2012 QCCQ 7370, 2012 QCCQ 7370

R. c. Côté 2012 QCCQ 7370 COUR DU QUÉBEC CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE HULL LOCALITÉ DE GATINEAU « Chambre criminelle et pénale » N° : 550-01-052927-102 DATE : 6 septembre 2012 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE L’HONORABLE RÉAL R. LAPOINTE, J.C.Q. ______________________________________________________________________ SA MAJESTÉ LA REINE Poursuivante c.

JEAN-DENIS CÔTÉ Accusé ______________________________________________________________________ JUGEMENT ______________________________________________________________________ [ 1 ] Les accusations sont les suivantes : « 1. Le ou vers le 29 septembre 2010, à Gatineau, district de Hull, a conduit un véhicule à moteur, alors que sa capacité de conduire ce véhicule était affaiblie par l’effet de l‘alcool ou d’une drogue, commettant ainsi l’infraction punissable sur déclaration

sommaire de culpabilité prévue aux articles 253

(1) a) et 255 (1) du Code criminel . 2. Le ou vers le 29 septembre 2010, à Gatineau, district de Hull, a fait défaut d’obtempérer à un ordre que lui avait donné un agent de la paix aux termes de l’ article 254 (3) a)

i) du Code criminel , commettant ainsi l’infraction punissable sur déclaration

sommaire prévue aux articles 254 (5) et 255 (1) du Code criminel ». [ 2 ] Aucune preuve n’a été offerte sur le premier chef et l’accusé a été acquitté à l’audition. [ 3 ] Ainsi, le Tribunal est saisi uniquement du deuxième chef; il est aussi saisi d’une requête en arrêt des procédures en vertu des articles 7 et 24 (1) de la Charte canadienne des droits et libertés de la personne . [ 4 ] Il y a plusieurs sources à la preuve du ministère Public. D’abord des admissions; l’identification de l’accusé est admise.

Aussi, il est reconnu que l’intervention policière a été pratiquée en toute légalité et que l’accusé a été avisé de ses droits dont son droit au silence et son droit à un avocat. [ 5 ] La preuve résulte aussi du témoignage de l’agent Rodier de même que des notes de calepin de l’agent Bourque. [ 6 ] Les faits qui ressortent démontrent que le véhicule automobile de la police à bord duquel se retrouve deux agents de la paix est dépassé par le véhicule que conduit l’accusé circulant en direction Est sur l’autoroute 50, vers 3 h de la nuit le 29 septembre 2010.

L’automobile est poursuivie sur une distance non précisée à une vitesse de quelque 120 km/h. [ 7 ] Il y eut interception du véhicule automobile et la demande usuelle des documents, et leur remise. [ 8 ] Ce faisant, l’agent remarqua chez l’automobiliste quelques signes couramment associés à la surconsommation d’alcool tels que les yeux vitreux et l’odeur d’alcool qu’il dégage. Et, debout à l’extérieur, l’homme s’appuie sur l’automobile. [ 9 ] L’automobiliste sera soumis à un test de dépistage. Rien à signaler quant à la capacité qu’il a de s’y soumettre.

Son effort et son souffle à l’épreuve sont irréprochables; elles aboutissent néanmoins à un échec. [ 10 ] Ainsi, il y eut arrestation et transport au poste. Rendu aux quartiers de la police le constable fit des tests de contrôle à l’ivressomètre. Il s’est avéré que cet appareil était en ordre. L’agent ajoute avoir aussi fourni les explications sur le mode d’utilisation de l’appareil ivressomètre. [ 11 ] C’est vers 4 h 10 qu’un premier test est ordonné. [ 12 ] Les résultats de celui-ci et des deux tests suivants affichent un code d’erreur " no go " ce qui signifie « sans résultat » et finalement " void " à 4 h 12.

