2012 QCCA 1295, 2012 QCCA 1295

Roker c. Prêt relais Capital inc. 2012 QCCA 1295 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-007521-112 (200-17-014340-111) DATE : 16 JUILLET 2012 CORAM : LES HONORABLES FRANCE THIBAULT, J.C.A. JULIE DUTIL, J.C.A. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. JEAN-NOËL JESSY ROKER, dite JESSY ROKER APPELANTE – Défenderesse c. PRÊT RELAIS CAPITAL INC. INTIMÉE – Demanderesse ARRÊT [ 1 ] L'appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 25 juillet 2011 par la Cour supérieure du district de Québec (honorable Raymond W.

Pronovost), qui a accueilli une requête en délaissement forcé et prise en paiement déposée par l'intimée et qui a déclaré cette dernière propriétaire de trois immeubles; [ 2 ] Pour les motifs de la juge Thibault, auxquels souscrivent les juges Dutil et Bich, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l'appel, avec dépens contre l'appelante, aux seules fins suivantes : [ 4 ] MODIFIE les paragraphes 57 et 59 du jugement de première instance pour biffer le renvoi à l'immeuble A; [ 5 ] DÉCLARE que l'intimée est devenue propriétaire de l'immeuble A à la suite des actes intitulés « Quittance subrogatoire conventionnelle par le créancier » des 23 et 30 juin 2011.

FRANCE THIBAULT, J.C.A. JULIE DUTIL, J.C.A. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. M e Jocelyn Vézina Bernier, Vézina Pour l'appelante M e Michel C. Chabot Gravel, Bernier Pour l'intimée Date d’audience : 6 juin 2012 MOTIFS DE LA JUGE THIBAULT

[ 6 ] L'appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 25 juillet 2011 par la Cour supérieure du district de Québec (honorable Raymond W. Pronovost), qui a accueilli une requête en délaissement forcé et prise en paiement déposée par l'intimée et qui a déclaré cette dernière propriétaire de trois immeubles sur lesquels elle détient une garantie hypothécaire. [ 7 ] La principale question que pose le pourvoi concerne les droits et obligations du tiers qui garantit l'obligation d'un débiteur en consentant au créancier de ce dernier une hypothèque sur son immeuble ( art. 2681 C.c.Q ).

Plus particulièrement, il s'agit de décider quelles règles lui sont applicables : celles du cautionnement ou celles relatives à l'hypothèque? [ 8 ] Il n'y a pas de jurisprudence sur la question depuis l'entrée en vigueur du Code civil du Québec , en 1994. 1- Les faits [ 9 ] L'intimée, une société commerciale, exerce ses activités dans le domaine des prêts hypothécaires. Le 14 mars 2010, elle consent un prêt de 202 000 $ à Pierre-Denis Carrier et Alimentation Carrier inc.

Ce prêt est garanti par des hypothèques portant sur trois immeubles distincts qui, aux fins de commodité, sont décrits à l'« Acte de garantie hypothécaire immobilière » intervenu le 17 mars 2010 comme les immeubles A, B et C. Les emprunteurs sont propriétaires des immeubles A et C. Pour sa part, l'appelante est propriétaire de l'immeuble B. Elle est intervenue à l'acte où elle est désignée comme « caution ».

L'acte comporte une mention expresse suivant laquelle l'appelante n'est pas responsable personnellement du remboursement du prêt : Pour les fins d'interprétation des présentes, bien que la caution Jean Noël Jessy Roker (dite Jessy Roker) porte collectivement le nom "d'emprunteur", il est entendu que sa responsabilité découlant des présentes se limite aux garanties données aux termes dudit acte. Conséquemment, la caution hypothécaire n'endosse pas personnellement le prêt. [ 10 ] Le 9 décembre 2010, l'intimée publie un préavis d'exercice de prise en paiement contre les trois immeubles.

Elle déclare que les débiteurs [1] sont en défaut, que sa créance totalise 202 000 $ en capital ainsi que 6 060 $ en intérêts et que les débiteurs ou un tiers peuvent remédier au défaut jusqu'à ce que les biens aient été pris en paiement. [ 11 ] Le 3 mars 2011, l'intimée signifie à Pierre-Denis Carrier, à Alimentation Carrier inc. ainsi qu'à l'appelante une requête introductive d'instance en délaissement forcé et prise en paiement.

Elle invoque que 60 jours se sont écoulés depuis la publication de son préavis d'exercice d'un droit hypothécaire, que personne n'a remédié aux défauts qui y sont mentionnés et que les immeubles visés n'ont pas été délaissés volontairement. [ 12 ] De façon parallèle, la Caisse Desjardins du Coeur-de-Bellechasse (ci-après la Caisse), qui est, comme l'intimée, créancière de Pierre-Denis Carrier et d'Alimentation Carrier inc., publie, le 25 janvier 2011, un préavis d'exercice de prise en paiement de l'immeuble A sur lequel elle détient une hypothèque de premier rang qui a évidemment préséance sur l'hypothèque de second rang consentie à l'intimée par l'« Acte de garantie hypothèque immobilière » du 17 mars 2010.

