2014 QCCA 1071, 2014 QCCA 1071

Droit de la famille — 141212 2014 QCCA 1071 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-024177-149 (450-04-010179-082) DATE : 26 MAI 2014 CORAM : LES HONORABLES FRANÇOIS DOYON, J.C.A. PAUL VÉZINA, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. L... T... APPELANTE – demanderesse c. R... A...

INTIMÉ – défendeur et X Y MISES EN CAUSE ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 7 janvier 2014 par la Cour supérieure, district de Saint-François (l’honorable Line Samoisette), qui a récusé l’ expert psychologue, « nommé par la Cour » et retiré son rapport du dossier du tribunal. [1] Pour les motifs du juge Vézina, auxquels souscrivent les juges Doyon et Gagnon. [ 2 ] LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel, sans frais (comme c’est la règle habituelle en matière familiale); [ 4 ] CASSE le jugement attaqué; [ 5 ] Et procédant à rendre jugement sur la demande de récusation de l’expert et du retrait de son rapport daté du 28 mars 2013 : - REJETTE cette demande, sans frais.

FRANÇOIS DOYON, J.C.A. PAUL VÉZINA, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. Me Annie-Élizabeth Girard Gosselin Girard avocats inc. Pour l’appelante Me Marie-Ève Malouin Boucher, Prieur & Associés Pour l’intimé Me Michèle Beaupré Pariseau, Cliche

Pour les mises en cause Date d’audience : 2 mai 2014 MOTIFS DU JUGE VÉZINA [ 6 ] En cours d’instruction d’une requête pour garde d’enfants, en janvier 2014, la juge de première instance (la Juge) récuse l’expert « nommé par la Cour » pour cause de crainte raisonnable de partialité et ordonne en conséquence le retrait de son rapport déjà au dossier de la Cour depuis mars 2013.

La demande de récusation provient du père (l’intimé), et l’avocate des enfants (les mises en cause) l’appuie. [ 7 ] La mère (l’appelante), qui entendait mettre en preuve ce rapport et faire entendre l’expert récusé, se pourvoit contre le jugement. [ 8 ] Soit dit avec égards, je suis d’avis qu’il n’y avait pas matière à récusation. Voici le contexte. [ 9 ] Les enfants sont aujourd’hui âgées de sept et douze ans.

En novembre 2010, la Cour supérieure en confie la garde à la mère, avec droit d’accès auprès de leur père un week-end sur deux. [ 10 ] Quatre mois plus tard, en mars 2011, le père demande de nouveau la garde partagée. L’instruction débute en février 2012.

Au deuxième jour, la Juge « ordonne une expertise commune » par un psychologue choisi de concert par toutes les parties, lequel a d’ailleurs déjà produit une expertise pour le juge qui a rendu le premier jugement en novembre 2011. [ 11 ] Cet expert rencontre les personnes concernées et produit, en mars 2013, un « complément d’évaluation psychologique » substantiel où il conclut au maintien du statu quo, considérant la demande du père « prématurée ». [ 12 ] Le rapport est transmis aux trois parties, mais non à la Juge ou au greffier, comme c’est la règle pour un « expert nommé par la Cour » ( C.p.c. , art. 421) ou pour une expertise psychosociale ( R.p.C.s. , matière familiale, règle 34). [ 13 ] Par la suite, la mère choisit de le déposer au dossier avec avis aux autres parties ( C.p.c. , art. 402.1 et 331.1) et l’inclut dans sa liste de témoins à la « déclaration de mise au rôle » comme s’il s’agissait de son propre expert et de son rapport : 402.1 Sauf avec la permission du tribunal, nul témoin expert n'est entendu à moins que son rapport écrit n'ait été communiqué et produit au dossier […] 331.1 La

partie qui entend invoquer lors de l'audience une pièce en sa possession […] un rapport d'expertise […] doit le communiquer à toute autre