Le récépissé de l’appareil est déposé en preuve (pièce D-1 en liasse). [ 13 ] L’agent de la paix dit que l’automobiliste est à l’origine des trois échecs; il ne souffle pas suffisamment. Mais comme l’automobiliste a un comportement par ailleurs collaborateur, le constable accepte de soumettre celui-ci à de nouveaux essais. Il met

néanmoins l’automobiliste en garde contre toute tentative de simuler les tests. [ 14 ] Comme il y aura une nouvelle série d’essais, l’agent doit refaire des calibrages de contrôle à l’ivressomètre, ce qui fut fait à 4 h 16 selon la pièce D-1 toujours (en liasse). [ 15 ] Par la même occasion le constable munit l’appareil d’un nouvel embout buccal, la première pièce étant mise aux poubelles. Comme pour le premier embout, le second est vérifié « à l’oreille » avant d’être sorti du sachet de plastique afin de s’assurer que la bille est mobile et l’embout non obstrué.

Il s’agit d’agiter l’accessoire de sorte que celui-ci fasse un léger bruit de cognement [ 16 ] Lorsque l’air est exhalé au cours du premier test de cette deuxième série, le problème demeure le même, selon le constable. L’haleine de l’automobiliste ne parvient pas à l’ivressomètre en quantité suffisante, d’après ce qu’il entend du ronronnement que le passage de l’air déclenche dans l’appareil. [ 17 ] Celui-ci décrit la situation comme suit. C’est parfois un court sifflement; ce n’est jamais constant; il y a des interruptions; c’est saccadé.

Bref, ce n’est jamais un souffle qui dure cinq à six secondes continues comme demandé. [ 18 ] C’est la version de l’agent. Mais c’est aussi ce que révèle la preuve matérielle c’est-à-dire que l’appareil affiche effectivement ce code d’erreur démontrant que la lecture du taux d’alcool ne peut être mesuré. [ 19 ] À bout de patience, l’agent avise l’automobiliste que le cinquième test sera le dernier. Celui-ci ne saura être plus révélateur que les autres. L’agent conclura au refus. [ 20 ] En défense, l’accusé reconnaît qu’il y eut des échecs.

Il admet qu’au poste, on lui dit de souffler plus fort et de façon constante. Il s’exécute dit-il, pour plus de huit secondes estime-t-il. Et il reconnaît que la machine faisait un « roulement d’air ». Il dit qu’à chacune des cinq fois il soufflait de son mieux jusqu’au déclic de l’appareil. [ 21 ] C’est à 4 h 19 que l’agent consigne dans son rapport qu’il y eut refus. Comme le premier, le deuxième embout finira à la poubelle. [ 22 ] L’accusé insiste qu’il n’a aucunement refusé les tests.

Il aurait même demandé aux agents de subir un autre test cinq minutes après le cinquième; il croyait avoir bu trop peu pour craindre les résultats et se sentait capable de maintenant s’exécuter. Ça ne lui a pas été accordé. [ 23 ] En guise d’explication au Tribunal des difficultés encourues, l’accusé précise qu’il avait été asthmatique enfant, mais sur le coup, n’en a pas parlé aux agents.

Il croît que ça pu contribuer à ses échecs même si sa dernière crise remonte à trois ans auparavant. [ 24 ] L’accusé corrobore qu’il y eut changement d’embout buccal entre le troisième et le quatrième test mais ne peut se rappeler d’un test pour vérifier la qualité de l’embout. Question en litige [ 25 ] La question première porte sur le défaut du défendeur de fournir un échantillon d’haleine et sur le caractère volontaire de ce défaut. [ 26 ] Pour trancher la question en cause, l’état de l’embout ou plutôt les embouts utilisés, constitue l’élément clé.

Le fait que la poursuivante n’était pas en mesure de fournir à la défense l’embout buccal en divulgation porte-t-il atteinte aux droits de l’accusé à une défense pleine et entière. Le droit [ 27 ] Aux termes de l’arrêt R. c. Lewko, C.A. Sask. (2002) 7 C.R. 6 th, 71, 78, les éléments constitutifs de l’infraction de refus [254 (3)a)i), 254 (5)] sont l’existence d’un ordre valide donné par un agent de la paix suivant les dispositions du Code criminel à 254 (2) ou (3). Le défaut ou le refus de l’accusé de fournir l’échantillon d’haleine ou de sang requis, constitue l’ actus reus.