Le 27 mai 2011, la Caisse obtient un jugement en vertu duquel elle est déclarée propriétaire de l'immeuble A, rétroactivement au 25 janvier 2011. Le jugement a été prononcé malgré une entente entre les avocats de la Caisse et de l'intimée selon laquelle l'audition de la requête de la Caisse devait être remise au mois de juin. [ 13 ] Les 23 et 30 juin 2011, la Caisse et l'intimée signent deux actes de « Quittance subrogatoire conventionnelle par le créancier ».

Moyennant le paiement de 98 795,57 $ et de 95 567,97 $ visant respectivement deux prêts de 100 000 $ et 165 000 $ consentis par la Caisse à Pierre-Denis Carrier, dans le cas du premier, et à Alimentation Carrier inc., dans le cas du second, la Caisse subroge l'intimée dans ses droits. Cette dernière détient une hypothèque de second rang sur le même immeuble comme je l'ai déjà mentionné. Les actes de subrogation comportent la clause suivante :

Malgré les dispositions du paragraphe 6 et en conséquence de ce paiement sous protêt, le subrogé est subrogé de plein droit conformément à l'

article 1656 du Code civil du Québec et le subrogeant le subroge expressément dans la créance ainsi que dans tous ses droits, recours, actions et hypothèque lui résultant de l'acte plus-haut relaté au paragraphe 1 et plus particulièrement dans le préavis d'exercice de prise en paiement publié le 25 janvier 2011, sous le numéro DIX-SEPT MILLIONS HUIT CENT SOIXANTE-QUATRE MILLE DEUX CENT DIX-NEUF (17 864 219); dans l'avis de retrait d'autorisation de percevoir les loyers publié le 11 janvier 2011, sous le numéro DIX-SEPT MILLIONS HUIT CENT TRENTE-TROIS MILLE TROIS CENT QUARANTE-DEUX (17 833 342), ainsi que dans la requête en délaissement forcé et prise en paiement déposée en la Cour supérieure du district de Québec, sous le numéro 200- 17-014474-118 et du jugement rendu le 27 mai 2011; 2- Le jugement de première instance [ 14 ] Devant la Cour supérieure, l'appelante a demandé le rejet du recours en délaissement et prise en paiement de l'immeuble B.

Elle a plaidé qu'elle était une caution, qu'elle n'était pas responsable de la dette de façon solidaire avec les débiteurs Pierre-Denis Carrier et Alimentation Carrier inc., que ceux-ci avaient transgressé leurs obligations en négligeant de vendre leurs immeubles et que la prise en paiement par l'intimée de l'immeuble A, à la suite de la signature des actes de subrogation, l'avait libérée de ses obligations. [ 15 ] Le juge de première instance a rejeté les moyens de l'appelante; il a accueilli la requête introductive d'instance en délaissement et prise en paiement à l'égard des trois immeubles et il a déclaré l'intimée propriétaire de ceux-ci. [ 16 ] Le juge déclare que la prise en paiement de l'immeuble A par la Caisse, aux droits de laquelle l'intimée a été subrogée, a éteint les dettes contractées par Pierre-Denis Carrier (165 000 $) et Alimentation Carrier inc. (100 000 $) auprès de la Caisse aux termes de l'

article 2782 C.c.Q. Il affirme que la prise en paiement faite par un créancier (ici la Caisse) en vertu de sa créance n'a pas éteint la dette due à un autre créancier (ici l'intimée), tel que la Cour l'enseigne dans Bodeven inc. c. Banque de Montréal [2] . En conséquence, l'obligation contractée par Pierre-Denis Carrier et Alimentation Carrier inc. auprès de l'intimée, pour laquelle l'appelante a donné une hypothèque sur son immeuble, n'est pas éteinte. [ 17 ] Le juge conclut que l'intimée n'a pas transgressé les obligations auxquelles elle s'est obligée dans l'acte du 17 mars 2010.

Comme elle n'est pas propriétaire des immeubles, elle ne pouvait pas faire plus qu'inciter ses débiteurs à les vendre, ce qu'elle a d'ailleurs fait.

[ 18 ] Le juge n'a pas décidé si l'appelante était caution du prêt contracté le 14 mars 2010 ni si, à ce titre, elle pouvait réclamer le bénéfice de discussion parce que, même dans l'éventualité où elle y aurait eu droit, cette dernière n'a pas satisfait les conditions de l'

article 2348 C.c.Q. 3- Les questions en litige [ 19 ] En appel, l'appelante aborde le dossier un peu différemment.

Elle pose les trois questions suivantes : - L'appelante est-elle caution hypothécaire du prêt contracté par Pierre-Denis Carrier et Alimentation Carrier inc.? - La prise en paiement par l'intimée de l'immeuble A, le 30 juin 2011, libère-t-elle l'appelante de ses obligations? - La confusion chez l'intimée des qualités de propriétaire et de créancier hypothécaire de l'immeuble A libère-t-elle l'appelante de ses obligations? 4- L'analyse [ 20 ] Aux fins de l'analyse, j'aborderai les questions posées par l'appelante sous deux titres : les droits et les obligations des parties en vertu de l'« Acte de garantie hypothécaire immobilière » du 17 mars 2010 et les effets de la prise en paiement de l'immeuble A quant aux obligations de l'appelante.

