2021 QCCA 1677, 2021 QCCA 1677

Droit de la famille — 212136 2021 QCCA 1677 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-029507-217 (500-04-075714-205) DATE : 9 novembre 2021 FORMATION : LES HONORABLES FRANCE THIBAULT, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. FRÉDÉRIC BACHAND, J.C.A. D… P… APPELANT – défendeur c. M… L… INTIMÉE – demanderesse ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 30 mars 2021 par l’honorable André Roy de la Cour supérieure, district de Montréal, lequel accueille en

partie la demande de l’intimée [1] . Le juge lui confie la garde exclusive des deux enfants, accorde à l’appelant des droits d’accès une fin de semaine sur deux et ordonne à ce dernier, en plus de verser une pension alimentaire au bénéfice des enfants et de contribuer aux frais particuliers relatifs à ceux-ci, de payer à l’intimée une provision pour frais de 5 000 $. [ 2 ] Les parties se sont rencontrées au secondaire; elles ont formé un couple pendant huit ans. Deux enfants sont issus de leur union : X, née le [...] 2015, et Y, le [...] 2016.

Les parties se sont séparées le 5 août 2019. [ 3 ] Le 30 janvier 2020, l’intimée a introduit une demande par laquelle elle a demandé notamment que la garde des enfants lui soit confiée avec des droits d’accès en faveur de l’appelant. Ce dernier a présenté quant à lui une demande de garde partagée. *** [ 4 ] Dans son jugement, le juge de première instance cherche à mettre en place la modalité de garde qui soit dans le meilleur intérêt des enfants. Il aborde cette question en examinant quatre facteurs : la stabilité des enfants, la capacité parentale, la communication entre les parents et l’absence de conflit [2] .

Après avoir apprécié la preuve en lien avec ces facteurs, le juge confie la garde des enfants à l’intimée. [ 5 ] En ce qui concerne la stabilité des enfants, il souligne que, dans les faits, les parties n’ont pas exercé auparavant une garde partagée. Il recense les nombreuses absences de l’appelant quant à l’exercice des sorties des enfants et conclut que la garde partagée ne contribuerait pas à la stabilité des enfants. [ 6 ] Le juge reconnaît que le critère de la capacité parentale n’est pas, en soi, déterminant en l’espèce.

D’une part, il estime que l’intimée est la figure parentale dominante et qu’il y a peu à lui reprocher au

chapitre de sa capacité parentale. D’autre part, il formule plusieurs reproches à l’égard de l’appelant : son intransigeance quant à la modalité de garde, son attitude dénigrante à l’égard de la mère, l’insistance sur sa propre routine et sur son propre horaire de travail, ses nombreuses absences en raison de son désir de passer du temps seul avec sa conjointe ou en raison de son besoin de prendre une « pause mentale », le fait d’annuler unilatéralement un rendez-vous chez le dentiste, son refus de contribuer aux frais particuliers de sa fille et son attitude réductrice face à l’événement survenu avec le chien de sa conjointe, qui a mordu son fils.

Le paragraphe 24 du jugement entrepris résume la perception du juge à ce

chapitre : « On peine à voir dans ces motivations où l’intérêt des enfants fait

partie de l’équation ». [ 7 ] Selon le juge, la garde partagée exige des parents une capacité de communiquer. Or, selon lui, non seulement la communication n’est pas fonctionnelle en l’espèce, mais l’absence de communication est principalement due à l’appelant. [ 8 ] Au

chapitre de l’existence d’un conflit, le juge remarque que l’appelant éprouve encore beaucoup de ressentiment. Ses sentiments de colère et de rancune se traduisent par une série de gestes dont le juge fait état : l’appelant accusait l’intimée de consommer de la drogue; de plus, il a introduit une procédure par laquelle il cherchait à obtenir la garde exclusive des enfants et à imposer une interdiction de contact à l’ami de l’intimée, alors que cette procédure était dépourvue de tout fondement et ne visait qu’à nuire à l’intimée. [ 9 ] Le salaire de l’intimée est de 18 350 $ pour dix-huit heures de travail par semaine. L’appelant demande que le juge lui impute un