partie à l'instance, suivant les dispositions de la présente section. 402.1 Except with leave of the court, no expert witness may be heard unless his written report has been communicated and filed […] 331.1 A party who intends to refer at the hearing to an exhibit in his possession […] an expert's report […] must communicate it to any other party to the proceedings, in accordance with the provisions of this Section. [ 14 ] Par contre, à l’opposé, comme si l’expert n’était pas son témoin et le qualifiant d’ « expert commun », elle prend soin d’aviser le père, un mois avant la reprise de l’instruction prévue pour le 7 novembre 2013, qu’elle communiquera avec l’expert afin de lui poser quelques questions sur son rapport et surtout sur ses recommandations.

Notons que l’avis ne suscite ni réaction ni opposition. [ 15 ] Force est de constater une certaine confusion. On est en présence d’un expert nommé par la Cour, puis désigné par les parties comme « expert commun », dont le rapport est déposé au dossier comme l’expert d’une partie, qui prévient toutefois les autres qu’elle entend en faire son témoin. [ 16 ] On ne trouve pas au Code de procédure actuel le concept d’ « expert commun ». Le nouveau Code ( L.Q. 2014, c. 1 ) le prévoit à l’

article 239 « l’expert, s’il est commun aux parties ou commis par le Tribunal… », et précise à l’article suivant qu’il « doit, à la demande… des parties… [les] rencontrer afin de discuter de ses opinions en vue de l’instruction. » Voilà qui semble bien avaliser la situation vécue ici. Encore que la disposition ne précise pas si cette rencontre se fait seul à seule avec chacune des parties, mais ça me semble bien le cas à première vue. [ 17 ] De fait, l’instruction reprend le 8 novembre et se continue le lendemain; l’expert y assiste. L’avocate des enfants, qui a de l’expérience, nous informe que « ça brassait ».

À la fin de l’avant-midi du second jour, le père déclare sa preuve close sans avoir appelé l’expert. La mère annonce qu’elle le fera entendre à la reprise de la séance. [ 18 ] L’avocate de la mère déjeune avec l’expert pour préparer sa déposition, dans un restaurant près du palais. Le père et son avocate les voient et s’offusquent de cette rencontre. Aussitôt l’avocate de la mère offre à celle du père d’elle-même rencontrer l’expert, seule à seul. Cette dernière refuse. [ 19 ] À la reprise de l’audience, le père présente oralement sa demande de récusation.

Voici comment la Juge relate l’épisode : [10] Au retour du lunch, à 14 h, la procureure du père a présenté une requête verbale en récusation de l’expert St-Onge alléguant une crainte de partialité. Elle explique que c’est par hasard qu’elle s’est rendue dîner à un restaurant près du Palais de justice et qu’elle y a aperçu l’expert St-Onge attablé et discutant avec la procureure de la mère, hors la présence des parties et des autres procureures, ces

dernières n’ayant pas été invitées ou informées de cette rencontre. [11] La procureure du père allègue que la procureure de la mère discutait clairement du dossier avec l’expert St-Onge. [12] À l’audience, la procureure de la mère admet qu'elle était au restaurant avec l'expert St-Onge qu’elle qualifie « d’expertcommun », « accessible à tout le monde ». Selon la procureure de la mère, il n’y a aucune crainte raisonnable de partialité. Elle soutientqu’elle a le droit de discuter avec l’expert St-Onge pour comprendre son rapport, lui poser des questions et qu’il est même de son devoirde préparer son témoignage.