Les droits et les obligations des parties en vertu de l'acte du 17 mars 2010 [ 21 ] L'appelante plaide qu'elle est une « caution hypothécaire » et qu'à ce

titre elle n'est pas responsable personnellement du prêt. Elle ajoute qu'elle pouvait s'autoriser du bénéfice de discussion ( art. 2347 et 2348 C.c.Q .) pour exiger que les immeubles des deux emprunteurs soient saisis et vendus avant que son propre immeuble le soit : 2347. La caution conventionnelle ou légale jouit du bénéfice de discussion, à moins qu'elle n'y renonce expressément. Celui qui a cautionné la caution judiciaire ne peut demander la discussion du débiteur principal, ni de la caution. 2348.

La caution qui se prévaut du bénéfice de discussion doit l'invoquer dans l'action intentée contre elle, indiquer au créancier les biens saisissables du débiteur principal en lui avançant les sommes nécessaires pour la discussion.

Le créancier qui néglige de procéder à la discussion est tenu, à l'égard de la caution et jusqu'à concurrence de la valeur des biens indiqués, de l'insolvabilité du débiteur principal survenue après l'indication, par la caution, des biens saisissables du débiteur principal. [ 22 ] L'intimée reconnaît que l'appelante n'est pas responsable personnellement du prêt et que son obligation se limite à l'hypothèque consentie sur l'immeuble B en garantie de la dette contractée par Pierre-Denis Carrier et Alimentation Carrier inc. À

titre de bénéficiaire d'hypothèques grevant plusieurs biens, l'intimée plaide qu'elle peut, à son choix, exercer ses droits hypothécaires sur tous les biens visés : 2753. Le créancier dont l'hypothèque grève plusieurs biens peut exercer ses droits hypothécaires, simultanément ou successivement, sur les biens qu'il juge à propos. [ 23 ] Le cautionnement est un contrat par lequel un tiers s'engage envers un créancier à exécuter l'obligation du débiteur si celui-ci n'y satisfait pas ( art. 2333 C.c.Q. ).

En cas de défaut du débiteur, l'ensemble du patrimoine de ce tiers est alors affecté à l'exécution de l'obligation de ce dernier ( art. 2644 et 2645 C.c.Q. ). Cette personne est la caution et le contrat conclu, le cautionnement. [ 24 ] Le créancier et ce tiers peuvent aussi conclure un contrat par lequel, par exemple, le tiers accepte d'hypothéquer un immeuble pour garantir l'exécution de l'obligation du débiteur. Dans ce cas, le tiers n'est pas tenu personnellement, et donc il ne s'engage pas à exécuter l'obligation du débiteur sur tout son patrimoine. Il y est tenu sur le bien qu'il a accepté d'hypothéquer.

Cette personne est qualifiée par les auteurs de caution réelle et le contrat conclu, de cautionnement réel [3] . Je note cependant que le contrat qualifié par les auteurs de cautionnement réel correspond en tout point à la définition donnée par le Code civil du Québec au constituant de l'hypothèque : 2681. L'hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par celui qui a la capacité d'aliéner les biens qu'il y soumet.

Elle peut être consentie par le débiteur de l'obligation qu'elle garantit ou par un tiers. [ 25 ] Il existe d'autres cas de figure voisins comme, par exemple, le cas où un tiers se porte caution d'un débiteur et constitue, en plus, une sûreté réelle sur l'un de ses biens en garantie de la dette de son débiteur ou de sa propre obligation de caution.

Chacune de ces situations comporte des différences en ce qui concerne les droits et les obligations des divers acteurs. [ 26 ] Par exemple, en ce qui concerne la prise en paiement d'un immeuble, l'auteur Payette distingue les deux situations, celle de l'obligation garantie par un cautionnement qui est à son tour garanti par un cautionnement réel (deux obligations) et celle de l'obligation pour laquelle le tiers consent un cautionnement réel (une obligation) : 1599.

La situation devient problématique lorsque les biens hypothéqués appartiennent à des personnes différentes, comme dans la situation où un débiteur hypothèque son immeuble à la sûreté d'une dette également garantie par une caution qui, à son tour, hypothèque des biens en faveur du même créancier à l'appui de son cautionnement.

On ne permet pas alors au créancier de diriger contre le débiteur et la caution une seule requête réclamant de chacun le délaissement de son propre bien pour fin de prise en paiement, car la prise en paiement des biens de l'un éteindrait l'obligation de l'autre, et alors le recours hypothécaire dirigé contre ce dernier deviendrait caduc.

En réalité, dans cette situation, il y a deux obligations (celle de débiteur principal et celle, accessoire, de la caution), deux personnes contre qui un recours hypothécaire s'exerce (le débiteur et la caution) et deux hypothèques garantissant deux obligations formellement distinctes; sauf s'il y a solidarité entre l'obligation du débiteur et celle de la caution, il est alors justifiable de forcer le créancier à exercer

séparément ses recours, chacun d'eux pouvant donner lieu à des moyens de défense différents, à l'intervention de tiers créanciers différents. Si toutefois il exerce contre le débiteur principal en premier lieu, la prise en paiement éteint ses droits contre la caution vu l'extinction de l'obligation principale; le résultat est le même s'il accepte le délaissement volontaire du débiteur principal, à l'occasion de l'exercice d'un recours en prise en paiement dirigé contre le bien grevé appartenant à ce débiteur et, simultanément, contre le bien grevé par la caution pour garantir son cautionnement.