Et la preuve que l’accusé avait l’intention de produire ce résultat, c’est la mens rea. [ 28 ] Une fois que la preuve établit ces trois éléments hors de tout doute raisonnable l’accusé est présumé avoir commis l’infraction à moins qu’il ne présente une défense ou une excuse raisonnable. [ 29 ] C’est à ce niveau que se situe la défense. Il y avait entre l’appareil et l’accusé un embout buccal.

Il n’a pas été démontré que celui-ci était fonctionnel et on allègue que ce doit être fait par le ministère Public. [ 30 ] Ainsi, l’accusé n’ayant pu avoir la divulgation de cette pièce, malgré sa demande expresse qui remonte à plusieurs mois avant procès, il est incapable de démontrer que celle-ci était défectueuse, qu’elle constituait à elle seule une excuse raisonnable de n’avoir pu exhaler l’air requis au test. [ 31 ] La décision tant sur la requête que sur le fond, est intimement liée aux faits de sorte que les deux questions seront traitées ensemble.

Analyse [ 32 ] Certains exemples de décisions de nos tribunaux démontrent qu’ils ont privilégié la nécessité de conserver et de divulguer l’embout buccal utilisé lors de tests semblables le considérant comme un élément de preuve. [ 33 ] C’est le cas de l’affaire R. c. Dhillon , décision de British Columbia Supreme Court, 1999 B.C.J., no 654 .

[34] Le juge de la Cour provinciale avait arrêté la procédure accueillant la requête pour défaut de produire l’embout. Il interprétaitles propos de l’accusé comme démontrant que l’embout était en cause. Il décidait que la non-disponibilité de cet accessoire était fatale àla démarche de la

partie poursuivante. [35] La décision rendue oralement n’est pas très étoffée; peu d’explications sont fournies pour étayer la conclusion et aucuneréférence à des autorités n’apparaît. [36] Aussi, dans R. c. Kanagasooriam, [2007] O.J. no 4605, 2007 ONCJ 554, le 5 juin 2007, le Tribunal adjugeait que la requêtepour rejet de la plainte était bien fondée en raison de l’omission de conserver l’embout à

titre d’élément de preuve et de l’avoir divulgué. [37] Comme dans la cause qui nous intéresse, c’est à cinq reprises que l’accusé n’avait pu enregistrer une lecture à un appareil dedétection approuvé, cette fois. [38] C’était toutefois une décision où le Tribunal imputait une importante négligence à la conduite de la constable de police (par. 68et 74).

L’agente n’avait pas démontré à l’accusé comment faire usage de l’appareil (par. 65) ni non plus expliqué que le souffle devaitêtre poussé de façon continue, sans interruption jusqu’au signal de l’appareil (par. 66). [39] Il appert que la constable n’avait pas suffisamment averti l’accusé des conséquences (par. 68 et 70) d’un refus déguisé suite àl’avertissement initial (par. 63).

Et, elle n’avait pas non plus examiné l’embout (par. 71 et 63) ni avant, ni après, les vaines tentatives del’accusé. [40] Comme dans le dossier à l’étude, il y avait eu avant procès demande de divulgation de la pièce afin qu’elle soit examinée pours’assurer de l’absence de fissures dans l’embout ou d’un blocage quelconque. [41] Deux éléments extrinsèques à la question de l’efficacité de l’embout n’étaient peut-être pas étrangers à la décision du Tribunal.

En effet, il avait été allégué en défense que l’exercice se déroulait à l’extérieur de la voiture de l’accusé, un gros fumeur, par temps trèsfroid et venteux alors que l’homme était au surcroît mal vêtu. Et, l’homme d’âge avancé, comprenait tant bien que mal la langueanglaise dans laquelle l’agente formulait les consignes. [42] Le juge semblait écarter ces facteurs comme justifiant en soi ses conclusions.