Elle considère qu’elle n’avait pas à inviter les deux autres procureures alors qu’elle prépare le témoignagede l’expert commun et elle estime que chacune aurait pu s’asseoir avec lui pour préparer leur cause. [13] La procureure des enfants soumet que, dans les circonstances, il y a crainte raisonnable de partialité et que l’expert St-Onge doitêtre récusé. [20] La Juge rappelle le principe que « la crainte raisonnable de partialité » constitue un motif de récusation lorsque le critère suivantest satisfait : [20] L’expert nommé par la Cour jouit d’un statut particulier2 et c'est pour cela que les causes de récusation de l’expert nommé par laCour sont celles prévues pour les juges. [21] La

partie qui allègue la partialité n’est pas tenue de prouver l’existence de la partialité dans les faits, puisqu’une crainte departialité suffit. [22] Le test applicable pour décider de l’existence d’une crainte raisonnable de partialité a été énoncé par la jurisprudence dans les termes suivants3 : « La crainte de partialité doit être raisonnable et le fait d’une personne sensée et raisonnable qui se poserait elle-même la question etprendrait les renseignements nécessaires à ce sujet.

Ce critère consiste à se demander à quelle conclusion en arriverait une personne bienrenseignée qui étudierait la question en profondeur de façon réaliste et pratique. Ce critère comporte un double élément objectif : lapersonne examinant l’allégation de partialité doit être raisonnable, et la crainte de partialité doit elle-même être raisonnable eu égard auxcirconstances de l’affaire.

De plus, la personne raisonnable doit être une personne bien renseignée, au courant de l’ensemble descirconstances pertinentes (…) et consciente aussi du fait que l’impartialité est l’une des obligations que les juges ont fait le serment derespecter. (…) La jurisprudence indique qu’il faut établir une réelle probabilité de partialité et qu’un simple soupçon est insuffisant.L’existence d’une crainte raisonnable de partialité sera entièrement fonction des faits.

Il faut faire preuve de rigueur pour conclure à lapartialité et la charge d’établir la partialité incombe à la personne qui en allègue l’existence. » [23] Également, la Cour d’appel écrivait ceci4 : « Pour être cause de récusation, la crainte de partialité doit donc :

a) être raisonnable, en ce sens qu’il doit s’agir d’une crainte, à la fois, logique, c’est-à-dire qui s’infère de motifs sérieux, etobjective, c’est-à-dire que partagerait la personne décrite à

b) ci-dessous, placée dans les mêmes circonstances; il ne peut être questiond’une crainte légère, frivole ou isolée;

b) provenir d’une personne : 1º sensée, non tatillonne, qui n’est ni scrupuleuse, ni angoissée, ni naturellement inquiète, non plus que facilement portée au blâme; 2º bien informée, parce qu’ayant étudié la question, à la fois, à fond et d’une façon réaliste, c’est-à-dire dégagée de toute émotivité; lademande de récusation ne peut être impulsive ou encore, un moyen de choisir la personne devant présider les débats; et

c) reposer surdes motifs sérieux; dans l’analyse de ce critère, il faut être plus exigeant selon qu’il y aura ou non enregistrement des débats et existenced’un droit d’appel.» ___________ 2 C.p.c., arts 414 et suivants. 3 Committee for Justice and Liberty c. Office national de l’énergie, (CSC), [1978] 1 R.C.S. 369, 394. 4 Droit de la famille – 1559, (QC CA), [1993] R.J.Q. 625. [21] Avant d’examiner comment la Juge applique le critère, il importe de rappeler un truisme, soit qu’un avocat rencontre son propreexpert ne pose aucun problème. Mais qu’en est-il dans le cas d’un expert « commun »? La

partie peut-elle le considérer comme sonpropre expert et le rencontrer privément? C’est maintenant la façon de voir de l’avocate de la mère; cela ressort de sa lettre où elle avisesa consoeur qu’elle va le rencontrer, de son avis suivant 402.1 C.p.c. pour le dépôt de l’expertise, de son inscription à sa liste de témoinset de sa rencontre avec lui dans un lieu public. [22] La Juge ne traite pas de cette question.