revenu annuel sur la base d’une semaine de travail de 35 heures. Or, c’est d’un commun accord avec l’appelant que l’intimée a réorienté sa carrière. La preuve convainc le juge qu’il ne s’agit pas d’un cas où il doit imputer à l’intimée un revenu pour fixer la pension alimentaire. [ 10 ] Concernant le remboursement des frais particuliers relatifs aux enfants, le juge accepte (s’appuyant sur les articles 587.1 al. 2 C.c.Q . et 9 du Règlement sur la fixation des pensions alimentaires pour enfants ) [3] d’exercer sa discrétion et d’ordonner à l’appelant de payer 750 $ à l’intimée à

titre de remboursement pour des frais relatifs aux enfants. [ 11 ] Au

chapitre de la provision pour frais, le juge (s’appuyant sur les articles 416 C.p.c . et 588 C.c.Q . ) précise le caractère discrétionnaire et la nature alimentaire de l’exercice. Il cite la jurisprudence à partir de laquelle il relève les facteurs à prendre en considération en attribuant la provision pour frais. Parmi ces derniers, la disproportion substantielle entre les ressources des parties constitue l’un des plus importants critères d’attribution de la provision pour frais.

Vu la nécessité créée par le refus de l’appelant de communiquer directement avec l’intimée (ce qui l’oblige à faire appel aux avocats) et la complexité du débat, le juge accorde à l’intimée une provision pour frais de 5 000 $. *** [ 12 ] L’appelant soumet plusieurs questions dont seules celles en lien avec (1) la capacité parentale de l’appelant; (2) les difficultés de communication et les conflits entre les parties; (3) la provision pour frais; et (4) l’établissement de la pension alimentaire et le paiement des frais particuliers méritent un examen judiciaire. [ 13 ] À l’audience devant la Cour, il présente une requête pour preuve nouvelle afin de produire l’avis de cotisation de l’intimée pour l’année 2020.

Devant la Cour supérieure, l’intimée avait déclaré un revenu de 18 350 $. Or, l’avis de cotisation indique des revenus de 39 345,13 $ (ligne 199), qui comprennent des revenus d’emploi de 18 465,69 $ (ligne 101), des prestations d’assurance et autres prestations de 13 797,00 $ (ligne 111) et d’autres revenus de 7 082,44 $ (ligne 154). [ 14 ] Les critères applicables pour permettre la production d’une preuve nouvelle sont connus et font l’objet d’une jurisprudence abondante [4] . La preuve doit être nouvelle et indispensable. La

partie qui en demande la production doit démontrer qu’elle a agi avec diligence et que la preuve est requise pour les fins de la justice. [ 15 ] Il y a lieu de permettre la preuve nouvelle qui satisfait les critères applicables en la matière. Le salaire réel de l’intimée pour l’année 2020 est l’un des facteurs qui ont permis au juge de fixer le montant de la pension alimentaire payable pour les enfants.

Or, une preuve postérieure dont l’appelant a pris connaissance après l’audience montre que le revenu déclaré par l’intimée n’est pas celui qui aurait dû être considéré par le juge et qu’il entraînera une modification de la pension alimentaire payable.

Il sera tenu compte de la preuve nouvelle lors de l’étude de la question en lien avec l’établissement de la pension alimentaire. *** 1- La capacité parentale de l’appelant [ 16 ] En matière de garde des enfants, la nécessité d’évaluer la situation de façon globale confère au juge une marge de manœuvre lui permettant d’utiliser son pouvoir discrétionnaire afin de rendre la meilleure décision pour le bien-être des enfants, et ce, en fonction de toutes les circonstances [5] .