Si au contraire, il agit contre la caution en premier lieu, la prise en paiement éteint l'obligation de la caution et, par ricochet (du moins à hauteur du montant du cautionnement), celle du débiteur principal. Une autre analyse s'impose dans la situation où le tiers, au lieu de cautionner et de garantir son cautionnement par hypothèque, consent immédiatement une hypothèque sur son bien, sans cautionner, pour garantir l'obligation principale.

Dans ce cas de figure, on est en présence d'une seule obligation principale garantie et la détention de la propriété des biens hypothéqués par deux personnes différentes ne devrait pas mettre en échec l'article 2753 C.c. (pas plus qu'en d'autres circonstances la vente par le débiteur d'un des deux biens qu'il a hypothéqués ne devrait mettre en échec l'exercice subséquent d'un recours de prise en paiement contre les deux biens) . [4] [Je souligne] [ 27 ] Il ne fait pas de doute que, dans notre dossier, l'appelante n'a pas cautionné personnellement l'obligation des débiteurs.

Elle a consenti un cautionnement réel sur son immeuble pour garantir l'obligation principale contractée par Pierre-Denis Carrier et Alimentation Carrier inc. Nous sommes donc en présence d'une seule obligation contractée par ces derniers avec l'intimée. Cette obligation est garantie par des hypothèques portant sur trois immeubles appartenant à des personnes différentes, les débiteurs et un tiers, ici l'appelante. [ 28 ] Quelles sont les règles applicables au cautionnement réel? Celles du cautionnement ou celles reliées à la sûreté consentie, ici une hypothèque?

Plus précisément, l'appelante a-t-elle droit au bénéfice de discussion dont jouit la caution? [ 29 ] Je rappelle que le bénéfice de discussion dont jouit la caution permet à cette dernière d'écarter temporairement les poursuites contre elle et d'obliger le créancier à exercer ses droits d'abord contre son débiteur.

Ce bénéfice est intimement lié au caractère subsidiaire du cautionnement [5] . [ 30 ] Dans la doctrine, la question est controversée. [ 31 ] Une thèse, défendue par Marc Boudreault et Pierre Ciotola, veut que les règles du cautionnement régissent le cautionnement réel à moins que des règles particulières applicables à la sûreté consentie soient contraires et sauf, bien entendu, s'il y a eu une renonciation expresse au bénéfice de discussion dans le contrat intervenu [6] . [ 32 ] Une autre thèse soutenue par Jacques Deslauriers, Louis Payette et Denise Pratte propose, au contraire, que ce sont les règles relatives aux hypothèques qui s'appliquent au contrat qualifié de cautionnement réel [7] . [ 33 ] Les tenants de l'application des règles du cautionnement se fondent sur la prémisse que le cautionnement réel est tout de même un cautionnement, même s'il est limité à l'affectation du ou des biens sur lesquels une sûreté a été donnée.

Les règles du cautionnement s'appliqueraient donc aux biens visés par la sûreté réelle, si celles-ci ne sont pas incompatibles avec les règles particulières gouvernant cette sûreté :

Malgré une certaine polémique, plusieurs auteurs préconisent l'application des règles du cautionnement à un cautionnement réel dans la mesure où ces règles demeurent compatibles avec la nature de la sûreté réelle. L'affectation d'un bien en garantie de la dette d'un tiers appellerait en effet la qualification de cautionnement, même si l'engagement de la caution réelle se limite à une fraction seulement de son patrimoine.

On précise toutefois que si les règles du cautionnement entrent en conflit avec celles de la sûreté réelle, ces dernières doivent alors prévaloir, puisque la garantie consiste en une sûreté réelle plutôt que personnelle. Cette solution paraît équitable. Dès qu'une personne consent à un créancier une sûreté réelle en vue de garantir les obligations d'un tiers, cette personne mérite, en effet, de bénéficier, même si son engagement se limite à la seule affectation d'un bien, de la protection que les règles du cautionnement peuvent, à

titre supplétif, lui apporter. […] […] 817. […] On peut donc soutenir que les règles de l'hypothèque ne s'opposent pas nécessairement à la reconnaissance d'un bénéfice de discussion en faveur d'une caution réelle. Ceci dit, le législateur n'a pas reproduit au Code civil du Québec d'article équivalent à l'article 2066 C.c.B.C. Faut-il voir dans cette omission l'intention implicite de priver le tiers détenteur d'un bien hypothéqué, et donc la caution réelle, d'un tel bénéfice? Nous ne le croyons pas.