Pour elle, il s’agit purement et simplement d’un expert de la Cour : [24] Ainsi, le tribunal doit trancher la question suivante : la préparation du témoignage de l’expert nommé par la Cour par laprocureure de la mère, suscite-t-elle une crainte de partialité? [23] Et elle conclut à problème et récuse l’expert de la Cour :

[28] Il va de soi que pour une

partie adverse il est probable qu'un doute sérieux résulte du contexte factuel décrit en l'espèce. Il appert que seule la récusation de l'expert permet d'évacuer ce doute dans la tête d'un justiciable. [ 24 ] Soit dit avec égards, la «

partie adverse » ne correspond pas à « la personne sensée et raisonnable… dégagée de toute émotivité » à laquelle le critère fait référence. [ 25 ] On peut comprendre la Juge qui a voulu calmer la tension dans cette affaire « où les émotions sont à fleur de peau ». D’autant plus qu’elle ajoute ne pas remplacer l’expert récusé car « la preuve des faits suffira à permettre au tribunal de rendre jugement » [1] .

En quelque sorte, puisque le rapport et la déposition de l’expert ne lui sont pas nécessaires pour trancher et qu’ils sont à l’origine d’une vive émotion chez le père, elle semble choisir de les écarter pour l’apaiser. [ 26 ] Si l’intention est louable, il n’en reste pas moins que la mère est privée d’une preuve utile, sinon pour la Juge, du moins pour un pourvoi.

Et aussi pour l’avenir si la garde des enfants est remise en question; en effet, dans les affaires familiales, la preuve accumulée au fil des années est conservée et le juge appelé à réévaluer une situation en prend connaissance. [ 27 ] En outre, le critère de récusation exige d’avoir « étudié la question, à la fois à fond et d’une façon réaliste » [2] . [ 28 ] Une étude à fond n’était possible qu’en interrogeant l’expert sur sa rencontre à l’heure du lunch, sur les sujets abordés, sur la nature et la mesure de l’intervention de l’avocate de la mère à cette occasion, etc.

Il aurait été alors loisible à la Juge, sans récuser l’expert, d’évaluer sa crédibilité et le poids à accorder à son avis. [ 29 ] Une étude réaliste permet de croire qu’il est improbable que la rencontre constitue une tentative d’influencer l’expert puisqu’il était déjà favorable à la garde exclusive recherchée par la mère. À ce sujet, celle-ci écrit dans son exposé : 17. En effet, la juge de première instance aurait dû prendre en considération notamment le fait que tous, incluant elle-même, connaissaient depuis longtemps les conclusions de l’expert […].

Tous les intervenants au dossier savaient que l’expert […], dont les recommandations avaient été suivies et intégrées à la décision du juge Dumas en novembre 2010, avait à nouveau pris position en faveur de la demanderesse et qu’il recommandait le maintien de la garde exclusive auprès de cette dernière. 18.

Il est pour le moins farfelu [ sic ] de craindre qu’il soit devenu partial ou qu’il ait pu manquer d’objectivité après avoir rencontré la procureure de la demanderesse, sur l’heure du midi, puisque les conclusions de son rapport étaient déjà connues et produites au dossier de la Cour depuis neuf mois. [ 30 ] Au départ, la subornation d’un professionnel, témoin expert, est peu réaliste. [ 31 ] Encore une fois, l’objectif poursuivi par la Juge était généreux, mais « le diable se cache souvent dans les détails » de la procédure. [ 32 ] Il eût été souhaitable que le rapport de l’expert soit déposé au greffe ( C.p.c. , art. 421) ou remis à la Juge ( R.p.C.s.m.f. , règle 34) et ainsi il aurait dès lors fait

partie de la preuve (art. 423 ou règle 37), chaque

partie pouvant alors l’interroger, car « les témoins n’appartiennent à personne » [3] . [ 33 ] À mon avis, l’instruction doit être complétée et la mère peut faire sa preuve en l’appuyant sur le rapport déjà au dossier. [ 34 ] Pour ces motifs, je suis d’avis que la Cour accueille l’appel, sans frais (comme c’est la règle habituelle en matière familiale) et annule la récusation et le retrait du rapport. PAUL VÉZINA, J.C.A.