Mais ces éléments semblent néanmoins retenuscomme contribuant à la négligence de la constable, négligence qui ultimement excusait l’accusé qui avait failli dans ses tentatives. [43] Ce n’est pas toutes les décisions des tribunaux qui se montrent aussi exigeantes à l’endroit du ministère Public. [44] Certaines requièrent que l’accusé démontre, avec une certaine netteté et avec vraisemblance l’incidence de l’embout à l’égarddes tentatives infructueuses qu’il allègue. C’est le cas de l’affaire Bourque c.

R. 2012 QCCS 2507 qui confirmait la position du juged’instance qui n’avait pas cru l’accusé. [45] Une autre affaire, R. c. Laniel, (BC LRB), 2001 Can L II 33024 (QCCM), longuement explicitée, amènel’Honorable Paulin Cloutier à cette conclusion exprimée au par. 81 « … pour être concluante hors de tout doute raisonnable, dans descirconstances comme celles de la présente affaire, la preuve de la poursuite devait exclure la possibilité d’obstruction de la piècebuccale par une vérification de la part des policiers ». Et, dans le cas qu’il étudiait, « … cette vérification n’a pas été effectuée » écrit-il.

C’est pourquoi, il acquittait Laniel. [46] Dans R. c.

Bolduc [2002] J.Q. no 842 du 26 mars 2002, QCCA, la Cour d’appel du Québec confirmait la décision de jugeNormand Bonin, J.C.Q. du 11 décembre 2000 (QC CQ), REJB 2000-22238, une décision maintes fois citée par nostribunaux. [47] Or, juge Bonin écrivait, (par 16) : « Lorsque des tentatives de se soumettre à la sommation de donner un échantillon d’haleine requis sont faites et que l’accusé semble, àpriori, obtempérer à la demande de l’agent de la paix, la poursuite devra prouver que les agents de la paix ont redonné les explications adéquates pour favoriser la réussite des tests, que celles-ci ont semblé être comprises de l’accusé, mais aussi que les agents de la paixont vérifié que l’embout était fonctionnel, qu’il n’était pas obstrué et que l’appareil était en état de fonctionnement soit qu’il pouvaitréagir à une quantité appropriée d’air insufflé ». [48] Et plus loin (par. 25) : « Il y a lieu de noter qu’en l’espèce, les agents de la paix n’ont, d’aucune façon, mis en preuve que l’embout de l’appareil n’était pasobstrué de quelque façon ni qu’il aurait été vérifié que l’appareil puisse recevoir suffisamment d’air pour enregistrer une analyseconforme ».

L’importance de cette omission est majeure puisque le juge écrit en fin de par. 25 : « La conclusion du Tribunal pourrait être différente s’il avait eu la preuve que l’embout n’était pas obstrué et que l’appareil était enmesure de recevoir la quantité d’air suffisante pour en permettre l’analyse ». [49] Or, qu’en est-il dans notre cas. D’abord le facteur climatique n’est pas en jeu.

Nous sommes en fin de septembre, et, rien n’aempêché l’accusé de subir correctement le test de dépistage à l’extérieur de son véhicule, sans ennuis. [50] Au poste, c’est dans des conditions bien contrôlées que l’automobiliste se soumet à l’alcootest. Cet appareil avait, selon l’agentRodier fait l’objet d’un premier test de contrôle lui permettant de conclure qu’il était en bon état de marche. [51] Quant à l’embout buccal lui-même, celui-ci est ensaché dans un plastique individuel que le policier prend dans un grand sac quien contient une cinquantaine.