Il est fort possible que le législateur, adoptant la démarche que nous avons suivie jusqu'ici, ait conclu à l'inutilité d'une telle disposition en raison de l'application subsidiaire des règles du cautionnement. Compte tenu de ces règles et de l'absence de disposition en matière hypothécaire s'opposant à la reconnaissance d'un tel droit, il nous semble donc que la caution réelle peut bénéficier d'un bénéfice de discussion. […] [8] [ 34 ] Je penche en faveur de la thèse opposée selon laquelle les règles du cautionnement que l'on retrouve dans la

section intitulée « Des effets entre le créancier et la caution » ( art. 2343 à 2355 C.c.Q. ) ne s'appliquent pas à l'hypothèque constituée par un tiers pour garantir l'obligation du débiteur, qui est désignée comme un cautionnement réel. En conséquence, ce tiers n'a pas droit au bénéfice de discussion. Je fais miennes les raisons que donne l'auteur Payette.

Son analyse tient compte du texte du Code civil du Bas-Canada qui accordait le bénéfice de discussion à la caution réelle, du Code civil du Québec qui ne prévoit plus cette disposition et aussi de l'économie générale des règles applicables aux contrats : ii) Le Code civil du Bas Canada 563. Le Code civil du Bas Canada accordait en certaines circonstances les bénéfices de discussion et de subrogation au tiers détenteur d'un immeuble grevé d'une hypothèque pour la sûreté de la dette d'autrui (art. 2066 et 2070 C.c.B.C.) et, dans cette mesure, le traitait comme une caution.

Toutefois il refusait ces droits et ce traitement aux tiers-détenteurs « chargés de l'hypothèque » (art. 2065 C.c.B.C.). Un tiers-détenteur « chargé de l'hypothèque » s'entendait de celui qui avait accepté, en acquérant l'immeuble, de faire sienne l'hypothèque, de subir les conséquences d'une éventuelle action hypothécaire et d'ainsi se priver de tout recours en garantie contre ses

auteurs. Celui qui, à la garantie de la dette d'autrui, avait créé l'hypothèque sur son immeuble en était « chargé », nul n'en doutait; par conséquent l'article 2065 C.c.B.C. l'empêchait d'invoquer le bénéfice de discussion ou de subrogation. Dans cette mesure, le Code civil du Bas Canada ne traitait pas la caution réelle comme une véritable caution. iii) Le Code civil du Québec 564. Le Code civil du Québec garde le silence sur le statut du tiers qui crée une hypothèque pour garantir la dette d'autrui.

Il ne comporte pas d'indication que le législateur ait voulu changer le droit existant sous le Code civil du Bas Canada en matière d'hypothèque immobilière. Par ailleurs, il maintient les différents textes permettant au tiers constituant de convenir avec le créancier de trois arrangements différents. 565. Dans un premier cas de figure, le tiers conclut un contrat de cautionnement pour garantir la dette puis hypothèque son bien à la sûreté de ses obligations en qualité de caution.

Le tiers devient alors caution, engage ses biens en général pour l'obligation contractée par lui en cautionnant et constitue une hypothèque à la garantie de cette obligation. L'obligation principale garantie par hypothèque est alors le cautionnement et non la dette d'autrui. Ce « tiers » n'est plus vraiment un tiers; il se lie personnellement par le contrat de cautionnement envers le créancier; celui-ci acquiert un droit de gage commun contre ses autres éléments d'actif. Ce n'est pas cette situation que nous examinons ici. 566.

Dans une deuxième situation, le tiers devient encore caution mais le créancier convient à l'avance d'exécuter le jugement éventuellement obtenu par lui contre cette caution, sur les seuls biens spécifiquement désignés dans une entente (art. 2645 C.c.) et hypothéqués pour garantir le cautionnement. Dans cette seconde hypothèse, le tiers devenu caution n'engage pas l'ensemble de son patrimoine envers le créancier. Il s'agit d'une obligation à recours limité ou restreint. S'il obtient jugement contre ce tiers, le créancier doit se contenter de l'exécuter sur les seuls biens convenus.

Il a aussi la faculté de se prévaloir de son hypothèque sur ces biens. Cette convention nous met en présence d'un véritable cautionnement, procurant les moyens de défense et de libération attribués par la loi à la caution. 567 . Dans la troisième hypothèse – celle examinée ici – le tiers ne contracte pas de cautionnement; il hypothèque directement ses biens pour garantir la dette d'autrui (art. 2681 C.c.). Qualifier de caution ce tiers constituant, c'est du même coup faire équivaloir les effets juridiques atteints dans ce troisième arrangement à ceux atteints sous le premier ou, selon le cas, sous le second.

Une telle interprétation, selon nous, forcerait la volonté contractuelle et empêcherait les parties de moduler l'étendue de leurs obligations comme elles l'entendent et comme le Code leur permet. Pour cette raison nous ne favorisons pas l'interprétation qui, au silence des parties, qualifie de caution le tiers constituant de l'hypothèque. Ajoutons ce qui suit.

Tel que souligné plus haut, certains tenants de la qualification de « caution » poussent la logique de leur raisonnement jusqu'à penser que, si le bien hypothéqué disparaissait du patrimoine du tiers constituant de l'hypothèque, celui-ci demeurait tenu comme caution, à concurrence de la valeur de ce bien. Cette façon de voir les choses est critiquable car elle attribue les obligations d'une caution à celui qui n'en voulait pas et elle occulte la règle suivant laquelle un cautionnement ne prend pas naissance sans une volonté clairement exprimée (art. 2335 C.c.).