La norme d’intervention est donc très sévère : On connaît bien sûr la norme d'intervention en matière de garde d'enfants et de pension alimentaire, où les faits et l'appréciation des témoignages sont au cœur d'un exercice décisionnel comportant une large mesure de pouvoir discrétionnaire : cela commande, en principe, une très grande réserve en appel, seule une erreur de droit significative ou une erreur importante dans l'appréciation des faits justifiant une intervention.

Or, sous ce double rapport, la nature et la facture du jugement de première instance requièrent une telle intervention. [6] [Renvoi omis] [ 17 ] Même si la capacité parentale de l’appelant n’a pas été mise en doute explicitement par l’intimée, cela n’empêchait pas le juge, qui bénéficie d’un large pouvoir discrétionnaire, de l’évaluer lui-même [7] .

C’est ce qu’il a fait dans les paragraphes 18 à 37 de son jugement : l’attitude dénigrante de l’appelant, l’importance de sa routine au détriment de la flexibilité indispensable quant aux modalités de garde à adopter et l’inconstance des accès exercés auprès des enfants ont convaincu le juge qu’il y avait certains reproches à faire à l’appelant au

chapitre de sa capacité parentale d’exercer une garde partagée. [ 18 ] Rappelons que cet élément n’a d’ailleurs été que l’un des facteurs considérés par le juge pour apprécier l’opportunité d’accorder ou non une garde partagée [8] . [ 19 ] Aucun des nombreux reproches figurant dans le mémoire d’appel de l’appelant ne permet de conclure que le juge a commis une erreur manifeste et déterminante dans l’appréciation de la preuve de la capacité parentale de l’appelant d’exercer une garde partagée. [ 20 ] Ce moyen d’appel est mal fondé et doit être rejeté. 2- Les difficultés de communication et les conflits [ 21 ] Les difficultés de communication ne sont pas toujours fatales à la possibilité de mettre en place une garde partagée, car celles-ci peuvent même être engendrées et exploitées par le parent qui a la garde des enfants pour faire obstacle à tout changement subséquent : [44] Il est vrai que certains commentaires du juge laissent entendre que la difficulté de communication est un obstacle à toute garde partagée alors que la jurisprudence la plus récente est nuancée sur ce sujet.

Les juges veulent ainsi éviter d'accorder au parent qui a la

garde des enfants un outil puissant, voire même un droit de veto , sur tout changement subséquent en adoptant un comportement dicté par le désir de « préserver » sa position et consistant à rendre difficiles ou impossibles des communications normales entre des parents réellement soucieux du meilleur intérêt de leur enfant. [9] [Soulignement ajouté] [ 22 ] Il ne faut cependant pas banaliser les difficultés de communication et les conflits entre les parents, surtout lorsqu’ils concernent les enfants. Ce ne sont pas toutes les difficultés de communication qui empêchent les parents d’exercer une garde partagée.

S’ils parviennent à surmonter leurs difficultés lorsqu’il est question de leur enfant [10] ou encore lorsqu’il existe une capacité minimale de communication entre eux [11] , la garde partagée peut être mise en place. [ 23 ]

Le passage le plus important du jugement en ce qui concerne les difficultés de communication des parties se trouve à son paragraphe 55 : [55] Ici, le Tribunal n’est pas devant une situation où les communications entre les parents sont détériorées. Il est devant une absence de communication causée, en large partie, par le refus obstiné de monsieur d’entretenir un contact quelconque avec madame.

Cette absence de communication est malsaine et néfaste pour les enfants . [12] [Soulignement ajouté] [ 24 ] Comme nous venons de l’expliquer, une mauvaise communication n’est pas fatale à la mise en place d’une garde partagée, mais la communication, surtout lorsqu’il s’agit des enfants, doit exister. Or, selon l’appréciation de la preuve par le juge, la communication entre les parties est tout simplement absente.

L’appelant n’a pas fait voir l’existence d’une erreur manifeste et déterminante à cet égard. [ 25 ] Ce moyen d’appel est mal fondé et doit être rejeté. 3- La provision pour frais [ 26 ] Le juge de première instance jouit d’un large pouvoir discrétionnaire pour décider d’octroyer ou non une provision pour frais.