[ 52 ] L’agent poursuit que sa démarche est de déchirer le sachet, de tenir l’embout par l’enveloppe de plastique et d’insérer l’extrémité voulue dans l’appareil en exerçant la pression voulue. [ 53 ] Mais, avant de rompre le sachet scellé, la qualité de l’embout est vérifiée en agitant l’enveloppe. Ce geste fait vibrer la bille dont sont munis ces accessoires. Cet exercice permet de valider par le son, que la bille, qui agit comme valve pour ne pas permettre à l’air insufflé de revenir en sens inverse, n’est pas coincée. [ 54 ] L’agent explique que cette vérification est une procédure régulière et parce qu’elle fait

partie de la routine, il l’aurait effectuée. [ 55 ] Comme l’accusé ne soufflait pas correctement, après trois essais, maintes explications et une mise en garde, l’agent décida néanmoins de poursuivre l’exercice avant de conclure à un refus. [ 56 ] Il explique que pour ce faire, il dut refaire les tests de contrôle de l’alcootest.

Et, surtout après s’être débarrassé du premier embout, en installer un second. [ 57 ] Il affirme alors avoir entendu la bille dans l’embout, en agitant le sachet dans lequel celui-ci se trouvait. [ 58 ] Il dit mettre à la poubelle les embouts utilisés comme le font ses collègues pour des raisons hygiéniques. C’est pratique courante et c’est là que les deux embouts se sont retrouvés. [ 59 ] L’agent ajoute qu’en aucun cas, malgré les cinq essais, l’accusé n’aurait soufflé correctement. C’était toujours trop bref, trop court ou saccadé; dit autrement, insuffisant ou pas assez constant selon l’agent.

À chaque reprise, l’effort n’était pas assez long. Il ne soufflait pas quatre à six secondes comme demandé. Or, l’appareil s’éteignait et produisait le code d’erreur, par la faute de l’accusé. [ 60 ] Le constable aurait averti l’accusé que le cinquième essai serait le dernier. À 4 h 19 il indiqua un refus. Il produit en preuve les récépissés qui sont imprimés par l’alcootest et qui signifient l’avortement de la procédure par la mention " no go ".

Mais à chaque essai de l’accusé lorsque celui-ci apposait ses lèvres sur l’embout comme demandé, on entendait comme un silement ou un sifflement, l’air passé jusqu’à l’appareil, preuve que l’embout était fonctionnel. [ 61 ] L’agent affirme que l’accusé obtempérait à ses demandes. Il ne refusait pas expressément ni ne cherchait-il à donner une excuse telle un problème d’ordre médical l’en empêchant. Mais il feignait de souffler comme il lui était demandé de le faire. [ 62 ] Cette observation est majeure. L’Honorable Jean-Pierre Gervais de cette Cour écrivait dans Rhéault c.

R. 2009 QCCQ 17418 : « Il est cependant possible d’avancer que certaines circonstances particulières peuvent avoir comme conséquence qu’il soit raisonnable de considérer l’embout buccal comme un élément de preuve matérielle dont il faille assurer la conservation pour une transmission éventuelle à la défense ». Au paragraphe 39, il poursuit : « Ce sera le cas lorsque, d’une façon ou d’une autre, cette composante risque d’être l’objet d’un éventuel débat ». [ 63 ] Plus loin (par. 40), il poursuivait : « On peut imaginer à

titre d’illustration le fait que, lors de son usage, les circonstances étaient de nature à soulever un doute sur son bon fonctionnement ou encore que le prévenu, au moment même de l’interception, mentionnait qu’il était incapable de souffler dans ladite pièce. On pourrait également penser qu’il pourrait en être de même si le conducteur concerné demandait au policier de conserver l’embout ou de lui remettre sur-le-champ ». [ 64 ] Or, rien de semblable ici, même si l’accusé reconnaît que l’agent lui avait demandé, dès le départ de souffler « fort et constante » (sic).

Quel reproche faire à l’agent dans de telles circonstances? Quelle faille ressort de la procédure employée? [ 65 ] L’agent de la paix semble avoir été des plus patients. Il permit cinq essais avec tout l’encadrement dont il était tenu. Quant à la procédure, la preuve non contestée démontre que l’agent dédoubla la démarche au complet : deux séries de calibrage de l’alcootest, usage de deux différents embouts.