Le régime du cautionnement prévu par le Code équilibre les droits et les obligations de la caution. Vouloir attribuer au tiers constituant de l'hypothèque les droits d'une caution sans qu'il n'en recueille les obligations ne nous apparaît pas justifiable; par ailleurs, lui imposer les obligations d'une caution, c'est le forcer malgré lui à devenir caution. [9] [ 35 ] Ici, l'intimée était libre d'intenter les recours afférents à chacune des hypothèques, sous réserve des conséquences relatives à une prise en paiement. [ 36 ] À

titre subsidiaire et comme le juge de première instance en a décidé, j'ajoute que, même si l'appelante avait pu recourir aux règles applicables au cautionnement, elle n'aurait pas pu réclamer le bénéfice de discussion, car elle n'a pas avancé au créancier les sommes nécessaires pour la discussion des biens du débiteur ( art. 2348 C.c.Q. ). Les effets de la prise en paiement de l'immeuble A quant aux obligations de l'appelante [ 37 ] L'appelante se fonde sur l'

article 2782 C.c.Q. pour affirmer que la prise en paiement de l'immeuble A par la Caisse a eu pour effet d'éteindre l'obligation de Pierre-Denis Carrier et d'Alimentation Carrier inc. ainsi que la sûreté qu'elle a donnée pour garantir cette obligation. Elle prend aussi appui sur l'

article 1686 C.c.Q. pour conclure, de la même façon, à l'extinction de l'hypothèque qu'elle a consentie en raison de la confusion chez l'intimée des qualités de créancier hypothécaire et de propriétaire d'un des biens hypothéqués : 1686. L'hypothèque s'éteint par la confusion des qualités de créancier hypothécaire et de propriétaire du bien hypothéqué. Elle renaît, cependant, si le créancier est évincé pour quelque cause indépendante de lui. 2782. La prise en paiement éteint l'obligation.

Le créancier qui a pris le bien en paiement ne peut réclamer ce qu'il paie à un créancier prioritaire ou hypothécaire qui lui est préférable. Il n'a pas droit, dans tel cas, à subrogation contre son ancien débiteur. [ 38 ] L'appelante a tort. [ 39 ] Certes, la prise en paiement d'un immeuble éteint l'obligation comme le prévoit l'

article 2782 C.c.Q. De plus, l'extinction de l'obligation emporte celle de l'hypothèque consentie pour la garantir ( art. 2661 et 2797 C.c.Q. ).

[ 40 ] Il faut examiner avec soin les procédures intentées et les transactions intervenues. L'intimée a intenté son recours en délaissement et prise en paiement contre les immeubles A, B et C comme le lui permet l'

article 2753 C.c.Q. Si elle avait mené à terme sa procédure, elle aurait été déclarée propriétaire des trois immeubles et l'obligation contractée par Pierre-Denis Carrier et Alimentation Carrier inc. ainsi que les hypothèques grevant ces immeubles seraient éteintes. [ 41 ] Ce scénario a été en quelque sorte court-circuité par les procédures en délaissement et prise en paiement de la Caisse. Cette dernière, qui détenait une hypothèque de premier rang sur l'immeuble A, est devenue propriétaire de cet immeuble, rétroactivement au 25 janvier 2011, à la suite d'un jugement rendu par le greffier, le 27 mai 2011.

La prise en paiement par la Caisse de l'immeuble A a eu pour effet d'anéantir l'hypothèque que l'intimée détenait sur cet immeuble, aux termes de l'

article 2783 C.c.Q : 2783. Le créancier qui a pris le bien en paiement en devient le propriétaire à compter de l'inscription du préavis. Il le prend dans l'état où il se trouvait alors, mais libre des hypothèques publiées après la sienne. Les droits réels créés après l'inscription du préavis ne sont pas opposables au créancier s'il n'y a pas consenti. [ 42 ] Après que la Caisse a obtenu son jugement et été déclarée propriétaire de l'immeuble A, l'intimée, dont l'hypothèque de second rang sur cet immeuble a été anéantie par l'effet de l'

article 2783 C.c.Q. , a convenu avec la Caisse d'une subrogation conventionnelle dans les droits de cette dernière moyennant le paiement de 98 795,57 $ et de 95 567,97 $. En vertu des actes de subrogation [10] , l'intimée est devenue propriétaire de l'immeuble A aux lieu et place de la Caisse. [ 43 ] Quel effet ont les actes de subrogation intervenus entre la Caisse et l'intimée sur les droits de l'appelante? Ils n'en ont aucun.