Dans son jugement, il énumère les motifs sur lesquels il fonde sa décision, soit l’importante disparité entre les revenus des parties, le refus de l’appelant de communiquer directement avec l’intimée (ce qui a fréquemment forcé l’intervention des avocats) et la nature complexe des procédures (protection des droits des enfants, soit la garde, la pension alimentaire, etc.). L’exercice de son pouvoir discrétionnaire n’est donc pas arbitraire, mais, au contraire, il repose sur des motifs pertinents. [ 27 ] Le juge reconnaît que l’intimée n’a pas fait la preuve du montant exact des honoraires d’avocats.

Par contre, il existe une preuve de la dispensation de services juridiques substantiels. Le juge écrit qu’il est permis d’inférer qu’ils s’élèvent à plusieurs milliers de dollars : « En effet, le dossier révèle [que les parties] sont venues devant le tribunal à quatre reprises en plus de l’audition devant le soussigné » [13] . Dans ces circonstances, le montant de 5 000 $ accordé à

titre de provision pour frais est des plus raisonnables. [ 28 ] Le juge n’a pas traité de la possibilité d’obtenir une provision pour frais lorsque la personne qui en fait la demande est admissible à l’aide juridique. À sa décharge, il faut constater que les parties n’ont pas insisté sur ce point en première instance. La Cour s’est prononcée sur cette question dans Droit de la famille — 08115 : [26] À moins de circonstances particulières , la

partie qui choisit d'être représentée par un avocat qui ne participe pas au programme d'aide juridique, alors qu'elle est par ailleurs admissible au financement de ce programme d'assistance juridique, ne peut s'attendre à ce que la

partie adverse assume ses frais de représentation. Le fardeau de démontrer l'existence de circonstances particulières revient à la

partie qui demande une provision pour frais . [27] Ce n'est pas nier le droit à l'avocat de son choix que de soutenir que la

partie qui préfère être représentée par un avocat qui refuse les mandats d'aide juridique, alors qu'elle est admissible à un tel programme, ne peut compter qu'elle obtiendra nécessairement une provision pour frais pour en assurer, en tout ou en partie, le remboursement. En opérant ce choix qui lui est personnel, la

partie doit s'assurer elle-même des sources de financement. [28] La preuve ne fait pas état de circonstances particulières qui justifieraient de faire exception au principe en allouant une provision pour frais, alors que l'intimée se qualifiait pour bénéficier du programme d'aide juridique. Il y a lieu d'intervenir pour annuler la provision pour frais. [14] [Soulignements ajoutés] [ 29 ] La preuve révèle-t-elle la présence de circonstances particulières dans notre affaire? Rappelons que l’intimée a commencé ses procédures avec un avocat qui avait accepté l’aide juridique.

Il appert cependant que l’appelant a renié ce qui avait été convenu entre les parties lors de la médiation. Au fil du temps, l’intimée a perdu confiance dans l’avocat qui avait accepté le mandat de l’aide juridique et elle a dû requérir les services d’un autre avocat. [ 30 ] La preuve au dossier ne fait pas voir l’existence de circonstances particulières qui permettaient au juge de première instance d’octroyer à l’intimée une provision pour frais alors que celle-ci était admissible à l’aide juridique. L’intimée a certes le droit à l’avocat de son choix.

Ici, elle avait fait des efforts pour trouver un avocat acceptant un mandat de l’aide juridique. Or, la relation professionnelle qui en a résulté a dû prendre fin parce qu’elle n’était pas à la hauteur des attentes de l’intimée. Le dossier est relativement lourd. Il y a eu plusieurs ordonnances de sauvegarde ainsi que le jugement sur le fond de l’affaire. Les parties se sont donc retrouvées, comme l’a noté le juge, à cinq reprises devant le tribunal. L’absence de collaboration de l’appelant a aussi été démontrée.