Ces précautions atténuent les aléas de l’exercice. [ 66 ] À l’encontre de cette preuve, dans son témoignage, l’accusé spécule; soit l’équipement (plus particulièrement l’embout) était défectueux, soit une incapacité physique l’empêchait de souffler correctement. [ 67 ] Quant à l’état de sa personne le jour en cause, c’est peut-être la fatigue après une longue journée, dit-il. Ou encore, parce qu’il est sujet, (ou l’était) à des crises d’asthme. Il témoigne paradoxalement que sa dernière crise d’asthme remonte à trois années. Et, il reconnaît ne pas avoir parlé de cet état de santé aux policiers.

Et clairement, son témoignage n’est pas à l’effet qu’il aurait souffert d’une crise d’asthme au cours de la soirée en question ni au cours des journées qui précédaient ou suivaient l’incident.

Rien n’est apparu contemporain aux tests en question. [ 68 ] Le silence de l’accusé à un moment utile lorsque la consigne est aussi simple et l’effort sincère, est invraisemblable quand la demande est formulée et répétée à d’aussi nombreuses reprises et qu’un effort d’accommoder l’accusé en multipliant les tests est bien réel. [ 69 ] Par ailleurs, évoquer ainsi l’empêchement en raison d’ennuis de santé repose uniquement sur des conjonctures. [ 70 ] Quant à de l’équipement défectueux, l’accusé n’aurait pas rechigné ni contre l’appareil alcootest, ni à l’égard des deux embouts. [ 71 ] Vraisemblablement qu’il ne trouvait rien à redire contre les embouts puisqu’il reconnaît implicitement que ceux-ci laissaient passer son souffle qu’il pouvait entendre faire un bruit lorsqu’il s’introduisait dans l’appareil, ce qui n’aurait pas été le cas si l’embout

avait été défectueux. Il témoigne qu’il entendait « la machine faire un roulement d’air… jusqu’à ce que la machine bloque ». En fin decompte en aucune circonstance n’a-t-il laissé entendre aux policiers que le premier embout était défectueux. Ni le second. Ces derniersn’avaient ainsi aucune raison à conserver les embouts. [72] Le Tribunal partage cette observation de juge Gervais (Rhéault c.

R. précité) « … qu’il n’existe pas un droit à priori pourl’accusé d’avoir accès à cette composante de l’appareil de détection approuvé ». (par. 35). [73] En fin de compte, l’approche qui s’impose requiert de s’interroger sur la pertinence de cette pièce. R. c. Egger (1993) (CSC), 2 RCS 451.

Quoique alléguée comme étant pertinente, rien dans la preuve ne démontre que l’embout de plastiqueétait défectueux lors de son utilisation. [74] Ainsi, le Tribunal ne peut conclure même sur la base des probabilités que l’accusé « … a perdu une possibilité réaliste derecueillir des éléments de preuve ou de prendre les décisions au sujet de sa défense » ni à établir une possibilité raisonnable d’atteinte àson droit de présenter une défense pleine et entière. R. c.

Carosella, (CSC), [1997] 1 R.C.S. 80. [75] Ainsi, le Tribunal doit conclure que l’accusé n’a pas été privé d’une défense pleine et entière en raison de la non-divulgation desembouts qui s’avèrent sans intérêt. [76] Par ailleurs, comme le formulait mon collègue dans R. c.

Bolduc (précité) la poursuite a prouvé que les agents de la paix ontdonné et redonné les explications adéquates pour mener à bien les tests, que celles-ci ont été comprises, que les embouts étaient vérifiéset fonctionnels de même que l’appareil en état de fonctionnement. [77] Le Tribunal s’arrêtera brièvement sur l’affirmation de l’accusé, qui après tout l’exercice, et plus particulièrement les cinq tests,aurait demandé d’en subir un à nouveau, s’y sentant capable et prêt. [78] Une telle demande n’apparaît pas sincère et laisse sceptique. [79] D’abord il n’y a que l’accusé qui mentionne cet incident.