Le fait que l'intimée a désintéressé la Caisse et qu'elle est devenue propriétaire de l'immeuble A à la place de cette dernière n'a aucun impact sur l'obligation contractée par Pierre-Denis Carrier et Alimentation Carrier inc. envers l'intimée et sur les hypothèques grevant les immeubles B et C. Le mécanisme utilisé par la Caisse et l'intimée emporte deux conséquences : 1) la prise en paiement par la Caisse de l'immeuble A a éteint sa créance (et non celle de l'intimé

e) et elle a anéanti l'hypothèque de second rang que l'intimée détenait sur cet immeuble; 2) l'acte de subrogation a conféré à l'intimée les droits de la Caisse sur l'immeuble A. [ 44 ] En conséquence, l'obligation contractée par Pierre-Denis Carrier et Alimentation Carrier inc. avec l'intimée demeure intacte et les hypothèques consenties sur les immeubles B et C pour garantir le prêt sont toujours valides. C'est la solution que la Cour a retenue dans Bodeven c. Banque de Montréal précité. Dans cette affaire, la Banque fait un prêt de 234 000 $ à M. Bowles et à son épouse.

Ces derniers consentent une hypothèque de premier rang sur leur résidence. La Banque prête aussi 50 000 $ à la société commerciale Bodeven dont M. Bowles est l'actionnaire principal. Le prêt est garanti par un cautionnement de M. Bowles et par une hypothèque de deuxième rang sur la résidence de M. Bowles et de sa conjointe. Les époux cessent de faire les versements sur le prêt de 234 000 $ et la Banque prend l'immeuble en paiement. Il s'agissait de décider si le prêt de 50 000 $ subsistait malgré la prise en paiement de l'immeuble.

La Cour a conclu que c'était le cas : [21] Les appelants plaident que la dette personnelle de Bowles et de son épouse et celle provenant du cautionnement ne forment qu'une seule et même dette de 282 734 $ puisque les deux hypothèques portent sur le même immeuble, qu'elles ont été consenties par les mêmes débiteurs à la même créancière et que les parties sont liées par la clause de défaut indiquant que si Bowles et son épouse font défaut de payer la dette garantie par l'hypothèque de premier rang, ils seront automatiquement en défaut pour toutes leurs autres dettes envers la créancière.

Ainsi, le premier juge aurait dû conclure que la dette des appelants était éteinte par le mécanisme de l'

article 2782 C.c.Q. ou encore de l'

article 1695 C.c.Q. puisque la valeur marchande de l'immeuble hypothéqué dépassait la valeur de la dette : 1695. Lorsqu'un créancier prioritaire ou hypothécaire acquiert le bien sur lequel porte sa créance, à la suite d'une vente en justice, d'une vente faite par le créancier ou d'une vente sous contrôle de justice, le débiteur est libéré de sa dette envers ce créancier, jusqu'à concurrence de la valeur marchande du bien au moment de l'acquisition, déduction faite de toute autre créance ayant priorité de rang sur celle de l'acquéreur. Le débiteur est également libéré lorsque, dans les trois années qui suivent la vente, ce créancier reçoit, en revendant le bien ou une

partie de celui-ci, ou en faisant sur le bien d'autres opérations, une valeur au moins égale au montant de sa créance, en capital, intérêts et frais, au montant des impenses qu'il a faites sur le bien, portant intérêt, et au montant des autres créances prioritaires ou hypothécaires qui prennent rang avant la sienne. [22] C'est à tort que les appelants prétendent que les deux dettes doivent être confondues. L'

article 2661 C.c.Q. mentionne que «[l]'hypothèque n'est qu'un accessoire et ne vaut qu'autant que l'obligation dont elle garantit l'exécution subsiste». Or, les deux obligations n'ont pas du tout la même source. La première est un prêt personnel de 234 000 $ entre la Banque, Bowles et son épouse. La seconde est un prêt sous forme d'une marge de crédit par la Banque à Bodeven. Le remboursement de cette dette est garanti par un cautionnement de Bowles et par une hypothèque de second rang sur la résidence de Bowles et son épouse. [23] La Banque ayant pris l'immeuble en paiement de sa dette garantie par l'hypothèque de premier rang, celle-ci est éteinte en vertu de l'

article 2782 C.c.Q. et par le fait même, l'hypothèque de second rang peut-être radiée ( art. 2783 C.c.Q.). Toutefois, la créance de la Banque provenant de l'acte de cautionnement reste exigible puisqu'il s'agit d'une dette distincte de la première. [24] Le cautionnement n'a jamais été répudié par la Banque. Rien dans la convention du 20 septembre 1993 ne permet d'affirmer que l'intention des parties était d'opérer novation en remplaçant le cautionnement de Bowles par une hypothèque de second rang sur sa résidence.

Au contraire, l'article 11 de cette convention stipule que «[t]he security herefrom are in addition to, and not in substitution for, any other security held by the Creditor, who may however, waive any other security held or to be obtained without affecting his rights hereunder». Comme à l'époque, Bowles et sa compagnie éprouvaient des difficultés financières, il semble plutôt logique que la Banque ait exigé une garantie supplémentaire. [11] [ 45 ] Par ailleurs, l'

article 1686 C.c.Q ., qui prévoit l'extinction de l'hypothèque lorsque le créancier hypothécaire devient propriétaire de l'immeuble hypothéqué, n'est pas applicable ici. Lorsque l'intimée est devenue propriétaire de l'immeuble A en vertu des actes de

subrogation, l'hypothèque qu'elle détenait sur l'immeuble avait déjà été anéantie par le recours de la Caisse. Même si la disposition avait été applicable, la confusion des qualités de créancier hypothécaire et de propriétaire du bien hypothéqué ne viserait que l'immeuble A, et partant, seule l'hypothèque portant sur cet immeuble serait éteinte. [ 46 ] À l'audience, l'appelante a ajouté un argument. Selon elle, l'« Acte de garantie hypothécaire immobilière » a conféré à l'intimée une seule hypothèque même si celle-ci porte sur trois immeubles.