Enfin, l’examen du dossier montre que les procédures de l’intimée étaient justifiées. [ 31 ] L’avocate de l’intimée a plaidé que la charge de travail résultant de ces éléments était telle qu’aucun avocat n’aurait accepté un

mandat de l’aide juridique. Or, aucune preuve ne soutient cette affirmation. En conséquence, nous devons conclure que le juge a commis une erreur de droit en accordant une provision pour frais à l’intimée dans les circonstances. [ 32 ] Ce moyen d’appel est bien fondé. Conséquemment, l’appel sera accueilli en

partie pour biffer le paragraphe 174 du jugement de première instance. 4- L’établissement de la pension alimentaire et le paiement des frais particuliers [ 33 ] Selon l’appelant, le juge a commis une erreur en fixant son revenu à une somme supérieure à celle au sujet de laquelle les parties s’étaient entendues. Il avance aussi que le juge a erré en droit en lui ordonnant de rembourser des frais particuliers relatifs aux enfants, vu la preuve lacunaire.

Il demande enfin à la Cour d’imputer à l’intimée un revenu annuel brut de 32 760 $ (35 heures au taux de son salaire actuel) ou, subsidiairement, de 24 570 $ (35 heures au salaire minimum) aux fins du calcul de la pension alimentaire. [ 34 ] Dans Droit de la famille — 121120 , la Cour rappelle la norme d’intervention devant l’important pouvoir discrétionnaire du premier juge en matière de pension alimentaire que ce soit lors de la détermination et de l’imputation d’un revenu : [36] Les tribunaux de première instance bénéficient d’un important pouvoir discrétionnaire lorsqu’ils déterminent ou imputent des revenus pour fins de pension alimentaire.

Ils peuvent apprécier les revenus à la hausse ou à la baisse et suppléer aux renseignements insuffisants. L’

article 825.12 [de l’ancien] C.p.c . permet d’évaluer autrement les revenus déclarés dans les formulaires. [15] [ 35 ] L’article 446 C.p.c. permet au juge d’imputer un revenu aux parties. Selon la jurisprudence, l’imputation de revenu est réservée aux cas de dissimulation de revenu ou de démarche professionnelle insouciante ou imprégnée de mauvaise foi : [40] […] L’imputation d’un revenu en vertu de l’

article 446 C.p.c. est réservée, comme la jurisprudence le reconnaît, aux cas où un parent dissimule un revenu ou lorsqu’il adopte une démarche professionnelle insouciante ou imprégnée de mauvaise foi. Les parents qui ne peuvent pas travailler pour des motifs valables et qui touchent des prestations d’aide de dernier recours ne sont pas visés par cette disposition. [16] [ 36 ] Comme l’indique le juge, le salaire anticipé de l’appelant est de 80 000 $. Ce dernier ne le nie pas.

Le juge n’a donc pas commis d’erreur en utilisant ce montant pour fixer la pension alimentaire payable pour les enfants. [ 37 ] L’intimée, quant à elle, travaille du lundi au vendredi pour un total de 18 heures par semaine à un taux horaire de 18,35 $. Le salaire anticipé de l’intimée pour 2021 était de 18 350 $. La seule question qui se posait devant le juge de première instance était celle de savoir si ce revenu était « inférieur à ce qu’il devrait être en fonction de sa capacité de travail » [17] .

Comme l’indique le juge, l’intimée a quitté le milieu des CPE pour intégrer le milieu de l’éducation d’un commun accord avec l’appelant. Son contrat, qui pouvait être de 22 heures par semaine, a été réduit à 18 heures en raison de la Covid-19, et ce, malgré le fait qu’elle ait obtenu un poste permanent à l’école où elle travaille. [ 38 ] L’intimée occupe son nouveau poste depuis trois ans. Sa réorientation des CPE vers le milieu scolaire est le résultat d’une décision prise d’un commun accord entre elle et l’appelant. À la fin d’une période exceptionnelle, ses heures de travail promettent d’augmenter.