L’agent Rodier témoigne qu’il ne se souvient pas d’une telledemande, et ça ne figure pas dans ses notes. De plus, il n’en est pas question dans la chronologie serrée des évènements que constitue lesnotes de calepin de son confrère, l’agent Bourque. [80] Nos tribunaux traitent la question du changement d’intention avec une certaine souplesse. « Le refus doit être définitif au coursde la transaction où il intervient. Un refus ambivalent au cours d’une même transaction n’est pas un refus définitif » analyse jugeCloutier (R. c. Laniel, précité). [81] Cette conclusion ressort en grande

partie de l’affaire R. c. Bowman où juge MacDonald s’exprimait comme suit au nom de laCour : "There can be no doubt that the recipient of a demand is entitled to reasonable time in which to decide whether or not he is going tocomply. Once, however, he decides he is not going to comply with the demand and makes such decision known to the peace officer theoffence of refusal is complete. It is no defence to the charge that he later changed his mind and offered to supply a breath sample. Iwould, however, add to the foregoing the following caveat.

If a person refused to comply with a s. 235(1) demand but immediatelythereafter indicated a change of mind and a willingness to take the test then, since the refusal and the subsequent change of heartoccurred almost simultaneously, both really comprise the reply to the demand, i.e., form but one transaction, and there would nottherefore, in my view, be a refusal in law". [82] Juge MacDonald écrit : "almost simultaneously…" donc, presque simultané​ment.

Ainsi le refus et le changement d’intentionsont intimement liés, et sont tous deux au cours d’une même transaction. [83] Juge Paulin Cloutier écrit : « Par contre, un changement d’intention en dehors d’une même transaction ou plusieurs minutesaprès un refus catégorique n’empêche pas ce refus d’être définitif » (R. c. Laniel, précité par. 60). [84] Or, c’est une question de circonstances. Juge Michel Babin rapporte les propos de juge Grange dans R. c. Domik [1979] O.J. no1050 (Ontario Supreme Court), tel que cité dans R. c. Richard, 2003, J.C. no 5469. "I do not read these cases (la jurisprudence étudié

e) as establishing that in all circumstances a refusal separated in time from a laterassent constitutes a crime. What I do gather from the cases is that the circumstances of the refusal and assent, the time between themand perhaps the availability of technician and machine are relevant considerations". [85] Et c’est l’avis de juge Babin (par. 20). Or, empruntant cette approche il précise que dans le cas dont il était saisi, il s’agissaitd’un test de dépistage dans un appareil de détection approuvé. [86] Aussi, « Entre la première sommation et son arrestation pour refus », il ne s’était écoulé « … que six minutes.

Et l’accusée aimmédiatement offert de souffler à nouveau » (par. 13 et 24). Et plus loin, « … je retiens qu’elle a offert, dès la notation du refus, desouffler dans l’appareil. Ce fait est d’ailleurs confirmé par le policier … » (par. 16). [87] Il remarquait que c’était bien peu de temps quand on envisage la situation du côté « … d’une personne vraisemblablementdécontenancée… ». [88] Dans notre cas, il n’y a aucune preuve que l’accusé était particulièrement décontenancé.

Il avait déjà eu affaire à la police dansson passé plus lointain comme le démontre ses antécédents judiciaires. [89] Par ailleurs les rapports entre lui et les agents semblent avoir été corrects de part et d’autre; l’accès pour l’accusé à la deuxièmesérie de tests démontre sinon de l’empathie de la part des agents de la paix, tout au moins un sens du devoir assez remarquable.