En raison du caractère indivisible de l'hypothèque, dit-elle, celle-ci serait éteinte par l'effet de la prise en paiement de l'immeuble A effectuée par la Caisse. [ 47 ] L'appelante a tort. D'abord, il faut constater que trois personnes sont intervenues à l'« Acte de garantie hypothécaire immobilière » et que chacune d'elles a consenti une garantie sur un immeuble lui appartenant. Il y a donc trois hypothèques valables consenties en garantie d'un prêt.

Le fait que ces trois hypothèques soient constatées dans un même document ne change pas le fait qu'il s'agit de trois actes juridiques distincts, intervenus entre des personnes distinctes et qui concernent des immeubles distincts. [ 48 ] J'en profite pour expliquer la notion d'indivisibilité de l'hypothèque. L'

article 2662 C.c.Q. énonce que : 2662. L'hypothèque est indivisible et subsiste en entier sur tous les biens qui sont grevés, sur chacun d'eux et sur chaque

partie de ces biens, malgré la divisibilité du bien ou de l'obligation. [ 49 ] L'indivisibilité de l'hypothèque se rattache à l'obligation qu'elle garantit. Tant et aussi longtemps qu'une

partie de l'obligation subsiste, l'hypothèque est entière et porte sur la totalité du bien ou des biens grevés [12] . [ 50 ] Au sujet du caractère indivisible de l'hypothèque, l'auteur Deslauriers écrit : 750. Comme les priorités, l'hypothèque est indivisible (art. 2650 al. 2 et 2662 C.c.Q. ). Cela signifie que chaque

partie du bien ou des biens hypothéqués garantit la totalité de la créance, et que chaque

partie de la créance est garantie par la totalité des biens affectés . L'

article 2753 C.c.Q. laisse un choix au créancier : si plusieurs biens garantissent une même créance, le créancier peut décider sur quels biens il exercera ses droits hypothécaires. Il pourra choisir les biens sur lesquels les recours pourront s'exercer le plus facilement, sans toutefois oublier que s'il prend un bien en paiement, cette prise en paiement éteint la dette, et par conséquent les autres hypothèques ( art. 2782 et 2783 C.c.Q.). Il lui faut donc prendre en paiement les biens du débiteur globalement, ou du moins en quantité suffisante pour se payer de sa créance. [13] [Je souligne] [ 51 ] L'auteur Payette écrit :

Malgré la divisibilité des biens grevés ou la divisibilité de l'obligation garantie, l'hypothèque subsiste sur l'ensemble et chaque portion des biens grevés jusqu'à paiement de l'obligation. […] [14] [ 52 ] La prise en paiement de l'immeuble A par la Caisse a pour effet d'éteindre l'obligation de Pierre-Denis Carrier à son égard.

Le prêt contracté par Pierre-Denis Carrier et Alimentation Carrier inc. avec l'intimée n'a pas été affecté par la prise en paiement de la Caisse et, en conséquence, les hypothèques consenties sur les immeubles B et C en garantie du prêt contracté le 14 mars 2010 ne sont pas éteintes. [ 53 ] Les hypothèques consenties à l'intimée ne sont pas radiées « partiellement » lorsqu'on constate que celle portant sur l'immeuble A a été anéantie en raison de la prise en paiement effectuée par la Caisse.

Dans le cas de l'immeuble A, l'intimée ne peut plus faire valoir ses droits découlant de l'hypothèque que Pierre-Denis Carrier lui avait consentie parce que, en raison de cette prise en paiement, l'immeuble A est libre des hypothèques publiées après celle de la Caisse (art. 2783 C.c.Q. ) , mais les hypothèques consenties à l'intimée en vertu de l'acte du 17 mars 2010 subsistent toutefois sur les immeubles B et C qui appartiennent à l'appelante et à Alimentation Carrier inc. [ 54 ] Le juge de première instance n'a pas commis d'erreur en constatant que l'intimée détenait toujours une créance hypothécaire sur les immeubles B et C.

Il aurait dû conclure, en ce qui concerne l'immeuble A, que l'intimée en était devenue propriétaire en vertu des actes intitulés « Quittance subrogatoire conventionnelle par le créancier » et non à la suite de sa requête introductive d'instance en délaissement et prise en paiement. [ 55 ] Je propose d'accueillir l'appel, avec dépens contre l'appelante, aux seules fins de modifier les paragraphes 57 et 59 pour biffer le renvoi à l'immeuble A et d'ajouter une conclusion pour constater que l'intimée est devenue propriétaire de l'immeuble A à la suite des actes intitulés « Quittance subrogatoire conventionnelle par le créancier » des 23 et 30 juin 2011.

FRANCE THIBAULT, J.C.A.