Elle a maintenant un poste permanent. Un retour au milieu des garderies entraînerait une baisse de son taux horaire ainsi qu’une perte d’avantages sociaux. Sa décision de garder son emploi actuel est fondée sur des motifs valables. Le juge n’a pas commis d’erreur manifeste et déterminante dans son appréciation de la preuve et dans sa décision de refuser de lui imputer un revenu. [ 39 ] En revanche, le revenu indiqué par l’intimée dans le Formulaire de fixation des pensions alimentaires pour enfants doit être modifié pour refléter son revenu réel tel qu’il appert de l’avis de cotisation pour l’année 2020 déposé à

titre de preuve nouvelle. Il en est de même pour le revenu de l’appelant qui s’est avéré inférieur à celui estimé devant la Cour supérieure [18] . Conséquemment, il y a lieu d’accueillir l’appel pour remplacer le paragraphe 170 du jugement de première instance et fixer une pension alimentaire qui tienne compte des revenus modifiés.

Le paragraphe 171 du jugement sera aussi modifié pour refléter le nouveau facteur de répartition des revenus. [ 40 ] En ce qui concerne le remboursement de certains frais particuliers relatifs aux enfants, l’

article 587.1 al. 2 C.c.Q . et le paragraphe 1° de l’

article 9 du Règlement sur la fixation des pensions alimentaires pour enfants [19] définissent les « frais » de façon non limitative : les frais de garde, les frais d’études postsecondaires et les frais particuliers (frais médicaux, activités parascolaires, etc.). [ 41 ] La Cour a précisé le test d’admissibilité des frais particuliers dans Droit de la famille — 3228 . Ils doivent être raisonnables et dictés par la situation particulière de l’enfant : Les articles 587.1 , alinéa 2 C.c.Q. et l'

article 9 du Règlement sur la fixation des pensions alimentaires pour enfants imposent une double limite à l'admissibilité des frais particuliers; en premier lieu, ils doivent être raisonnables eu égard aux besoins et aux facultés des parents et, en deuxième lieu, ils doivent être liés aux besoins dictés par la situation particulière de l'enfant. [20] [Renvoi et caractères gras omis] [ 42 ] Devant des frais particuliers totalisant 1 930 $, le juge a exercé sa discrétion et ordonné à l’appelant de rembourser 750 $ à l’intimée. Les dépenses réclamées sont raisonnables et proportionnelles [21] .

La preuve est certes lacunaire, mais elle n’est pas inexistante. Le juge a mentionné notamment un « état de compte provenant de l’école de X [qui] fait état de frais de garde de 647 $ ». Dans la mesure où le prorata [22] commande une contribution de 67,38 % pour l’appelant et de 32,62 % pour l’intimée, la somme de 750 $ (sur un potentiel 1 930 $) n’est pas excessive. [ 43 ] Ce moyen d’appel est mal fondé et doit être rejeté. POUR CES MOTIFS, LA COUR :

[ 44 ] ACCUEILLE la requête pour permission de présenter une preuve nouvelle; [ 45 ] ACCUEILLE l’appel aux seules fins de biffer le paragraphe 174 du jugement de première instance et de remplacer les paragraphes 170 et 171 de ce jugement par les suivants : [170] ORDONNE au défendeur de verser à la demanderesse une pension alimentaire au bénéfice des enfants de 829,90 $ par mois payable le 1 er jour de chaque mois, et ce, à compter du 1 er octobre 2020, date de la demande modifiée de la demanderesse; [171] ORDONNE au défendeur de contribuer dans une proportion de 67,38 % aux frais des enfants et lui ORDONNE de verser à la demanderesse sa contribution dans un délai de 30 jours de la réception des factures afférentes; [ 46 ] Sans frais de justice, vu la nature du litige.

FRANCE THIBAULT, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. FRÉDÉRIC BACHAND, J.C.A. M e Laurence Beauchamp M e Gabrielle La Rue 2B AVOCATS Pour l’appelant M e Jacinthe Lucie Leroux JACINTHE LUCIE LEROUX AVOCATE Pour l’intimée Date d’audience : 4 novembre 2021