant. [ 26 ] L’attribution d’un droit de garde n’est, par définition, jamais définitive. Le déplacement d’un enfant d’un pays à l’autre peut constituer un changement important justifiant une modification à la garde.

Cela ne signifie pas que ce déplacement est illicite et que le Tribunal d’origine conserve sa juridiction au motif qu’il serait, comme semble le suggérer l’intimé, investi d’un droit de garde sur l’enfant [17] . En présence d’un déplacement licite par le parent gardien, il appartiendra au Tribunal compétent selon le nouveau lieu de domicile de l’enfant de décider des modalités de la garde et des droits d’accès.

L’intimé pourra faire valoir ses revendications, le cas échéant, devant la Cour supérieure. [ 27 ] En l’absence de preuve quant à l’existence d’un litige entre les parties en Tunisie relativement à la garde de l’enfant, le juge de première instance devait conclure que le déplacement n’était pas illicite puisque l’appelante détenait alors la garde de son fils et pouvait choisir d’établir son lieu de résidence au Québec. En vertu de l’

article 80 du Code civil du Québec , la Cour supérieure a donc compétence pour se prononcer sur les questions relatives à la garde de l’enfant. [ 28 ] Le juge de première instance pouvait donc se prononcer sur la demande et, selon les prescriptions du Code civil du Québec , il devait en décider dans l’intérêt de l’enfant et dans le respect de ses droits [18] . [ 29 ] Or, tenant compte de la preuve qui est au dossier et contrairement à ce que le juge de première instance a conclu, le meilleur intérêt de l’enfant commande qu’il demeure au Canada avec sa mère.

Notons à ces égards l’absence de toute preuve au regard des circonstances dans lesquelles l’entretien et la sécurité de l’enfant seraient assurés en Tunisie si, le cas échéant, l’enfant y était renvoyé sans sa mère; la preuve que l’enfant, qui est par ailleurs citoyen canadien, est bien intégré dans son nouveau milieu au Québec; le fait que l’appelante s’occupe seule de l’enfant depuis sa naissance; et le fait que l’intimé séjourne une grande

partie de son temps aux États-Unis plutôt qu’en Tunisie. [ 30 ] Compte tenu de ces conclusions, il est inutile d’aborder les autres moyens d’appel. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 31 ] DÉCLARE sans objet et REJETTE la requête pour permission d’appeler du jugement du 6 juillet 2020 rejetant la demande en réouverture d’enquête de l’appelante; [ 32 ] ACCUEILLE l’appel du jugement rendu le 15 juillet 2020; [ 33 ] INFIRME le jugement de première instance ordonnant le retour en Tunisie de l’enfant mineur; [ 34 ] REJETTE la demande introductive d’instance en ordonnance de retour en Tunisie de l’enfant mineur; [ 35 ] LE TOUT chaque

partie payant ses frais de justice compte tenu de la nature du litige. JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. GENEVIÈVE COTNAM, J.C.A. Me Vincent Ranger PER CURIAM AVOCATS Pour l’appelante Me Amanda Gibeault AMANDA GIBEAULT Me Sonia Heyeur HEYEUR JESSOP Pour l’intimé Date d’audience : 9 octobre 2020