[ 90 ] Toujours en matière de contexte, la situation de l’accusé ressemble à celle décrite dans l’affaire R. c. Delisle précitée, sauf que juge Gabriel Boutros avait finalement acquitté l’homme du chef de refus et ce parce que celui-ci avait consenti à l’épreuve « … immédiatement après qu’on l’avise de l’accusation de refus » (par. 115). [ 91 ] Néanmoins dans son analyse des circonstances du refus, le juge écrivait : « Le défendeur ici, au moment du défaut d’obtempérer, ne se trouvait pas sur le bord de la rue; il était au poste de police.

Il ne vivait pas le même traumatisme d’un individu dans les premières minutes de l’intervention policière; environ 50 minutes étaient passées entre son interception et l’ordre… Non seulement avait-il eu le temps de réfléchir sur ce qui s’était passé, il avait également eu l’opportunité de consulter un avocat avant de recevoir l’ordre en question » (par 114). [ 92 ] Juge Boutros identifie ainsi un élément fort important qui distingue les cas de refus selon qu’il s’agisse d’un appareil de dépistage ou un alcootest.

Il est en effet assez inaccoutumé que l’accusé ait eu le bénéfice d’exercer son droit à l’avocat lorsque la demande ou l’ordre de souffler se donne sur le bord de la route dans un appareil de dépistage.

Dans de telles circonstances, il m’apparaît que le Tribunal doit se montrer assez conciliant à l’égard d’un automobiliste ambivalent. [ 93 ] Mais il n’y a pas nécessairement lieu de se positionner de façon aussi conciliante lorsque l’automobiliste a exercé son droit à l’avocat, et qu’il ait pu assimiler la portée de ses obligations. [ 94 ] En l’occurrence, l’accusé aurait exercé son droit à l’avocat au cours d’une conversation d’une dizaine de minutes, qui précédait immédiatement les premiers tests. [ 95 ] Finalement, à même les circonstances, il reste à apprécier le temps écoulé au cours de l’actuelle transaction. [ 96 ] Entre l’arrestation qui suivit l’échec au test de dépistage au bord de la route et la cinquième et dernière tentative au poste de police à l’alcootest, il s’est écoulé rien de moins qu’une heure et six minutes. [ 97 ] C’est déjà beaucoup et ce n’est qu’un autre cinq minutes plus tard que l’accusé aurait, selon ce qu’il dit au Tribunal, demandé de souffler à nouveau. [ 98 ] Depuis la première épreuve à 4 h 10 l’accusé manifeste des refus.

Il persiste systématiquement avec le même scénario, même si de nouveaux tests ont été effectués à l’appareil alcootest, même si l’embout mis en cause a été changé. L’effet de surprise n’a pas dû être très grand lorsque l’agent de la paix déclare à 4 h 19 qu’il considère qu’il y eut refus. Cinq minutes plus tard il veut souffler. [ 99 ] Ce n’est certes pas le cas d’un individu qui se ravise immédiatement « dès la notation du refus » comme l’expliquait mon confrère dans l’affaire R. c. Richard . Or, ce n’est pas « … dans une même transaction… » que l’accusé s’est ravisé.

S’il s’est en effet ravisé, ce n’est pas « … presque simultanément… ». [ 100 ] Pour l’ensemble de ces raisons le Tribunal conclut qu’il y eut refus de la part de l’accusé de se soumettre à l’ordre de l‘agent de la paix donné légalement en vertu de l’article 254 (3)a)ii). [ 101 ] L’embout buccal n’a jamais été en cause dans cette affaire, et la requête en arrêt des procédures ne peut être accueillie, aucune atteinte n’ayant été portée aux droits de l’accusé. PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL : DÉCLARE l’accusé coupable de l’infraction prévue à l’ article 253 (1)

a) et 255

(1) C.cr . __________________________________ Réal R. Lapointe, J.C.Q. Me Marie-Josée Genest Procureure aux Poursuites criminelle et pénales Me Sébastien Gagnon Procureur de l’accusé Dates d’audience : 4 et 8 juin 2012 Jugement rendu oralement le 21 août 2012 et déposé le 6 septembre 2012